摘要: 随着电子商务经济的快速发展，平台垄断行为逐渐成为制约市场公平竞争与消费者权益保护的突出问题。本文以电商平台算法垄断为切入点，系统分析其表现形式、形成机理及法律规制困境。研究发现，电商平台通过“二选一”协议、算法合谋、数据垄断等手段实施市场支配地位滥用，而现行法律体系在规制中存在立法滞后、监管机制碎片化、责任认定模糊、法律适用性弱化等问题。基于此，本文提出从完善算法透明化规则、强化平台主体责任、强化数据合规治理、构建多元协同治理机制等方面完善法律规制体系，以期平衡平台经济创新与公平竞争的关系，促进电商经济健康发展。
Abstract: With the rapid development of the e-commerce economy, platform monopoly behavior has gradually become a prominent issue that restricts fair competition in the market and the protection of consumers’ rights and interests. This article takes the algorithm monopoly of e-commerce platforms as the starting point, and systematically analyzes its expression, formation mechanism and legal regulatory dilemma. The study found that e-commerce platforms abuse market dominance through “two-choice-one” agreements, algorithm collusion, data monopoly and other means, while the current legal system has problems such as legislative lag, fragmentation of regulatory mechanism, vague identification of responsibility, and weaker ability of law in regulation. Based on this, this article proposes to improve the legal regulation system in terms of improving algorithm transparency rules, strengthening the main responsibility of the platform, strengthening data compliance governance, and building a diversified collaborative governance mechanism, in order to balance the relationship between platform economic innovation and fair competition and promote the healthy development of e-commerce economy.
1. 引言
电商经济的法律规制研究是当前数字经济与法学学科交叉领域的主要课题，涉及数据保护、消费者权益、平台责任、市场竞争、政府监管等多方面内容。随着电子商务的快速发展，算法的广泛应用，平台运用算法技术不断提升驱动效率加快市场创新的同时，其引发的双刃剑效应及衍生的反垄断治理难题，已经成为数字时代经济治理的关键议题。美团在2021年就因强制商家“二选一”的行为被行政处罚34.42亿元1；个性化定价算法实施三级价格歧视，某旅游平台被曝会员等级差异导致40%价差引发的市场扭曲历历在目[1]。现行《反垄断法》《反不正当竞争法》及配套制度在实践中存在适用困境，数据垄断、算法合谋、流量控制等平台竞争活动中多次触及法律边界，平台垄断问题凸显、法律规制不足的问题也日益显现。
平台经济是时代发展的产物、是市场繁荣的名片、也是当代中国经济腾飞的印证，确保该领域市场竞争秩序稳定向好对相对滞后的法律规范提出了新要求，为了检验现行法律规范的有效性，针对不断变化发展的市场经济现状，需要进一步明确市场竞争行为的法律性质及法律适用；规范电商领域的垄断与不正当竞争行为，需要制度进一步提供理论支持。为助力我国在数字经济全球化的竞争力，亟待构建更具韧性的法治化营商环境、保护从业者和消费者权益，从而促进平台经济健康有序发展。
2. 电商平台算法垄断的理论基础
2.1. 电商平台算法垄断的机理
在数字经济时代，算法垄断的形成机理可借助双边市场理论、网络效应和数据驱动的规模经济等概念进行深度解析，帮助我们理解算法垄断的形成机理、规则运用。平台经济中，滴滴匹配司机与乘客、美团连接商家与消费者，算法通过精准匹配供需两侧用户形成了一条正向反馈循环。用户基数不断扩大加强数据积累，再不断进行算法优化提升服务质量最终吸引更多用户。这种交叉网络效应使得头部平台天然倾向于“赢家通吃”，大大提高行业的准入门槛，新进入者因无法获得初始用户及初始数据而在竞争中处于劣势，这就是经济学中提到的“交叉网络效应”。算法垄断的机理首先体现在通过超大规模用户数据采集进行数据积累，并不断实现算法优化，其次通过算法协同锁定用户实施排他性的限制竞争行为，然后再根据用户画像实时动态定价差别对待，达到最大化平台收益的目标。电商平台算法价格歧视行为很久之前就引发关注，电商平台借助大数据搜集消费者画像进行区别定价，通过数据积累来锁定用户，通过海量用户数据收集使用者的消费习惯以及个体价格敏感度来进一步优化算法，不断提升推荐精准度、定价策略，合理分配流量提高成交率，同时也吸引了更多用户和商家，又进一步扩大数据优势，形成“数据–算法–市场占有”的闭环。“大数据正在控制监控着我们的生活”，这实际就是基于计算机算法，各类第三方应用程序仅通过简单的授权获取我们的同意来读取着我们的各类信息，以期通过精准推送来增加用户粘性或提高用户成交率来谋取利益。推送之精准令人叹息，有时我们称其为“最了解我们的人”，用户因算法推荐的高匹配度商品而长期依赖本平台，难以转向其他平台。算法通过个性化推荐大大增加了用户粘性，因此平台就可以基于用户画像实时动态定价算法，向不同用户展示差异化价格，也被称为“大数据杀熟”，实现平台利润最大化[2]。
2.2. 电商平台算法垄断的表现形式
排他性算法规则，表现为平台“二选一”行为，指平台强制要求商家只能在其平台独家经营。早在2021年，美团就因让商家排他性入驻被国家市场监督管理总局反垄断立案调查后罚款34.42亿，“二选一”的违法性不言而喻。在美团垄断案中，平台强迫商家签订独家入驻协议，排他性的独入驻美团，缩小了商家的市场范围，损害了商家的自由经营权，从而损害消费者的自由选择权。这属于“二选一”行为所采取的明示的手段，能够比较清晰的进行认定。这样做是否是为了提高行业准入门槛，获取垄断利益。《反垄断法》第七条指出“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”2除此之外，还有算法合谋规则，主要表现为平台通过算法实时跟踪竞争对手价格，自动调整价格，维持高价，形成一种隐形的价格联盟。企业涨价本没有错，但以价格联盟的方式串通涨价就是价格垄断。3用户画像精准“剥削”规则，非对称定价的算法通过平台机器学习，根据用户点击或者停留数据实时计算买方的价格敏感度和卖方佣金承受阈值，动态实施“买方补贴 + 卖方收费”策略提高成交率。这是一种利用算法识别高支付意愿用户，再对高支付意愿的用户实施差别定价或推送高价商品，如向苹果手机用户展示更高价格，或向急需该商品的用户抬高定价[3]。流量分配偏向规则是一种“自我优待”通常表现为通过利用算法设定优先级，通过设置搜索高位来增加购买率，在搜索结果中置顶自营产品或合作商品，即使第三方商家评分更高、价格更低。平台的此类隐形限制需要市场监管部门进行更严格的监管来保障公正、自由、有序的市场竞争秩序，市场监管部门应当加大监管力度，通过设置算法审查机制来破解算法黑箱，推动构建开放透明、共商共享的电商生态。通过鼓励良性竞争与技术创新、细化管理制度来规范市场主体的趋利性行为，立场坚定打击任何破坏市场竞争的垄断行为。
3. 现行法律规制框架
进入数字时代，电商经济繁荣发展，健康有序的市场竞争需要法律规范进一步保障。2019年实施《电子商务法》明确平台经营者责任、消费者权益保护、用户信息保护等，《网络安全法》《个人信息保护法》《反不正当竞争法》等细化电商场景中的合规要求，针对直播电商、社交电商等新兴领域出台《网络直播营销管理办法》等专项规定。算法、数据垄断等新兴技术在以更隐蔽的方式加剧垄断行为的危害性。但需要强调的是国家及法律一以贯之的支持健康有序的市场竞争，良性竞争会释放市场活力，倒逼产业升级，为消费者带来更加优质便捷的商品与服务的同时，助力国家经济的蓬勃发展。对建立适应数字经济发展需求的监管框架提出新要求。针对不正当竞争行为以及垄断行为，我国都有专门的法条进行规制，针对上述行为，《反垄断法》第17条就规定了经营者“滥用市场支配地位”达成垄断协议，限制他方准入或者提高准入门槛进行不正当竞争的行为属于违反《反垄断法》的行为，究竟什么状态下市场主体构成垄断。市场监督管理总局采取多种客观标准进行科学认定，通说量化标准为单个主体市场份额占比超过百分之五十。2020年1月至5月，互联网行业年度调查数据显示美团外卖与饿了么市场占比情况，美团市场份额占比超过60%。4美团在2021年就因强制商家“二选一”的行为被行政处罚，面临34.42亿元的巨额罚款，市场监管总局将其作为重大典型案件进行查处表明了其作为市场监督管理部门对打击扰乱市场竞争的行为的坚定立场。同时督促处罚后的美团进行后续整改。《电子商务法》第35条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，……”美团曾要求商家进行“二选一”入驻的行为就触犯了本法律条文的规定。
4. 电商经济的法律规制困境
随着新兴产业、业态的转型升级，不断变化发展的社会现状，国内反垄断之路任重道远。
“二选一”行为的本质是垄断行为的隐蔽转型[4]，垄断行为开始披上“不显著违法”的外衣，在法律红线上下来回“跳跃”，试探执法的底线。在我国，电商市场高度集中，许多行业内平台不仅是市场竞争者还是市场组织者。
4.1. 法律适用模糊
电商反垄断的法律适用模糊性，本质是快速发展的电商经济和滞后的法律规范之间的矛盾，是工业时代法律与数字时代实践的冲突。传统反垄断法律框架在应对电商平台新型商业模式、数据垄断、算法合谋等复杂问题时，出现了规则滞后、概念边界不清、跨领域冲突等困境。法律条文滞后于变化发展的市场经济现状，直播电商、社交电商等新业态已经兴起，但相关反垄断细则尚未出台。在现行的《反垄断法》《电子商务法》以及《反不正当竞争法》中，“二选一”行为的法律适用模糊，平台要求商家“独家合作”是否构成滥用市场支配地位？需结合具体场景判断其合理性。在促销期间资源倾斜是否属于正当竞争都需要进一步的说明。然后是“市场支配地位”的认定缺乏具体的标准，如何对市场份额进行量化，还有如何界定相关市场，电商平台所涉是否属于全国市场，还是在品类进行细分。如果不进一步明确，平台可能通过细分生鲜、美妆等领域证明不具备市场支配地位而免责。法律条文设定宽泛，多法并行就难避免重复执法以及执法裁量标准不一的司法现状，三法并行，侧重点不一，容易造成司法实践中裁量结果差异从而影响司法公正。法律适用模糊的困境迫切需要新的立法和司法解释来从根源解决问题，探究制定《平台经济竞争规则》很有必要[5]。
4.2. 举证门槛高、损害量化难
技术隐蔽性不可避免的带来取证难题，电商平台的数据庞杂，监管部门需投入大量资源进行数据分析，执法周期长、成本高在反垄断民事诉讼中，电商平台入驻商家或其他相关受害者在起诉时，需要证明平台的市场支配地位，实施的违法行为以及因此造成的损失，对于消费者与中小商家等从业者这相当困难，被侵害的权益也很难得到救济。久而久之平台的此类行为以为默认，这种默认难免又让更多受害人因成本巨大而随波逐流不去主张权益受损，即便平台最终被认定垄断，目前已有案例中按营业额百分比处罚，罚款金额与其收入或市值相比可能微不足道，也难形成有效威慑。平台的这种行为应得到法律的进一步规制，不应该给其试探法律红线的机会，违法竞争行为也不应该得到助长与默认，这对于整个市场从长期看会产生一系列消极的连锁反应，进而损害的是市场活动中我们每一个消费者的切身利益。降低举证责任，鼓励每一位被侵犯权益的人去主张权益受损，他人争取的光总有一天会照在我们每一个市场参与人的身上。此外进入大数据时代，“算法黑箱”存在技术难题，针对平台用算法等技术手段，以很隐蔽的方式侵权，技术门槛高难以取证，取证不易的同时也造成执法困难；除此之外，垄断行为的危害更多表现为长期隐性影响，短期量化操作困难不说，法院裁判也过于依赖专家意见，经济学模型又难以形成通说[6]，因此难以形成统一标准来进行损害量化。垄断行为对于市场经济秩序的破坏又总是长期不显，多是诸如通过算法歧视进行“杀熟”、逐步抬高消费价格、抑制产业创新等隐性影响。行政处罚常难以覆盖民事赔偿，司法机关对于平台所处罚款很难直接补偿到商家与相关从业者，而单独提起诉讼，期限长、成本高，受害人望而却步，损失难以得到有效救济。
5. 规制电商平台经营行为的路径优化
5.1. 完善法规协同治理
美团被处罚的案例表明，消费者权益保障与反垄断执法协同是破局关键。首先细化法律条文，对扰乱市场竞争秩序的行为尽早规制，通过出台新的司法解释来明确垄断行为的构成要件，通过细化构成要件将市场上不当竞争的行为纳入法律规范的框架内，防止某些平台利用市场优势地位侵害他人权益逃脱法律制裁[7]。加大消费者权益保障力度，细化消费者权益立法规范，为广大消费者权益保障提供最有力的法律支持。普及算法维权知识同样重要，不断提高广大人民群众的权益保护意识，是我国法制观念向前的“一大步”。此外引入算法听证会制度来扩大社会参与，听取各方意见保障各方权益。最后，建立完善的跨部门协调机制，形成行政处罚、民事赔偿和刑事追究的多方位、全链条追责机制，最大化保障其他市场参与人的权益不受侵害。此外，利用一些柔性手段如纳税优惠政策补贴、荣誉称号，激励平台内部建立反垄断企业合规部门，通过奖励“自查自纠”来从内部整改违规行为，提升执法效率降低执法成本。
5.2. 建立算法审查机制
建立可行的算法审查机制，破解“算法黑箱”。通过引入独立技术机构对算法逻辑进行合规性审查，重点审查数据来源合法性、决策公平性、消费者权益保护机制，除此之外将相关从业者权益也纳入审查范围之内，切实保障平台经济的健康发展。有权机关通过设置大数据云监测平台行为来约束平台行为的同时，要求平台对诸如定价、推荐等核心算法向监管部门备案，区分一般算法与高风险算法，像涉及价格歧视、大数据杀熟的高风险算法需向政府监管平台提交技术说明与伦理评估报告[8]。针对一些动态定价，监管部门应当模拟平台从业者、消费者行为测试算法结果偏差，对违法违规行为做出合理合法的认定。建立监管部门事前风险预警机制，在依赖算法作业的同时合理设置人工干预端口，抓取异常数据触发人工核查。完善追责机制，明确算法设计者、运营人、使用方的连带责任，避免平台以“技术中立”逃避义务。在不侵犯企业商业秘密的前提下，要求平台向用户公示算法决策的关键参数，对排序权重与价格浮动依据等参数做进一步披露。反垄断分析工具需要进一步升级修正，在时间、空间、功能三个维度界定相关市场，通过引入“动态市场”概念，根据算法迭代速度和数据流动性，采用实时或更具前瞻性的市场界定。
5.3. 优化诉讼举证规则
除此之外，优化举证规则，明确举证责任。探索在反垄断的民事诉讼中实行举证责任倒置规则，要求平台对自身行为不具备排除竞争效果承担举证责任来免责。破除举证困难，增强受害人的维权信心。目前，我国垄断法遵循“谁主张，谁举证”的一般原则，在诉讼中，原告需要证明被告具有市场支配地位并滥用、存在违法竞争的行为。但在横向垄断的情况下，法院可能推定行为违法，由被告反证其合法性，这属于有限的举证责任倒置。然而平台经济的特殊性决定了原、被告之间信息的不对称，平台企业通常掌握大量数据与算法技术，原告是中小企业、平台从业者或消费者，难以获取证据证明被告行为的违法性，此时由被告来证明其行为的合理必要性符合公平公正的诉讼原则。因此在这类案件中扩大举证责任倒置规则的适用范围可平衡双方的信息不对称问题。但这也需要谨慎设计以避免滥用，分场景适用，在“二选一”行为、数据封锁中倒置举证责任必要且可行。
完善公益诉讼与专家辅助人制度，针对群体性算法侵权案件，如大规模价格欺诈、平台强迫“二选一”等案件，由检察机关支持起诉、协调技术专家出具意见书，以此来降低被侵权方的举证难度。此外，支持法院建立算法专家库，通过建立算法、经济学专家名录，辅助法庭理解技术细节提高司法效率。
6. 结论与展望
电商经济繁荣发展的今天，综合电商平台除配送服务外，为满足人民对美好生活的需要，各项业务都在不断拓展。为了抓住发展机遇、迎合市场需求，电商平台积极参与市场竞争，态度值得肯定，但不能无视法律红线不当竞争，电商平台反垄断的规制困境反映的是数字经济时代，飞速发展的科学技术与相对滞后的法律规范之间的矛盾。为了弱化这种矛盾、解决这种困境，需要各方有责主体在立法、执法、司法、守法以及司法监督等层面综合施策，既要维护公平自由的市场竞争秩序，又要避免政府过度干预不利于市场创新。“算法”治理是新的时代需求，亟待崭新的法律条文或司法解释去明确合法非法界限。“算法滥用”行为的规制困境来源于法律条文的模糊空白以及法条之间的竞合，立足于“数字时代”的背景，时代呼唤法律条文的进一步更新与完善，电商经济的繁荣发展也需要这份助力。
NOTES
1国家市场监督管理总局https://www.samr.gov.cn/xw/mtjj/art/2023/art_636040ded790473a9303704e935a0d25.html。
2中华人民共和国反垄断法(2022修正)。
3《反垄断法》出台为制止“价格联盟”提供法律支撑https://www.gov.cn/zxft/ft155/content_1167007.htm。
4互联网行业2021年度投资策略https://www.hanghangcha.com/pdf.html。