摘要: 自商标被纳入我国立法框架起，商标注册主义原则就相伴而生，我国法律侧重于对注册商标予以保护。然而，鉴于未注册驰名商标自身蕴含的价值以及商标保护的核心要义，单纯聚焦注册商标的保护模式存在局限性。未注册驰名商标虽未完成注册程序，但其所承载的商业信誉与市场影响力不容小觑，在商标保护体系构建中应给予其更为全面且深入的考量与规范。本文聚焦恶意抢注未注册驰名商标问题，深入剖析相关法律保护制度，明确未注册驰名商标内涵，阐述其认定方式与标准，探讨恶意抢注行为界定。梳理我国在立法、行政和司法层面的保护现状，揭示存在的问题，进而提出更灵活的认定标准、完善跨类保护制度和健全法律责任制度等建议，以期加强对未注册驰名商标的保护，维护市场公平竞争秩序，推动我国商标保护制度的发展与完善。
Abstract: Since the incorporation of trademarks into our legislative framework, the principle of trademark registration has emerged, with our laws focusing on the protection of registered trademarks. However, given the inherent value of unregistered well-known trademarks and the core essence of trademark protection, a protection model that solely focuses on registered trademarks has its limitations. Although unregistered well-known trademarks have not completed the registration process, their commercial reputation and market influence should not be underestimated, and they should receive more comprehensive and in-depth consideration and regulation in the construction of the trademark protection system. This article focuses on the issue of malicious registration of unregistered well-known trademarks, analyzing the relevant legal protection systems in depth. It clarifies the connotation of unregistered well-known trademarks, elaborates on their identification methods and standards, and discusses the definition of malicious registration behavior and the concept of trademark hoarding. It reviews the current protection status at the legal and administrative judicial levels in our country, reveals existing problems, and proposes suggestions such as more flexible identification standards, improvement of cross-category protection systems, and enhancement of legal liability systems, with the aim of strengthening the protection of unregistered well-known trademarks, maintaining fair competition in the market, and promoting the development and improvement of the trademark protection system.
1. 恶意抢注未注册驰名商标概述
1.1. 未注册驰名商标的界定
商标作为知识产权的重要组成部分，根据知名度和影响力划分为普通商标与驰名商标。相较于普通商标，驰名商标是指在市场上享有较高声誉、更为相关公众所熟知的商标，其在认定标准、保护力度等方面都更为严苛，认定通常需要满足长期使用、大规模宣传等特定条件[1]。因此，驰名商标作为无形资产，对其的保护具有重大的法律意义和商业价值。驰名商标不仅包括注册商标，也包括未注册但在市场上已经获得广泛认知的商标。由此可知商标“驰名”与否与其是否注册并无直接联系。但对于已注册的驰名商标，法律当然得赋予其全面的保护，而对于未注册的驰名商标，尽管其处于未注册状态，但依据《TRIPS协定》以及我国《商标法》的相关规定，也应当给予相应的保护。
具体而言，根据《TRIPS协定》第16条的规定各成员国应当对未注册的驰名商标提供保护，这意味着即便一个商标没有在当地注册，只要它已经被认定为驰名，那么该商标的权利人仍然可以在某些情况下对抗第三方的侵权行为，防止他人注册相同或相似的商标，制止他人的不正当竞争行为。且我国《商标法》第十三条也明确规定，复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。同时，对于未注册但已被认定为驰名的商标，还可以在异议程序、无效宣告请求等行政程序中得到保护[2]。总之，驰名商标作为具有高知名度且为公众熟知的商标，无论其是否注册，都应受到法律的保护。
1.2. 认定未注册驰名商标的方式
依据我国《商标法》第十四条规定，对于未注册驰名商标采用被动认定和个案认定的原则，即商标局以及最高人民法院指定的人民法院，在当事人依据该法第十三条主张权利时，可以基于案件的需要对商标是否为驰名商标作出认定。根据《驰名商标司法解释》法院在必要情况下可以对未注册商标的驰名情况作出具体认定。对于已被认定的未注册驰名商标依第七条规定，被告无异议则法院判定其为驰名，有异议则由原告举证，法院依《中华人民共和国商标法》第十四条审查。因此，未注册驰名商标的认定是一个复杂的过程，需综合考虑多个因素，结合个案进行判断。且驰名商标的认定通常是以当事人的请求为前提的，如果当事人没有提出请求，行政机关或人民法院不会主动进行认定。
1.3. 认定未注册驰名商标的标准
我国《商标法》在第十四条中明确列出了认定驰名商标的四个核心标准，包括公众的知晓度、商标的持续使用时长、与宣传活动相关的时间和地理范围以及受保护的历史记录。第一，关于相关公众知晓标准的范围界定为中国境内与商品生产、销售、消费联系紧密的群体，忽略了外国未注册驰名商标的认定范围，且此标准在驰名商标认定中居首要地位，而其他的标准则起到了辅助的作用。第二，关于持续使用的时间标准，未注册的商标需要提供五年连续使用的相关材料作为依据，以证明该商标的稳定性和市场地位。第三，宣传工作的持续时间与地理范围，虽有“三年”“五年”等明确规定，但由于数字经济发展现代宣传手段呈多样性和高效性，商标可能会出现短时间驰名度激增情形。因此该规定略显刻板，不仅增加了当事人的举证负担，还削弱了其在法律上的意义。第四，该商标受保护记录，该商标在过去是否在中国或者其他国家地区因驰名而受到保护记录，可以被作为证明该商标为驰名商标提供重要依据，此规定与“个案认定”的原则相契合。综上，从宏观角度看，应该以“相关公众”的标准为中心，辅以其他的证明标准。当这些辅助证明的效力更强时，商标更容易被视为驰名商标，这有助于快速建立一个更加科学和合理的驰名商标认定体系，以满足市场的发展要求。
1.4. 恶意抢注行为的界定
根据《商标法》第三十二条的规定，恶意抢注行为即“行为人不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，故要构成恶意抢注行为需要满足谋取不正当利益的主观要件和采取了不正当手段的行为要件，在实务中对于申请人主观意图的认定一直模棱两可，笔者建议可从以下几个方面进行分析判断：一、申请人注册成功后是否自己使用，即用在自己的产品上，这种产品是否和被抢注人的产品属同类或近似产品；二、是否向被抢注人高价转让或高价许可使用该商标，意图谋取商业利益；三、是否直接控告被抢注人侵权，并提出赔偿请求。通过上述分析，如果“抢注”人注册商标，不是以自己使用为目的，甚至自己并没有产品，而是为了事后高价转让或向被抢注人提出赔偿请求，便可以推断认定其主观目的是谋取不正当利益。
目前学界对于商标抢注有两种态度，一种观点认为商标抢注是不良现象，对其持坚决抵制的态度。刘燕学者认为商标抢注是利用合法外观来遮掩非法的目的的一种对他人的财产权进行窃取的手段，该行为具有主观恶意[3]。另一种观点认为并非所有抢注行为都是恶意且违法的，部分商标抢注是合法且正当的，不可一概而论。商标抢注有其利弊，应区分为“善意”和“恶意”，其认为“善意”抢注不仅不违法，还应在一定程度上予以鼓励[4]。笔者认为，由于我国对商标的获取采用的是注册登记制，相较于使用取得制，注册制更能清晰界定权利归属与边界。在使用取得制度下，现代社会难以精准定位最初使用者，易导致市场混乱。注册制度更契合市场经济规律。故而允许正当抢注可激励商标使用者及时注册以保护权益，防止其躺在权力上睡觉，善意抢注是对注册制度的合理遵循，如申请防御商标，若未损害他人权益、违背诚信原则的抢注行为应予以保护[5]。反之如最高人民法院(2016)最高法行再27号“乔丹”案中，最高院详细论证了抢注者明知乔丹的知名度，仍将其姓名用于大规模注册，具有明显的“搭便车”意图，认定其构成《商标法》所规定的恶意抢注行为，这则是本文所要探讨的治理重点。
2. 我国对未注册驰名商标的保护现状
2.1. 立法层面的保护
我国针对未注册驰名商标构建起以《商标法》为主体，协同《反不正当竞争法》及相关司法解释的多元保护体系。《商标法》中第13条、第32条、第45条与第58条，分别从同类保护、防范抢注、撤销抢注商标时效等层面予以规范。整体而言，对于侵害未注册驰名商标的情形，目前主要规制手段为禁止注册与使用，已注册的可申请撤销，然而其缺陷在于未明确未注册驰名商标权利人的损害赔偿与消除影响规则，且未赋予国内外未注册驰名商标跨类保护权能。《反不正当竞争法》也对未注册驰名商标提供了间接保护，该法第6条明确列举了经营者不得实施混淆行为，使消费者误认为是他人商品或与他人存在特定联系的行为。其中第一款“不得擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢”虽与《商标法》所认定的“驰名”概念有一定区别，但依据“举轻以明重”准则，既然此类有一定影响的标识受该法保护，驰名商标更应涵盖其中，此亦为《商标法》第58条所认可。违反该条致权利人受损时，侵权者需承担高额经济赔偿，且面临罚款与吊销营业执照处罚。虽该法在保护模式与惩罚力度上看似优于《商标法》，但由于在司法实践中对于商标侵权的保护主要优先适用《商标法》亦而《反不正当竞争法》通常是在前法规定缺位时才得以适用，故成功运用其保护未注册驰名商标的案例颇为稀少。
2.2. 行政层面的保护
在行政层面，国家知识产权局积极履行职能，以保障未注册驰名商标权益。其发布的《驰名商标认定和保护规定》对行政机关在认定保护驰名商标时应遵循的程序以及责任划分进行了细致规定。在驰名商标认定程序方面，明确了相关流程与时限等内容，确保认定过程的规范化与高效化。对于责任划分，规定了工作人员在驰名商标认定与保护工作中的职责范围，若存在违规操作或渎职行为，将依法承担相应的行政责任，以此保障行政认定的公正性与权威性。其次，在商标的申请阶段，若商标局发现申请商标与未注册的驰名商标发生冲突时，可以驳回申请。且任何人在初步审定公告期内都可以提出异议，阻止可能存在侵权风险的商标获得注册。如果已注册商标侵犯未注册驰名商标，权利人可在规定时间内提出无效宣告请求，对于恶意抢注的行为可以不受时效限制。
2.3. 司法层面的保护
在司法领域，最高人民法院相继出台多项司法解释为未注册驰名商标司法保护筑牢根基。其中，2009年颁布的《驰名商标司法判定指南》明确了法院审理相关民事纠纷案件时的判定准则与考量要点。对于驰名商标的界定，该指南详细阐述了商标在市场中的声誉辐射范围、使用的连贯性与时长、宣传推广的规模及效果、过往受保护的经历等多方面综合评估的方法，为法官精准判定驰名商标提供了系统框架，有力促进了司法裁判的标准化与规范化进程。而在商标行政案件审理情境下，最高人民法院于《行政确权司法规范》中清晰界定了适用《中华人民共和国商标法》特定条款保护未注册驰名商标时所需考量的各类要素及权重。例如，在分析商标间的相似性与关联性时，不仅要求对商标的外观、读音、含义等显性特征进行比对，还需深入探究商标背后所承载的品牌形象、消费群体认知度以及市场格局影响力等隐性因素，通过这种多维度、深层次的综合研判模式，确保行政案件审理过程中对未注册驰名商标的保护既严谨公正又贴合市场实际，最大程度地维护商标权益人的合法利益与市场竞争的正当秩序。
3. 我国恶意抢注未注册驰名商标的现状及规制困境
3.1. 我国恶意抢注未注册驰名商标的现状
根据IPRdaily于2021年发布的2022年全国申请人商标申请量排名榜单前100名中可知，10%的申请人均为个体，引人注目的是其中位列商标申请榜单第一位就是个体申请人，其申请注册量高达30,359件。这般众多的个人申请者与巨额申请量，从侧面彰显出我国当下商标抢注现象的严峻态势。尽管，我国《商标法》明确了对驰名商标保护，但这并未有效遏制恶意抢注未注册驰名商标的现象。司法实践中，歌力思案、路虎案等凸显其频繁被抢注态势，引发社会高度关注。行政范畴中，威海地素贸易有限公司注册众多商标，完整涵盖他人高知名度商标[6]。2019年新修订的《中华人民共和国商标法》新增了“不以使用为目的”的恶意注册作为绝对驳回理由，对抢注行为有所涵盖。然而，由于违法成本相对较低、审查难度大以及部分公众商标保护意识不足，恶意抢注行为仍然大量存在，并对原权利人的合法权益造成了损害，影响了市场的公平竞争环境。因此需要进一步完善法律法规，提高恶意抢注的违法成本，明确赔偿责任，优化审查机制刻不容缓。通过政府、企业和社会各界的努力，激励推动未注册驰名商标权益保护，营造一个更加健康有序的市场环境，促进市场健康发展。
3.2. 我国规制恶意抢注未注册驰名商标的困境
3.2.1. 未注册驰名商标认定标准过于笼统和机械
我国在未注册驰名商标认定上始终坚持地域原则，即驰名发生地须为中国境内，其核心认定标准“相关公众”系指中国境内与商品生产、销售、消费紧密联系的群体。但当下我国抢注未注册驰名商标的重灾区多为境外未注册的外国商标，涉外因素致使其与国内商标特性迥异。尽管科技飞速发展，但国内外信息的对称性、及时性与准确性仍有所差距，外国驰名商标依国内标准认定的可行性尚存争议。在商标使用时间与宣传时长方面，虽然“三年”“五年”等具体年限标准利于司法实践操作，却也导致标准机械和刻板化，不利于灵活应用。我国未注册驰名商标实践遵循将知名度与使用行为限于国内的原则，以实际使用行为为关键考量，境外使用及驰名状况仅供参考且无强制要求，这使得驰名商标地域性原则变异为“中国大陆地区实际持续使用”。此规则昔日契合改革开放初期经济格局，现今却阻碍跨境贸易常态化进程与知识产权强国战略的推进。此外，未注册驰名商标认定标准条文简略，司法实践中认定某商标为未注册驰名商标颇具难度。在未注册驰名商标侵权案件里，除需证明侵权要件外，还得先证实被侵权商标为未注册驰名商标，且证明材料收集繁杂，此类侵权又常涉及“外国驰名商标”，由于不同国家经济发展水平有别，对商标驰名的要求、证据收集能力与效率差异较大，我国统一的认定标准与要求合理性欠佳。
3.2.2. 法律责任体系存在设计缺漏
从民事责任角度来看，现行《商标法》的设计重心偏向于对注册商标的保护流程构建，如在商标注册审查流程中对恶意抢注的筛查，以及通过无效宣告等程序对已注册的恶意抢注商标进行处置。然而，在民事赔偿责任的界定上，未能充分考量未注册驰名商标被恶意抢注场景下，在先权益人所遭受的损害补偿机制[7]。这种缺失直接导致恶意抢注人在经济层面的成本处于较低水平，即使抢注被认定为恶意注册而被驳回或被宣告无效，恶意抢注人损失的仅仅是相关的申请规费，商标所有人为制止抢注所付出的代价则远高于抢注人付出的成本，难以形成有效的威慑力[8]。违法成本的低下和可获利益的巨大差额，使得恶意抢注者抢注未注册驰名商标后，通过将抢注商标转让给原商标所有人或其他第三方以获取高额转让费用，或者利用抢注商标进行恶意诉讼，向合法的在先商标使用人索赔。由于缺乏明确针对未注册驰名商标恶意抢注的民事赔偿规定，在先权益人在应对这些恶意行为时，不仅难以获得应有的经济赔偿，还需耗费大量的人力、物力和时间成本在繁琐的维权程序中，且维权结果往往具有极大的不确定性。从经济学的理性决策理论分析，恶意抢注者在权衡成本与收益时，鉴于当前法律体系下较低的民事责任风险，其实施恶意抢注行为的动机被显著增强，带来“劣币驱逐良币”现象频发。相反，被抢注的未注册驰名商标所有人在面对恶意抢注时，由于缺乏完善的民事救济途径保障，往往被迫在不利的法律环境下选择妥协，如与恶意抢注者协商购买回自己的商标或放弃维权以避免更大的损失。这种现象的普遍存在，充分彰显了我国当前规制恶意抢注驰名商标法律责任体系中民事责任制度不完善所引发的市场秩序失衡与公平竞争机制受损，亟待在立法与司法实践中加以修正与完善，以构建更为合理、有效的商标法律责任体系，维护商标市场的健康稳定发展。
4. 我国恶意抢注未注册驰名商标行为的规制建议
4.1. 灵活应用未注册驰名商标的认定标准
我国虽有对未注册驰名商标认定标准可供参考，具有一定实践价值，但认定标准若过于具体僵化，会阻碍其进一步发展。我国目前未注册驰名商标多为国外商标，现行认定标准以本土商标为基础，能否适用于外国商标有待时间和实践检验。在此之前，可尝试灵活运用现有标准对于外国商标认定，同时需正视地域性原则在我国的特殊情况，采纳国内驰名商标认定标准且不局限于国内使用要求[9]。但现有认定标准中持续使用时间与宣传持续时间所涉及的“三年”、“五年”的限制过于固定，会造成实践僵化。因此在应用这些标准时需适度灵活变通。鉴于在“乔丹案”中暴露的外国未注册驰名商标国内知名度举证难、发达国家与发展中国家在驰名商标认定证明材料收集能力和效率方面存在差异等问题，在对外国未注册驰名商标的认定标准上我国可考虑构建“国际声誉 + 国内关联认知”的复合判断标准，坚守商标保护地域性原则同时，又兼顾经济全球化下商标权益的跨境延伸需求。同时还应构建专门争端解决机制及管理机构，以保护未注册驰名商标。在该机制基本原则中适度纳入保护发展中国家规定，如依其知识产权保护实际情况适时延长保护期限，给予充分准备时间，并能适当降低认定材料标准，从而实现保护机制的平衡，更好地适应不同国家商标发展需求，推动商标保护制度的完善。此外，在未注册驰名商标认定标准的灵活性细化方面，应充分回应数字经济时代商标知名度快速累积的特性，对现有认定标准进行动态调整。针对“宣传持续时间”这一要素，鉴于社交媒体传播、直播带货、短视频推广等新型营销方式具有传播速度快、覆盖范围广、互动性强的特点，其对商标知名度的提升效果往往远超传统宣传模式。因此，在举证层面应认可此类新型推广方式的证明效力，将相关平台的用户关注度、转发量、带货销售额、话题讨论热度等数据纳入宣传效果的评估体系，弱化固定标准的机械约束。
4.2. 完善对未注册驰名商标的跨类保护制度
在商标保护的领域中，商标所蕴含的商业信誉才是其保护的核心和根本所在，而非单纯取决于其是否完成注册这一要件。现行商标保护制度在驰名商标跨类保护方面，因过度聚焦于注册要件的完成，存在着明显的局限性。从鼓励商标注册、便于商标管理角度出发，现有做法有一定的合理性基础，但从各国立法实践来看，将未注册驰名商标纳入跨类保护的范围是时代发展的必然。
在完善这一制度的具体策略上，需要大胆创新，摒弃以注册状况作为唯一衡量标准的旧有模式，采取对驰名商标的驰名度进行级别划分，依据驰名程度采取不同保护措施。借助广义混淆理论，当在不相同或者不相类似商品或服务上使用与驰名商标相同或者近似标识，足以导致相关公众产生错误认知并混淆来源时，便启动跨类保护机制。对于那些具有极高知名度、在全国乃至国际范围内都家喻户晓的驰名商标，即便在没有明显混淆情形发生时，也要从反商标淡化的角度给予跨类保护，防止其品牌独特性被削弱、声誉被损害[10]。而对于那些知名度相对较低，尚未达到使公众在跨类商品或服务上产生混淆认知程度的驰名商标，则依据其已获得知名度的特定商品或服务类别范围，制定与之相匹配的保护方案，确保保护的精准性，避免过度保护或保护不足的情况出现。这般举措既能保障商标保护体系的公正与科学，又能贴合市场发展需要，助力我国商标保护事业的发展与完善，增强企业竞争力与创新活力，为经济发展构筑更为优良的法治环境。
4.3. 完善恶意抢注未注册驰名商标行为的法律责任制度
4.3.1. 加强建立民事赔偿责任制度
现行法律对未注册驰名商标的保护多停留在禁止注册与使用层面，民事赔偿机制的缺失导致权利人难以获得充分救济，也使恶意抢注者的违法成本极低。对此，应首先明确未注册驰名商标权利人的损害赔偿请求权，将赔偿范围扩展至直接经济损失、预期利益损失及商誉损害。同时，引入惩罚性赔偿机制，对于抢注人主观恶意明显、侵权情节严重的恶意抢注行为，应以权利人实际损失或抢注人侵权获利为基数。在难以确定时，可参照法定赔偿额度。笔者建议设定的赔偿范围在基数1倍以上5倍以下，具体倍数由法院根据恶意程度、情节严重程度、损害后果及抢注人悔过态度等因素酌定，从而避免一刀切的高倍数，体现了比例原则。通过经济惩戒强化对恶意行为的遏制，如此不仅能够维护法律体系内部的协调一致性，更能填补当前恶意抢注行为在惩罚性赔偿责任规定方面的空缺，使被侵权人得以全面充分弥补所遭受的损失，让恶意抢注者为其侵权行为付出代价。
4.3.2. 完善商标注册信用体系
我国应积极加强社会信用体系深度融合，构建联合惩戒机制。建立恶意抢注未注册驰名商标的信用记录档案，将相关违法信息纳入全国统一的信用信息平台。明确规定一旦被认定存在恶意抢注行为，在一定时期内其企业或个人在商业贷款、政府采购、招投标、项目审批等诸多经济活动领域都将受到严格限制或禁止[7]。且通过官方渠道如政府知识产权管理部门网站、权威的商业信用信息查询平台等定期公布恶意抢注者名单及其违法事实，接受社会公众监督，使恶意抢注者在市场中无处遁形，进而从根本上遏制恶意抢注未注册驰名商标行为的猖獗势头，维护公平有序的市场竞争环境。
4.3.3. 适当增加相关刑法规定
我国《刑法》在商标领域规定的罪名有假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等，但其适用对象均为注册商标，对于恶意抢注未注册驰名商标的行为缺乏直接规制，导致对情节极其恶劣、危害特别巨大的抢注行为难以形成有效震慑，需动用刑罚作为最后的保障手段[11]。故应适时增加对于情节恶劣，社会影响力较大的恶意抢注未注册驰名商标行为的相关规定，将其纳入刑法调整范围，要求恶意抢注人承担刑事责任。例如，对适用欺诈手段、恶意囤积或恶意转让、抢注的未注册驰名商标，意图谋取巨额非法利益并严重扰乱市场竞争秩序、损害消费者权益及驰名商标所有人商誉的行为主体，可依法判处其一定有期徒刑或者附加刑。但在适用范围上要进行严格限制，仅针对主观恶性极深和社会危害性极大，并造成特别严重的后果的行为，并且应由中级以上人民法院管辖一审。其目的不是惩罚普通的商标抢注纠纷，而是打击极少数具有严重社会危害性的、现有法律手段无法有效遏制的恶意抢注行为。而大部分恶意抢注是可通过完善民事责任、行政监管和信用惩戒来解决，应利用刑法的刚性约束，为未注册驰名商标铸造一道坚固的、最后的保护防线。
5. 结语
随着经济全球化进程的加快和市场经济的不断发展，商标在商业活动中的价值愈发显著，未注册驰名商标的保护也成为亟待解决的重要问题。我国目前恶意抢注未注册驰名商标的现象猖獗，反映出我国相关法律规制存在一定漏洞、法律责任体系不完善和惩处力度较轻等问题。这不仅损害了商标权人的利益，扰乱了市场竞争秩序，也阻碍了我国商标保护制度的可持续发展。为改善这一局面，我国应积极采取措施，灵活运用未注册驰名商标认定标准，充分考虑涉外因素和不同国家的发展水平差异，构建更加科学合理的认定体系。完善跨类保护制度，摒弃以注册与否决定保护的旧模式，依据驰名程度实施分级保护，确保商标保护的公平性与有效性。同时形成全方位的法律责任体系，提高违法犯罪成本，以期建立起更加完善的商标保护制度，适应经济可持续发展需求，营造公平有序的市场竞争环境，推动我国商标保护事业迈向新的高度，在国际知识产权保护领域展现更强的实力与担当。