摘要: 数字经济作为时代发展下的新兴力量，不仅对经济发展，而且对社会各个层面的影响也都是举足轻重的，因此我们既要看到其积极作用，更要认识并防范其中所蕴含的风险。对数字经济进行法治建设，在法治保障下引导数字经济，要从立法、执法、司法三个环节精准发力，使数字经济不仅成为经济发展的新引擎，也为我国进一步完善有关虚拟经济的法律体系铺平道路。
Abstract: As an emerging force under the development of The Times, the digital economy has an important impact not only on economic development, but also on all levels of society. Therefore, we should not only see its positive role, but also understand and prevent the risks contained in it. To construct the digital economy under the rule of law and guide the digital economy under the guarantee of the rule of law, it is necessary to make precise efforts from the three links of legislation, law enforcement and justice, so that the digital economy will not only become a new engine for economic development, but also pave the way for China to further improve the legal system related to the virtual economy.
1. 数字经济的发展与蕴含的风险
1.1. 数字经济的重要性及发展
数字经济是在科技革命的大潮下所产生的一种继农业经济、工业经济之后的主要经济形态，是以数据资源为关键要素，以现代信息网络为主要载体，以信息通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力，促进公平与效率更加统一的新经济形态。1996年，被誉为“数字经济之父”的唐·泰普斯科特在其出版的《数字经济：网络智能时代的希望与危险》一书中，详细论述了互联网对经济社会的影响，率先将这种新的经济发展模式正式命名为数字经济[1]。数字经济因其高效便捷、发展迅速、环保成本低而在互联网时代如雨后春笋般发展起来，在世界GDP的总值中不断上升，成为当代发展新动能。党的十九届四中全会将数据与劳动、土地、资本、技术、知识、管理共同列为生产要素，足见数据作为经济要素在经济发展中的地位举重若轻。数字经济的迅猛发展是在公共卫生事件发生之后，居家办公、网络会议、远程医疗体现了数字化经济的价值，对数字化经济的发展和完善引起了更深的思考。之后数字化转型的过程大大缩短，云计算、大数据、物联网、IT服务等在短期时间内获得了极大发展。抖音、快手等各大短视频平台也趁机抢占市场，直播带货风靡一时，商品成交量和成交额屡破新高，数字驱动的GDP份额占比迅速上升，成为新的“风口”。公共卫生事件为新一轮产业变革和科技变革提供了契机，使人类活动空间得到极大的拓展。
1.2. 数字经济蕴含的风险危机
数字经济虽然作为新的经济形态一派欣欣向荣，但其本身蕴含的风险也是不容忽视的。首先，数字经济作为虚拟经济，平台主要是通过互联网搭建，离不开信息基础设施的支持。数字经济的发展势必会造成社会资源和成本的倾斜，实体经济不可避免地会受到影响，但是数字经济的算力必须建立在实体经济的繁荣之上，对两者不可偏废也不可厚此薄彼，对实体经济也应一以贯之。其次，垄断和不正当竞争行为作为经济法的规制重点，在数字经济的风口上“野火烧不尽，春风吹又生”，强制二选一、大数据杀熟、算法共谋、互联网恶意竞争等行为层出不穷，对这种行为监管和规制的难度几何式上升，对经济法治的完善提出了新的要求和挑战[2]。基于法的滞后性和稳定性，往往是在数字经济出现新的问题后法律才能对其进行监管，法的正义往往会迟来一步。最后，数字资本的实践严重偏离了人们对经济正义的价值诉求。人类孜孜以求的个人隐私保护在数字经济的冲击下荡然无存，引发了人性与数字资本的对立。在当下，数字经济具有较强的扩张性，以经济效率和财富积累为目的，使贫富差距和财富鸿沟急速扩大，在一定程度上加剧了社会矛盾和社会的断层发展。数字经济通过一种隐蔽的方式使财富在短时间内集中在极少数人手上，由此引发和加剧了数字经济的道德伦理危机。
2. 数字经济法治的障碍难题
2.1. 数字经济的法治迫切性
与之火箭般的发展速度相比，对数字经济的法律体系、监管体系、审查体系由于其本身的滞后性而无法在短时间内进行相应配套。数字经济所包含的区块链、半导体、人工智能、高端软件等各个领域都处在风险较高的经济地带，对监管和法律体系提出了更高的要求。数字经济像一把双刃剑，如果在法治的保障下有序发展，可以成为促进经济发展的高速引擎，如果任其野蛮生长不加限制，很可能成为他人危害国家利益、公共利益和个人利益的凶器。因此，对于数字经济的法治建设则至关重要，相对于传统经济而言，数字经济更符合时代的需要，值得注意的是，数字经济的高速发展和地位的提升所带来的新现象和新问题不断涌现，因此，有必要对数字经济风险进行深入的理解和分析。我国对现行数字经济法律规范存在缺失，民法典对个人信息和数据的规定较为笼统，没有对具体的归属、流通、救济等细节作出明确的规定，而且对数字经济的保障散布于民法典、反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等多种法律中，多套监督保障体系极易造成监督漏洞与盲区[3]。而且数字经济存在一定的门槛，对于普通社会成员，数字弱势群体的“数字权利”往往需要特别保障，但是由于相关规范的缺位，导致数字弱势群体不仅没有享受到数字经济的福利，甚至反被数字化所累。但由于个体之间的差异性与显著性，致使在权利享有程度上存在着不平衡不充分情形。执法机制体制也落后于数字经济的发展，行政行为和行政程序的合法性缺失，缺乏统一有效的政策出台与实施。多个行政机关的共同参与，无形中导致监管成本上升与监管效率下降，并诱发监管权重叠与权力边界模糊等问题。
2.2. 数据确权的困境及措施
数据是数字经济的关键要素，也是当今时代下附带有商业价值和使用价值的重要资源，如何对其进行所有权的认定成为数字经济良性发展的难题。当前数据权属界定不清晰，个人信息应由自己控制，但赋予个人对于数据的所有权也极易造成问题，由于数据的易复制性和无形性，数据和所有权极易被转移和占有，赋予个人数据所有权可能也无法保障个人隐私和数据安全。赋予企业所有权固然可以在一定程度上便利交易，但数据滥用的风险将会大幅上升。数据的特殊性也使其不能完全归属于物权，根据所有权概念，一物一权的规定与数据的多元化主体产生了冲突，数据在流通过程中，有最初的生产者和收集者，也有流通中的处理者和加工者，多元主体加大了确权的难度。场景性公平原则认为，应基于不同的场景、参与主体和数据特征，权衡公平和效率来确定主体的数据权益。数据资源确权、共享开放与交易等与数据要素相关的法律制度成为数字经济法治体系的重要内容，具体包括：一是数据市场的监管职权及其配置机制，需要进一步完善多元主体参与、协同共治的数据要素市场治理体系，坚决打击和防范数据滥用和不当使用行为。二是数据交易市场的培育促进机制，激发市场主体活力，明确数据交易的标准和形式现今尤为迫切。对数字经济的法治化治理，不能如往常对实体经济那样由政府“管家”似的无所不包、无所不管，因为数字经济本身的特殊性，政府无法对数字经济的领域进行完全监管和治理[4]。此时便需要让权于民，让民间的力量介入进来实现对数字经济的协同监管。政府是最大的数据拥有者，除政务数据外还掌握了大量的社会数据，如果需要民间力量的介入，势必需要政府进行数据的开放与共享。
3. 应对对策：健全数字经济法治体系
3.1. 抓好立法的关键环节
从立法层面上说，立法是整个法治体系的关键环节，先进行法律体系及制度的完善，才能使后续的执法、司法环节能够有序推进。我国现存的法律体系中，已经有不少有关数字经济法治的相关依据，如《互联网信息安全法》《个人信息保护法》《商标法》《专利法》等知识产权法律，但对于数字经济的规定还不够详细，随着数字经济的高速发展，势必会涌现出相配套的法律、法规来对日益发展的数字经济进行规制[5]。数字经济法制体系的构建是一个动态的系统化工程，立法主体要从合理性、技术性、实效性等维度审视当下立法的品质，突破数字经济“线上线下割裂”的制约。尤其是最关键的数据确权，在互联网经济的大环境下，数据也产生或附带了经济价值，因此对于数据等要素确权制定明确的规则是当前立法任务的重中之重。尤其对存在数字共享不足、数据泄露、数字权利界限不清的问题，在不同数据主体间进行明确的权属分配愈加必要。可以从数据的获取时间、数据的占有、数据的保密等方面进行“搭积木”的方式，在主体间利益关系层面进行具体确权。既要针对出现的问题提出新的立法，也要将数字经济与现存的经济法相结合，数字经济也要遵守当前经济法的相关规定。针对互联网行业竞争无序、新型垄断行为不断涌现的问题，要强化对数字经济平台的反垄断监管力度，从数字经济相关市场的界定、市场支配地位的认定及举证责任的合理分配的维度修改完善《反垄断法》及相关配套法规。而且针对现在数字经济发展的趋势，非诚信经营、恶意竞争、打击竞争对手的行为逐渐变得隐秘多发，不正当竞争的手段变得更多样、更隐蔽、更难以被及时发现。因此，《反不正当竞争法》也要据此来对数字经济进行规制，营造公平有序、正当竞争的环境，为经营平台提供一个良好的环境。推动政府数据开放中央立法，加快数字法治政府建设，加快政府数据开放，盘活政府数据资源，释放“政府数据红利”，已经成为世界上很多国家促进数字经济发展的新动向[6]。对于政府数据开放的范围与标准、开放平台建设与管理、开放程序、政府数据安全保障、政府数据的商业利用、开放的法律责任等事项作出明确规定。对于数字经济的市场支配地位如何认定是学界和商务界所讨论的难点，殷继国教授认为，考虑数据替代性，包括用途、数量、规模和兼容性等因素；认定市场支配地位时，可以考虑用销售数量、用户数量代替销售额成为判断市场份额的重要指标。尽管地方在数字经济立法方面进行了一些积极尝试和有效探索，但国家层面的数字经济统一立法尚付阙如。在未来的数字经济立法工作中，地方人大及其常委会应更加积极有为，与主管数字经济工作的政府部门相衔接，进行充分调研、掌握数据、及时审查，在中央和地方都推进立法的完善。数字经济地方立法应在立法的调研、起草、修改阶段广泛听取社会意见，对于数字经济行业提出的专业性建议应尤其重视，对于民众集中反映的问题应特别注意，努力使出台的法律规范成为能够适用、好上手的法律文本[7]。我国也不断加快数字经济立法的步伐，如2022年河南省出台了《河南省数字经济促进条例》，弥补了河南省数字经济法治保障的空白；还有北京发布的《北京市数字经济促进条例(征求意见稿)》《广州市数字经济促进条例》等逐步在数字经济法治化的道路上摸索前进[8]。数字经济立法是数字经济高质量发展的内在要求，有利于进一步激发数据要素活力和完善数字经济治理，在切实保障数据安全和权益安全的同时，助推经济社会数字化转型，提升数字经济的国际竞争力。
3.2. 落实执法的关键作用
在数字经济有关的执法方面，盖天下之事，不难于立法，而难于法之必行。从源头上立法固然重要，但最关键的环节还是在于立法的贯彻实施，对于如何真正落实而言，数字经济相关法律付出的成本和代价要比现存的实体经济要多得多。对于实体经济的监管和规制，可以直接在现实中进行，而数字经济因为其虚拟性、隐蔽性、复杂性往往难以及时进行监管规制。组建数字经济风险防范治理执法队伍，为数字经济风险防范法治提供组织保障。只有建设一支高效严明、奉公廉洁的法治队伍才能保证法律的有序推进。坚定马克思主义的立场、具备一专多能的素质、能够高效协作的数字经济风险防范执法队伍是数字经济风险防范法治化治理的组织基础。制定复合型执法人才的选拔、培养以及淘汰机制来提升数字经济风险防范法治化治理的组织基础[9]。
工欲善其事，必先利其器。若想夯实数字经济法治化的基础，必须先规范实现法治化的基础设施，为实现整个法治体系和政策体系的顺利实行率先进行物理上的革新。要加大基础设施硬件和软件开发领域的投入，建立统一的数据资源库、大数据运算中心和人工智能法治平台等法治经济重要领域的基础设施。政府无疑是推进数字经济法治的关键主体，在法治建设上，法治政府是重点工程，对建设法治国家、法治社会具有示范、带动作用。首先，政府应完善“互联网+政务”服务平台，打破部门间的信息壁垒，为经济发展提供便捷化、个性化的服务。其次，政府与市场的关系一直是发展经济所要理清的主要问题，在维护市场安全的前提下，要充分发挥市场主体的积极性，为数字经济的发展营造一个安全、向上、绿色、活力的环境。最后，要加强加快全国信息基础设施建设，在很大程度上，正是由于信息基础建设的参差不齐，才导致了各个地区数字经济发展水平的差异。在建设时，要考虑到中西部地区与东部地区的经济差异，倾向于加大中西部等基础设施薄弱的地区[10]。提高当地的信息化、网格化、数字化水平，提高全国整体的网络速度和质量，为我国数字化经济的发展提供坚实的物质保障。垄断是严重危害市场经济的行为，因此政府要特别注意由数字经济所产生的垄断行为，比如大数据杀熟、算法歧视平台“二选一”等行为，算法共谋已经成为强化垄断的重要手段。政府要加大对算法垄断行为的审查力度，遏制算法共谋，加强对反垄断执法行为的监督和管理。但是要正确把握尺度，既要遏制数字经济的垄断行为，也要保护经济的创新活力和健康发展，不能让朝气蓬勃的数字经济深受打击。鉴于数字经济治理的复杂性和深刻性，政府单方的力量很难对数字经济全方位地进行监管和治理，需要借力于多元主体和社会力量，吸引企业、社会组织、公民等各方主体参与到治理过程中来。依靠社会各主体具备的自主治理能力，与政府进行紧密合作，充实整体治理水平，能够最大化地实现社会各主体的公共利益。此举不仅能够提升数字经济的法治化治理水平，还能畅通政府和社会的沟通渠道，精准掌握社会需求，使政府能够有的放矢，掌握治理重点[11]。针对“信息孤岛”、“数据烟囱”，规定新建政务服务信息系统应当依托一体化政务服务平台进行建设，不得单独建设；明确一数一源、标准统一，不得重复收集、多头收集的数据收集原则。
3.3. 构造司法的最后防线
在坚持司法公正的前提下，司法既应当秉持“以人民为中心”的理念，在化解各类争端的过程中“分好蛋糕”，也应当营造良好的司法环境为经济高质量发展“做大蛋糕”提供保障，助力构建推动共同富裕的司法保障体系。建立数字经济风险防范法治化治理执法框架，加大对数字经济相关权益的司法保护力度。数字经济治理相关部门需依法办事，严禁相关部门擅自提高市场准入门槛和违规执法[12]。司法是维护社会公平正义的最后一道防线，也是数字经济法治的生命线，是数字经济法治化的最后环节。司法不仅可以体现在众多数字经济案件中，通过司法的示例积累处理数字经济相关案件的经验，为进一步司法工作提供便利。也可以昭示司法机关对数字经济违法的明确态度，对进行数字经济活动的公民、法人和其他组织进行指导和震慑作用。司法机关应借助现有数据平台和网络平台，积极宣传对各类数字经济犯罪的打击力度，尤其是网络诈骗、套路贷、计算机网络犯罪等，营造良好健康的发展环境。在积极打击犯罪的同时，也应当坚持“少捕慎诉”，特别是办理涉民营企业案件秉持谦抑、审慎、善意的价值取向[13]。司法机构应当以在线化、智能化的方式最大限度地便捷当事人，减少诉讼成本，通过数据救济、“无知之幕”等制度设计，缩小涉诉双方的差距，使人民群众能够平等参与诉讼活动。
4. 结论
数字经济的发展对当代来说确实是福音，但对它的开发和利用现在还处于起步和初始阶段，其内在蕴含的巨大风险也是难以忽视的。对数字经济的法治建设意义非凡，不仅是对数字经济本身发展的正确引导，更是法治体系在未知领域进行规制的重要尝试，表示法律要涉足到虚拟领域，真正意义上实现全面依法治国，保障社会的公平正义。决定法治建设成功与否的是人的参与和实践，在立法、执法和司法三个环节要发挥各自对数字经济的监管和规制作用，合力为数字经济打造良好发展的法治环境。