1. 问题的提出
随着中国特色社会主义法治建设的深入推进，司法实践中新型权利保护问题日益凸显，如数据权、环境公益权、新就业形态劳动者权益等新兴权益的界定与救济常因立法滞后陷入“无法可依”的困境。权利的生成与保护并非立法界定后即可自动实现，当法律存在空白、漏洞或规定模糊时如何通过司法活动回应社会需求成为法治建设的重要挑战。在此背景下，“司法造法”作为法官在个案中填补法律漏洞、实现个案正义的活动，其存在的必要性与实践形态逐渐进入学界视野。
我国作为成文法国家，法律渊源以制定法为核心，但司法造法的实践并未因制定法传统而完全缺位。从大陆法系国家的发展经验来看，对司法造法的态度已从严格禁止转向有限认可，我国司法实践中也出现了通过法律解释、漏洞填补应对新型纠纷的案例，如指导性案例对类似案件的参照作用。与此同时，裁判文书上网、指导性案例发布等案例公开制度的推进为司法造法的研究提供了新视角，案例是否公开、公开的范围与程度不仅影响司法透明度，更可能对司法造法的正当性、统一性产生直接影响。公开案例可能强化司法造法的示范效应，选择性公开或不公开则可能限制造法经验的积累与规范。因此，在立法供给不足与案例公开制度深化的双重背景下，对中国司法造法的理论逻辑与实践形态进行研究具有鲜明的时代必要性。
当前学界对司法造法的研究存在两方面局限。其一多停留在理论逻辑层面，缺乏对司法造法行为的实证分析，如实践中司法造法的具体表现形式、法官进行造法的动机与目的、中国语境下司法造法的独特性等问题尚未形成系统结论；其二对司法造法与判例法制度的关系存在认识分歧，部分观点将司法造法等同于“法官通过判例创设规则”，另一部分则认为其仅是法律解释的延伸与判例的拘束力无关。
在案例公开制度逐步完善的背景下，研究司法造法的实践路径具有明确的现实价值。一方面通过分析案例公开对司法造法的影响可为司法机关规范造法活动、避免司法权对立法权的侵蚀提供参考；另一方面针对司法造法可能引发的法律稳定性削弱、裁判尺度不统一等问题，结合案例公开的透明度要求可探索符合中国特色社会主义法治的司法造法规范路径，推动司法实践在“依法裁判”与“回应社会需求”之间实现平衡。
本文通过梳理司法造法的前提界定与理论基础，结合案例公开的实践，可厘清中国语境下司法造法的边界与特征，弥补实证研究的不足并为司法造法与判例法制度的区分提供理论依据，丰富司法能动性的本土化理论。
2. 司法造法的理论内核：界定标准与支撑逻辑
2.1. 司法造法的核心界定
1) 主体维度：法院层级与造法权限的适配性
司法造法的实施主体是最高人民法院还是基层人民法院学界存在争议。部分学者主张由最高人民法院承担这一职能，理由是将造法权下放至下级法院可能有碍法律适用的统一性。这种观点存在局限，最高人民法院自上而下的造法活动难以贴合实际需求且其较少直接审理案件难以从海量司法实践中提炼造法内容。另有观点认为基层人民法院应成为造法主体，依据《中华人民共和国人民法院组织法》各级法院均有审判权，全国三千余个基层法院处理案件的范围更广、数量更多，面临的造法需求也更频繁。此观点有合理之处但需考虑现实条件，当前法官队伍素质参差不齐，将造法权全面赋予所有法官可能增加错判风险。从司法实践来看，当前司法造法存在主体权限模糊、“判例”创制主体范围过窄等问题亟待规范。相较而言，上诉法院作为造法主体更为适宜，上诉法院的法官专业素养较高，经过上诉程序的案件法律争议已得到充分讨论，同时上诉法院法官的文书撰写能力更强，能够对裁判法理进行充分阐释[1]。
2) 前提维度：法律漏洞的客观存在与个案裁判的必要性
西方三权分立体制下法院的核心职能是制衡立法与行政权、保护公民权益，我国法院则以执行立法机关制定的法律为主要职责。法律的本质决定了其一经制定便可能滞后于社会发展，法律需面向未来且依赖文字表达，这使得成文法难以全面、清晰地应对所有司法实践，为司法造法提供了存在空间[2]。司法造法的前提可分为两类，一是脱离具体案件、针对普遍问题的抽象造法，二是法官为实现个案公正而进行的具体造法。无论英美法系还是大陆法系，均不认可抽象造法的合法性，司法造法的正当前提应是在具体案件审理中，成文规范存在模糊、漏洞或空白时法官为解决纠纷方可行使造法职权。
3) 效力维度：个案拘束与普遍影响的边界划分
学界对司法造法的效力存在两点争议，即是否具有法律效力以及效力范围如何界定。即便法官在裁判中存在表述偏差，相关裁判仍具有司法强制力，本质而言司法造法是法官在特定界限内对具体案件的阐释，其强制力仅及于个案及当事人，对其他案件及案外人虽无法律效力却可能产生显著影响。沈宗灵教授曾指出，契合本地历史传统与习惯的法律规则更易施行，反之则不然[3]。我国长期秉持成文法传统未将判例纳入法源，承认司法造法具有普遍效力显然与这一传统相悖。外国法学者认为判例法会以不同形式影响法律实践，我国亦不例外，尽管判例未被正式确认为法源，法官审理案件时难免参考同类案例，下级法院也常遵循上级法院的裁判思路，裁判过程中“先找案例再寻法条”的情况并不少见，可见司法造法对其他案件的潜在影响不容忽视[4]。
2.2. 司法造法的理论支撑
司法造法理论的核心可从法律漏洞的客观属性、司法造法的正当根基及个案正义的正当逻辑三个维度剖析。
1) 法律漏洞的客观属性
法律漏洞看似是无需论证的法学共识，在法哲学发展进程中诸多流派曾对此持否定立场。自然法学派从本体论层面彻底否认其存在；概念法学认为凭借人类理性可构建逻辑周全覆盖一切的法律体系故不存在漏洞；法律实证主义与分析法学将法律视作统治者意志的体现，主张正义即合乎法条同样不认可漏洞的存在；社会法学则提出法律内嵌于社会运行有何种社会生活形态便有何种法律，本质上也否认漏洞的存在。
真正直面法律漏洞的是经修正的法律实证主义与分析法学。二战后西方法学界意识到传统理论在极端情境下的乏力，哈特、拉兹等人提出的柔性法律实证主义与新分析法学既尊重制定法权威又不困于其封闭逻辑，主张以制定法为核心，自然法与社会法为补充[5]。由此法律漏洞才在这一理论框架下成为值得探究的议题。
2) 司法造法的正当根基
世界法系中英美法系以经验主义为基础，主张裁判不仅依据法律文本还需考量其背后的原则、目的与利益，允许对不正义法律进行衡平，故法官在个案中提炼的规则也是法源，司法造法具有天然正当性。
大陆法系以理性主义为根基，历史上坚守成文法至上，认为立法可覆盖所有社会关系，司法造法既无必要或是越权。但20世纪以来大陆法系法官的司法权逐渐渗透至立法领域，司法造法理论已为多数国家所认同[6]。
3) 个案正义的正当逻辑
个案正义的正当性早在古希腊便由柏拉图、亚里士多德探讨，人类法律史中既存在强调个案正义的阶段，也有更注重形式主义与法的安定性的时期。概念法学、法律实证主义等兴起后，个案正义因被视作与依法裁判相悖的道德判断而遭排斥。
20世纪的历史教训，如法律实证主义对专横法律的无力表明需重视个案正义以消解形式主义的弊端。正如德国法学家拉伦茨所言，法学不仅关注法的明确性与安定性，更需要通过细致工作逐步实现“更多的正义”[7]。
3. 案例公开与司法造法的互动机理：实践形态与双重效应
3.1. 我国案例公开制度的演进与形态
案例公开发布是我国司法机关的重要工作内容。回溯历史1962年12月10日最高人民法院出台《关于在当前的对敌斗争中审判工作的任务》提出“中级人民法院尤其是高级人民法院应选派骨干深入基层法院在协助工作的同时选取代表性案件作为案例供下级法院参考”。最高人民检察院更早于1954年3月提出“从典型案件处理中总结案例、积累经验逐步形成制度”。2010年中央司法改革推动指导性案例制度建立后，“两高”开始不定期分批发布指导性案例，同时在这一范围外推出大量典型案例发布，由此成为“两高”高度重视且运用愈发频繁的工作方式。
2024年最高人民法院部署优化“裁判文书网”并建设“人民法院案例库”标志着我国司法案例发布主体形成“网库并行”模式。这一模式的构建表面是案例发布平台的建设，实则体现了司法案例面向社会公众的表达形式转变。其包含的内容变迁可从两方面展开：
1) 网库建设历史进程
2013年最高人民法院联合四级法院依托大数据等信息化手段搭建“中国裁判文书网”在实质性公开文书及推进案例发布上迈出关键一步。平台建设初期最高人民法院曾明确表示“中国裁判文书网在促进司法公开中取得实质进展已成为全球规模最大的裁判文书平台”。十年后的2024年2月27日最高人民法院召开“人民法院案例库建设工作新闻发布会”推动该案例库上线运行并称其为继“裁判文书网”之后推进案例发布的又一重要举措。对于两者关系，最高人民法院强调案例库建设中裁判文书上网力度只会增强，案例库是裁判文书网在应用与效能上的“升级版本”，二者互为补充、相辅相成并非以库代网或相互替代[8]。
2) “网库并行”模式构成
其一通过中国裁判文书网公布裁判文书。司法机关直接公开裁判文书是案例发布的重要方式，该平台由最高人民法院主导建设，既是大型裁判文书公开平台，也是各界开展司法类案检索的重要大数据来源。依据2013年7月《最高人民法院裁判文书上网公布暂行办法》除法定特殊情形外，各级法院生效的判决书、裁定书、决定书一般均需在互联网公布，2016年10月1日最高人民法院发布相关规定进一步完善了裁判文书公开的方式与内容。截至2025年8月9日，中国裁判文书网累计收录文书1.58亿余篇，访问总量超1195亿次[9]。
其二通过“人民法院案例库”收录并发布案例。该案例库收录内容包括最高人民法院发布的指导性案例与典型案例、各级法院上报及社会各界推荐并经最高人民法院审核入库的案例等。其建设目的一方面是弥补指导性案例编选周期长、总量有限、难以满足实践需求的不足，另一方面是解决裁判文书网检索案例“效率低下、如同大海捞针”的问题。根据最高人民法院介绍，案例库收录的经审核案例法官办案必须参考，同时向社会开放供当事人诉讼、律师办案、学者科研及公民学法使用。尽管案例库建设时间较短、收录案例数量有限，但未来必然成为我国案例发布的重要形式。
由此中国裁判文书网的文书公开与人民法院案例库的案例发布相结合共同构成了我国独具特色的司法案例发布“网库并行”模式[10]。
3.2. 案例公开对司法造法的正向赋能
司法造法中公开裁判理由至关重要。法官针对法律漏洞等情形造法时详实阐述推理过程、所依据的法律原则及价值考量能让这一创造性活动可追溯。社会公众、法律职业共同体可据此审视法官造法的合理性接受广泛监督。在一些涉及新兴权利确认的案件中，法官公开说明为何基于既有法律精神及社会发展需求对新权利予以认可使造法行为不再神秘，增强公众对司法造法的信任赋予其正当性基础。
案例公开让大量司法案例呈现在公众视野，法官审理案件时能便捷检索到类似案例。通过研究公开案例，法官可明晰先前类似案件的裁判思路与法律适用避免同案不同判。长此以往，众多公开案例中蕴含的共性裁判规则会逐渐凸显形成隐性“造法规则”。合同纠纷领域通过归纳大量公开案例能总结出特定合同条款模糊情形下的统一解释与裁判规则，为后续类似案件提供明确指引促进法律在司法实践中的统一适用。
公开案例如同丰富的“司法知识库”，法官日常工作中参考这些案例能学习其他法官处理复杂案件、进行法律解释与漏洞填补的方法与技巧积累造法经验。面对疑难知识产权案件时，法官通过研究过往公开的同类典型案例了解不同法院对新兴知识产权侵权认定、赔偿标准确定等方面的探索避免自身造法过程中的恣意性。案例公开也促使法官不断提升专业素养，严谨对待司法造法以更好地应对复杂多变的社会纠纷。
3.3. 案例公开对司法造法的潜在制约
当前舆论监督环境下法官担心其裁判观点，尤其是涉及造法的部分在案例公开后引发社会争议甚至负面舆论。一些涉及道德与法律冲突的敏感案件中法官若作出突破性造法裁判可能面临舆论压力。这使得部分法官面对本应造法填补法律漏洞、实现个案正义的情形时为求稳妥选择回避必要的造法行为，严格遵循既有法律条文裁判导致司法造法的能动性受抑制，阻碍法律的发展与完善。
现实中部分敏感案件如涉及新兴权利纠纷、社会伦理争议较大的案件，出于社会稳定、保护隐私或其他因素考量公开程度不足。基因编辑技术引发的相关法律纠纷这类案件因涉及复杂的伦理、技术及法律问题，具有重要的造法价值，可为未来相关法律完善提供实践经验。但因其敏感性，相关案例可能未充分公开，法官难以从足够多的类似案例中汲取经验，以致限制造法经验积累，不利于在新兴领域形成成熟的司法造法规则。
司法机关在案例公开过程中若存在“选择性公开”，即仅公开符合既有法律框架、无争议的“合规”案例，回避存在法律适用争议、需要造法探索的案例会导致造法规则片面化。行政诉讼领域如果只公开行政行为合法合规的案例，不公开那些行政行为存在瑕疵，但法律规定模糊需要通过司法造法明确界限的案例，基于这些公开案例形成的隐性造法规则将不全面无法涵盖行政法律适用中的复杂情况，不利于构建完整、科学的行政法裁判规则体系[11]。
4. 案例公开视角下司法造法的实践困境与规制逻辑
案例公开背景下，尤其是裁判文书上网的推行既为司法造法提供了透明度支撑，也暴露出其在成本控制、效能发挥与权力制衡层面的深层矛盾。司法造法作为法官填补法律漏洞、回应社会需求的弹性机制，其正当性需在案例公开的实践反馈中重新审视，二者的复杂互动亦折射出司法权运行的内在张力。
4.1. 案例公开的成本负荷与效能局限对司法造法的制约
案例公开的推行客观上加剧了司法系统的资源消耗，这种消耗不仅体现在显性的工作增量上，更通过影响法官行为逻辑间接限制造法空间的合理拓展。
1) 公开成本对司法造法精力的挤占
裁判文书公开要求法官投入额外精力打磨文本细节，从修正标点符号、统一专业术语到补充案件背景、细化论证逻辑均需耗费大量时间。基层法院案件量饱和，法官往往在“案多人少”的压力下疲于应付文书公开的形式要求，难以深入钻研法律漏洞填补的方法论。例如为避免公开后因表述歧义引发争议法官可能选择简化说理或套用模板化表述而非针对个案特殊性展开创造性论证。这种“形式优先于实质”的倾向导致司法造法的探索空间被压缩，法官既无充足精力提炼新型纠纷中的裁判规则，也不愿因个性化说理承担舆论风险，最终可能沦为机械适用法条的“法律工匠”。
2) 公开效能的局限性削弱司法造法的正当性基础
案例公开的预期价值在实践中常打折扣。公众对裁判文书的关注多聚焦结果而非说理过程，胜诉方鲜因文书瑕疵提出质疑，败诉方则易因结果不满否定论证逻辑使得公开说理难以真正消除争议。这种“结果导向”的监督逻辑可能误导法官的造法选择，当个案正义与形式合法发生冲突时，法官可能为规避公开后的舆论压力放弃突破既有规则的尝试。例如在农村遗产分配纠纷中若严格适用制定法与地方习俗存在冲突，法官可能因顾虑公开后被指责“背离法条”而选择牺牲实质正义，这与司法造法“回应社会需求”的初衷背道而驰。
3) 公开带来的“逆向选择”效应扭曲造法方向
案例公开并未有效过滤司法造法中的非理性因素，反而可能强化“规避风险”的裁判偏好。多数涉诉主体对法律的认知并非源于无知而是源于利益博弈，法官自身亦深知此点，却仍需为公开文书的“合法性外观”投入大量资源。这种“防御性裁判”心态导致司法造法倾向于保守法官更愿选择“无争议”的解释路径即使其无法涵盖个案的特殊正义需求。例如在新兴权利纠纷中，法官可能因担心公开后被指责“创设法外权利”而拒绝通过造法确认新型权益，最终使法律滞后于社会发展。
4.2. 司法造法的内在矛盾：以案例公开为镜的深层反思
案例公开的实践反馈暴露出司法造法在稳定性维护、权力边界与价值平衡层面的固有难题，这些难题在公开机制的放大效应下更显突出。
1) 法律稳定性与造法灵活性的张力
司法造法的核心矛盾在于其对法律确定性的冲击，而案例公开可能加剧这种冲击。一方面法官的价值判断具有主观性，不同裁判者对同一漏洞的填补可能形成差异规则，公开后易因“同案不同判”引发公众对法律稳定性的质疑；另一方面若为追求公开后的“形式统一”而限制造法多样性，则可能陷入“机械司法”的泥潭。例如在数据权利保护等新兴领域不同法院对“数据权属”的界定存在分歧，公开后的裁判文书可能使公众困惑于“何种规则才具权威性”从而削弱法律的指引功能。这种困境源于公开机制对“确定性”的过度追求，法律的稳定性本应体现在原则共识上而非形式逻辑的绝对统一，而案例公开的技术化要求，如统一表述、简化争议恰恰模糊了这一本质。
2) 司法权与立法权的边界模糊风险
案例公开可能放大司法造法对立法权的侵蚀效应。在“突进式”社会变革中大规模立法本应承担确立新秩序的主导角色，但若法官通过公开案例悄然推进规则变革可能变相替代立法机关的职能。例如当某类纠纷因立法滞后形成裁判惯例，公开的案例可能被视作“隐性立法”使立法机关的修法动力减弱。更值得警惕的是，法官可能利用公开文书的“合法性外观”掩盖造法意图，通过援引抽象法律原则模糊说理，事实上推行个人价值判断这种“暗箱造法”既规避了立法程序的民主监督，也因公开的形式合规性难以被有效制约[12]。
3) 价值判断的公开困境制约造法的社会认同
司法造法的正当性依赖于“价值共识”的形成，而案例公开并未提供达成共识的有效渠道。法官的造法选择往往涉及利益权衡，这些权衡背后的价值取向难以通过技术性说理完全呈现。公开文书中“去价值化”的论证，如仅援引法条而回避政策考量可能使公众误解造法的合理性。例如当法官基于社会福利政策对某类合同作扩张解释时，若公开文书未说明背后的价值判断易被指责“超越法律文本”[13]。这种沟通障碍导致司法造法难以获得社会认同反而可能因“说理不充分”被贴上“司法专断”的标签。
4.3. 司法造法的规制路径：在公开与节制间寻求动态平衡
案例公开的经验表明，司法造法的规范不能依赖单一的“公开即正义”逻辑，而需构建“形式公开与实质规制”并重的制度体系，在成本可控、边界清晰的前提下释放其积极价值。
1) 优化案例公开机制为造法留足理性空间
区分不同层级法院的公开重点。高级法院可聚焦典型案例的深度公开，通过提炼裁判要旨为司法造法提供指引；基层法院则可简化公开，要求仅重点公开争议焦点与裁判核心逻辑减少形式化消耗。同时建立“分层说理”机制对常规案件采用标准化表述，对涉及造法的案件则强化方法论说明，既满足公众知情权又为法官的创造性论证提供保护。例如在环境公益诉讼中若法官通过造法确立“生态修复优先”原则，公开文书应详细说明其与现有法律原则的兼容性而非仅援引“公共利益”的抽象表述。
2) 明确司法造法的边界强化权力制衡
在法律解释层面确立“谦抑性造法”原则，优先适用文义解释、体系解释等限制性方法将漏洞填补严格限定于“穷尽狭义解释仍无法解决纠纷”的情形。案例公开中需强制公开造法的论证链条，包括“为何认定为漏洞”、“填补依据为何”、“是否符合立法目的”等接受法律共同体的专业审视。在权力架构层面通过指导性案例制度收缩造法裁量权，对于涉及重大政策调整或权利创设的造法事项需经最高法审核后纳入案例库避免地方法院过度突破现行法框架[14]。例如在数据产权纠纷中，地方法院的造法探索需参照最高法发布的典型案例确保规则演进的统一性。
3) 提升法官造法能力并构建职业保障的“缓冲带”
强化法官的方法论训练使其掌握“价值判断客观化”的技术，减少公开后因说理粗糙引发的争议。同时完善职业保障机制通过提高待遇、豁免合理范围内的舆论追责，降低法官因造法面临的风险成本使其不必为规避公开争议而放弃实质正义。例如对法官在新型案件中基于专业判断作出的造法裁判，若论证过程符合方法论要求，即使结果引发讨论也不应纳入错案追责范围。
司法造法的生命力在于“回应现实而不超越边界”，案例公开则是校准这一平衡的重要工具。唯有正视公开机制的局限性，通过制度设计化解其对造法的消极制约才能使司法造法既保持弹性以应对社会变迁又恪守边界以维护法治统一，这既是对法官专业能力的考验，更是对司法制度智慧的检验。
5. 结论
司法造法作为法官填补法律漏洞、回应社会需求的弹性机制，其合理运行需恪守三重边界。形式上不得突破宪法与法律的强制性规定，以法律原则为不可逾越的底线确保造法活动在成文法框架内展开；实质上需契合社会公共利益与公序良俗等主流价值观，避免因个体价值判断偏离社会共识；程序上通过案例公开与说理公开保障造法过程的透明度，以“阳光司法”防范权力滥用。
案例公开制度既是司法造法的约束工具，也是其正当性基础。唯有在三重边界的规制下，司法造法才能在维护法律稳定性的同时，灵活回应新型权利保护等现实需求，实现“依法裁判”与“个案正义”的动态平衡，为中国特色社会主义法治建设提供弹性空间。