1. 问题的提出
康美药业案1判决中，独立董事微薄的薪水与天价赔偿金形成了鲜明对比，有关“独立董事责任承担失衡”的话题长期占据舆论中心。康美药业案的判决有其特殊的社会意义，作为证券法修改后虚假陈述第一案，起到了激励投资者、促进投资的作用。但同时，独立董事责任承担失衡所产生的恶果也需要引起足够的重视。
康美药业案所孕育的最大恶果为造成了独立董事离职潮。根据相关机构显示，2021年11月12日判决公布后，短短十几天内，A股39家上市公司中就有43名独立董事选择离职，远超正常频率。
与之相对，独立董事的市场需求却在快速上升。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第121条表明我国在公司治理结构中采取一元制2，即以审计委员会代替监事会发挥内部监督功能，增加了对独立董事人数和质量的要求。2023年8月证监会发布《上市公司独立董事管理办法》(以下简称《独董办法》)中要求各上市公司在1年过渡期内对独立董事相关制度进行调整3，以保证其与《独董办法》要求一致，这表明独立董事在今后需要公司治理中综合发挥决策者、监督者、行业专家等多重身份作用，而不再是“花瓶董事”般的公司陪衬。
由此可见，独立董事的离职潮与我国法律法规倡导的一元制公司治理结构间存在重大矛盾，其根源便在于“康美药业案”中语焉不详的责任判断标准以及过于悬殊的风险和收益比，使得独立董事陷入惴惴不安的矛盾心理与履职恐惧之中[1]。对此应当从根源入手，从责任承担方面进行问题分析与制度探索，既追求高效率解决独立董事后顾之忧，也能在此基础上增强独立董事的“独立性”，不让其沦为“花瓶董事”逃避职责。
2. 独立董事责任承担失衡分析
2.1. 表面问题：责任分配严重不均的产生
康美药业案判决中要求独立董事对上市公司24.59亿的债务负责。虽说从一般投资者角度看，独立董事作为内部人员与公司债务承担连带责任，颇有大仇得报的爽快感。但正如刑法不能接受连坐的野蛮，现代证券市场也不应将公司内部人员一概而论，否则只会使得证券市场成为毫无活力的一潭死水。遗憾的是，我国2019年《证券法》修改中并没有对上市公司独立董事单独对待，而是将其与发行人及其控股股东、实际控制人、内部人员以及承销商、保荐人等一样承担过错推定的连带责任4。
就责任性质而言，证券虚假赔偿诉讼在我国一直由“行政责任”与“民事责任”双线进行。行政责任由证监会主导，根据《证券法》规定，虚假陈述中对个人的处罚上限为500万人民币，总体还在个人能够承担范围内5。而民事责任则命途多舛，我国证券虚假陈述民事赔偿诉讼经历了暂不予受理(2001)、附条件受理(2003)、完全开放(2022)受理三个阶段。在2022年最高人民法院发布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《虚假陈述规定》)中，投资者提起民事赔偿诉讼不再以行政机关的行政处罚或法院的刑事裁决为前提，即投资者不必在官方确认存在虚假陈述行为后，才可以提起民事诉讼。随着行政前置的取消，民事责任必将逐步取代行政责任成为主要追责手段。然而，由于民事责任赔偿数额以投资者所受损失为标准计算，导致赔偿数额动辄上千万乃至上亿。进一步规范证券市场固然需要强调责任，但如果旗帜鲜明地强调责任，便要更加旗帜鲜明地强调与之对应的风险补偿机制，以达到风险与收益的平衡。
综上可知，康美药业案中独立董事责任分配不均的根源是民事责任追究导致的巨额赔偿数额缺乏相关制度进行风险平衡。进一步简化了天价赔偿数额与独立董事微薄薪水间的矛盾。
2.2. 深层问题：独立董事职责错位
当针对独立董事“责任承担”进行研究时，首先应明确何为“责任”。从根源上看，责任都可看成一种关系，即行为人、受害者与社会之间的一种三元关系，受害者与社会均对行为人享有一定的信赖利益，而在实践中，该“信赖利益”多以义务或者职责的方式出现：从受害者角度观之，信赖利益多表现为法定或约定“义务”；以社会角度观之，信赖利益多为社会赋予行为人的“职责”。故责任可定义为违反义务或职责而产生的否定性后果。
康美药业案判决是从受害者即投资者角度出发，独立董事违反了忠实、勤勉义务而承担对投资者的巨额否定性后果，但是这也导致了独立董事责任承担失衡。故可以尝试从社会角度进行分析，明确社会赋予独立董事的职责，根据职责的大小来确定责任的大小。
独立董事的职责可概括为以下三点：监督、战略和政治。监督职责为独立董事应对公司内部实务以及内部人员进行监管督察，维护公司利益；战略职责为独立董事凭借其专业知识对公司战略方向选择献言献策；政治职责出于公司建立良好社会形象的需要，让受到公众信任的人以独立董事的身份介入公司治理。《修订草案》中拟设立审计委员会便表明，监督职责应当是独立董事的主要职责，独立董事组成的审计委员会在监管方面也会比由内部董事组成的审计委员会更加积极。但出于制度、文化等原因，我国独立董事队伍中缺乏有企业实务经验的学者，商业判断能力的缺失导致独立董事容易被控制、利用，甚至被操纵，沦为“花瓶董事”。以本次独立董事离职潮为例，根据相关采访，许多独立董事认为自己日常工作仅仅是在董事会上发表意见，不应当为上千万债务承担连带责任。这类独立董事将自己视为公司常驻专家发挥战略职责，却忽视自己仍有监督职责和政治职责需要承担。
针对责任分配不均问题进行制度设计时，其目的应是激励独立董事履行监督职责，维护公司核心利益——尤其是中小股东的利益，而不是给予独立董事逃避社会赋予其职责的保护罩。
综上，我们可以得出针对独立董事制度设计的目标：首先要解决独立董事微薄薪水与赔偿数额之间的矛盾；其次通过该制度应在保障独立董事权益的基础上，激发独立董事工作热情，防止其沦为“花瓶董事”。
2.3. 责任承担失衡问题现有制度的弊端分析
针对独立董事责任承担失衡问题，我国在制度设计与司法实践中都有相应针对性对策。但其弊端仍不可忽视。
1) 制度设计：免责条款
《虚假陈述规定》第16条6和《独董意见》第46条7中都针对独立董事免责事由进行了规定。二者内容基本一致，不同之处在于适用范围：前者免去的是虚假陈述中的相关责任，后者则是免去行政责任。
该制度开创性的单独规定的独立董事责任认定规则，补足了制度空缺。但其免责事由的适用条件实际上过于苛刻，不好执行：以《虚假陈述规定》第16条为例，第1项要求过高，不符合实际；第2~3项则建立在事先发现违法行为的基础之上，而现实中大多独立董事都是后知后觉；真正实用的是规定中“人民法院结合案件事实综合判断其过错情况”，即让法院具体问题具体分析。但金融案件涉案金额巨大，我国各地金融法院数量不多且发展水平参差不齐，同案不同判的情况难以避免。且该类免责条款对独立董事而言，只会在“免责”与“全额承担”二者间适用。面对动辄上千万乃至上亿的债务，并未在根本上解决独立董事责任承担失衡问题。
2) 司法实践：比例连带责任
实践中法院多通过“比例连带责任”的方式给相关责任人减轻负担。比例连带责任最早出现于“中安科案8”，法院于判决书中明确连带赔偿责任并不只等同于全额赔偿，部分连带赔偿责任也可以成为法定责任承担形式，故创造性地判处作为财务顾问的证券公司在25%的范围内承担连带责任。康美药业案判决中也引入了比例连带责任，然而结果证明，面对数十亿总额的虚假陈述民事赔偿金，即便是5%的比例也是独立董事不可承受之重。且学界一直存在有关“比例连带责任”无异于变相“按份责任”的批评[2]。“比例连带责任”在本质更接近于法律法规缺失情况下的一种紧急措施，并不具备成为长期稳定制度设计的资格。
3. 独立董事救济制度研究
3.1. 救济制度的种类
我国公司治理结构呈现出由二元制向一元制转向的趋势，而一些传统大陆法系国家(如日本)在引入“独立董事”制度时，均参考了美国董事救济制度。故若要进行符合我国国情的董事救济制度设计，可以在参考美国制度的基础之上进行选择性适用。
美国法上对董事经营责任的救济可归纳为以下四点：经营判断规则、公司补偿制度、董事责任保险制度、董事责任减免制度。值得注意的是，四者在时间上存在先后顺序，新制度的出现都建立在旧制度失灵的时期，呈现出体系化特征。
经营判断规则指董事进行有关商业选择的判断时，若被认为是基于理性选择做出的，即便事后证明该董事的判断对公司利益造成了损害，事后董事也无需担责。其实践中表现为：除非能够证明董事等管理者在进行商业决策时违反了注意义务，否则法院推定认为该董事行为合理，不追究其责任。
公司补偿制度是指在满足一定条件的情况下，公司替代董事支付该董事在诉讼中产生的诉讼费用、律师费、对第三人的损害赔偿金以及罚款等费用的制度。
董事责任保险制度，其来源于公司补偿机制，不同点在于董事诉讼中产生的费用由董事所在公司支付变更为保险公司支付，董事所在公司负责支付保险费。
董事责任减免制度起源于美国董事责任保险的危机：1985年特拉华州最高法院对Smith vs Van Gorkom一案突然严格了对董事的责任追究：按照传统理论，董事尤其是独立董事，认真参加董事会并履行职责一般不会被追究责任，即使偶尔被提起诉讼也可以通过经营判断规则实现全身而退，但该案的判决却让看似履行了形式主义职能的独立董事承担了责任，由此导致保险费激增，引发行业动荡。鉴于此，美国法规定了责任减免制度，允许公司通过一定方式限定董事承担责任的上限额，或直接免除董事承担的责任。
3.2. 我国救济制度的选择
就经营判断规则而言，虽然其贯穿了董事经营责任救济始终，但由于在实践中表现为董事在面对指控时不承担证明责任，与我国《证券法》中董事的“举证倒置”违背9；且民事诉讼中投资者难以接触公司内部情况，打击了维权热情，与我国现阶段保护中小投资者政策导向不符。
就公司补偿制度而言，单以“康美药业案”为例，作为发行人的上市公司在面对天价民事赔偿金时，多表现为直接破产等待重整或清算，独立董事难以获得相关补偿，且补偿金额与民事赔偿金相比仍显微不足道。
就董事责任保险制度而言，当前我国国内董事责任保险覆盖率并不高，根据《中国上市公司董责险市场报告(2024)》显示，只有大约不到20%~30%的A股上市公司购买了董事责任保险，而美国上市公司董事责任保险投保率超过了90%。保险公司的设立需要时间与资金的积累，难以短时间成型。
就责任减免制度而言，其在我国独立董事制度中具有适用价值。首先，设置赔偿上限额的方法易于操作，对法院要求相对较低；其次，其引进不会违背我国董事举证倒置的设计，董事仍承担证明责任，只是赔偿额受限；再次，通过调控独立董事责任具体大小与除外条款的适用，能有效保证赔偿额在独立董事能够承担的范围内起到激励作用；最后，就引进背景而言，Smith vs Van Gorkom案导致了董事责任判断突然严格，与我国康美药业案有异曲同工之妙。
4. 责任减免制度的选择性适用
4.1. 责任减免制度的具体内容
以美国各州制度为参考，责任减免制度由“责任减免”与“除外条款”两方面构成。
1) 责任减免立法方式
变更公司章程型立法模式：由《特拉华州商业公司法》规定，指政府通过立法，允许公司通过变更公司章程的方式将董事责任减免内容载入公司章程。是美国各州适用占比最高的模式。
自动实施型立法模式：由《印第安纳州公司法》规定，法律中明文规定了董事应当负责的情况：董事基于故意的错误行为或者鲁莽行为实施了违法行为或者不履行义务的行为，除此之外董事不必为其在职位上实施的任何作为或者不作为承担责任。
设定赔偿额上限型立法模式：由《弗吉尼亚州股份有限公司法》规定，通过设定上限额的方式减免董事责任，上限额可以由公司章程或者经过董事大会承认的附属章程确定，或者由该董事被追究责任行为前12个月从公司获得报酬为限，且董事最终承担责任额最低不得少于10万美元。
2) 除外条款
虽然各州条款内容不尽相同，但均对董事哪些行为不符合责任免除条款作出了详细的规定，综合来看可归纳为以下四点：第一，董事违反忠实义务；第二，不诚实的行为或不作为故意的错误行为，故意违反法律、故意的错误行为；第三，非法支付红利或者购买回购公司股份；第四，董事从中获得不正当利益的行为。
4.2. 选择性适用——立法方式的选择
上述三种立法方式中，以公司自由裁量为标准的话，可将其排序为变更公司章程型 > 设定赔偿额上限型 > 自动实施立法型。
首先应排除自动实施型。《印第安纳公司法》的规定高度凝练，而其本质仍以董事的忠实义务与勤勉义务为核心由法院进行衡量。就我国现阶段公司法体系而言，由于董事义务规则的移植和本土化适用尚未完成，忠实义务、勤勉义务的标准也还十分模糊，缺乏实操性。
变更公司章程型虽在美国占据主流，但该制度是建立在美国公司架构股权分散、相互制衡的基础之上，其较高的自治性保证了章程不会沦为大股东操控公司的工具。但我国公司架构却由于各种原因而呈现出“一股独大”的现状，许多上市公司由控股股东或者实际控制人把控，若将董事减免的规则交予其运行，控股股东、实际控制人任人唯亲、逃避责任的可能性会大大提高，独立董事不独立、花瓶董事遍地走的问题也更难以解决。
相较而言，设定赔偿上限型具有可行性，但仍需一定的本土化改造。康美药业案中核心争议之一便是独立董事薪酬与承受责任过重之间的矛盾，可以考虑以独立董事从公司所获的所有薪酬为参考进行上限计算。鉴于我国一股独大的情况，《弗吉尼亚州股份有限公司法》所规定的授权公司章程规定上限额的方式并不适用我国现状，否则责任减免制度便会和变更公司章程型一样，沦为控股股东、实际控制人的玩物[3]。故可以由立法规定代替公司章程，以“从公司所获”为参考标准确定独立董事责任承担上限，再通过规定具体下限的方式限定最低赔偿数额。
4.3. 选择性适用——适用范围的确认
1) 适用主体的确定
美国救济制度的适用范围一直为全体董事，部分观点认为我国救济制度的发展也应以此为目标，但这并不意味着我国具备短期内适用全体董事责任减免制度的条件，责任减免制度应仅适用于独立董事。
正如上文所说，“一股独大”是我国公司治理结构的顽疾，其意味着董事会往往成为大股东的附庸，进而损害中小股东的合法权益。现阶段，我国处于重拾投资者信心、改革公司治理结构的关键时期，此时一旦贸然给予内部董事责任减免制度，极有可能导致内部董事与大股东相互勾结、上市公司内部控制情况加速恶化，这既不符合广大投资者对证券市场的期待，也不符合实事求是的改革宗旨。
2) 责任范围的确定
美国救济制度适用于所有性质的责任，但这与英美法系中民事责任为主有关。我国情况恰恰相反，由于“行政前置”存在，行政责任一度是责任追究的主导，民事责任近几年才有所起色，故我国“责任减免”的性质也需要明确。就实际情况而言，将范围限定于“民事责任”更为妥当，原因如下：其一，引发我国独立董事离职潮的原因，并不是“康美药业案”对独立董事的行政处罚，而是之后民事诉讼中的天价赔偿金。我国对个人的行政处罚上限为500万，且考虑到独立董事的进一步发展，此数值还有可能被进一步降低，从而使其在独立董事个人承受范围内；其二，我国独立董事若要发挥监督职能，不仅仅需要救济，更需要制度设计的督促[4]。虽然《独董办法》第12条规定，选举2名以上独立董事需要采取累积投票制，但考虑到我国畸形的股权结构，独立董事的选举仍在很大程度上受限于大股东的意志，而由大股东提名和选举决定的独立董事来监督他们，其与最基本的回避原则相悖。但对于股权架构的改革又非一朝一夕之事，《独董办法》所规定的董事选举委员会又处于建设初期，若此时欲对独立董事责任进一步减免，便需要行政责任作为兜底来对独立董事履行职责进行督促。
综上，我国责任减免制度应具体为“独立董事民事责任减免制度”。
4.4. 选择性适用——除外条款的适用
上述四项除外条款中，第一项中以“忠实义务”为核心，鉴于我国《公司法》180条对违反忠实义务行为已有相关规定，可以参考适用10；第三、四项属于独立董事直接参与相关事项，承担连带责任合情合理；而就第二项而言，其本质是围绕“故意违法”进行的追责，若将其直接引入，则与《虚假陈述规定》第13条11中规定的过错认定矛盾，二者的核心区别便是：重大过失是否适用于独立董事。
由于我国对重大过失的定义较为模糊，加之独立董事于公司的特殊地位，重大过失的适用将不可避免对责任减免的运用提出难题[5]。但正如上文分析，我国独立董事制度的深层问题在于职责错位，责任减免制度也应该致力于强化职责划分，而不是一味迎合部分独立董事不担责、不负责、不干事的态度。故可以考虑对独立董事的职责进行划分，以特殊职责与一般职责为基础进行不同的制度设计，以此部分引入对重大过失的追偿。
4.5. 细化与展望——独立董事职责划分构想
鉴于我国独立董事人员构成多为专一型人才，故可以就其专业领域定义为特殊职责，其他领域则为一般职责。
就一般职责而言，由于独立董事对专业领域外的知识不了解，苛责其对相关文件进行专业化解读，并以此追究责任显得强人所难，故对此不应引入重大过失，而继续以故意知情作为除外条款。
而就专业职责而言，由于涉及独立董事的专业领域，对其要求应有所提高，可以引入重大过失机制，即若独立董事在专业职责事项存在重大过失，应适用除外条款。对重大过失的认定可以参考公司法学家克拉克的观点，以演员登台演出类比作为标准：董事不作为——演员上台后无法念出台词，原因是演员根本没想到自己需要发言；董事重大过失——演员上了台念错了台词，这是因为他没有履行职责熟练背诵台词；董事的纯粹过失——演员上了台，台词说得对，但演技拙劣，原因在于其自身天赋问题。正如身为演员背熟台词是基本修养，对专业职责独立董事而言，也应该以专业人员的标准进行评判。
随着证券市场的发展，我国独立董事特征也应逐步向英美法系靠拢，即综合性人才比例应占据主导。根据相关数据显示，在发达市场中，具有实务经验的独立董事更能发挥监督职能。而从职责划分角度看，建立在单一性的职责划分上的认定也将受到挑战，故可以参考部分学者对独立监事委员会的设想，建立独立董事委员会这一中介自治机构，由独立董事委员会对独立董事进行选拔、培训、职责认定，再由独立董事委员会与上市公司进行对接工作，共认独立董事薪酬待遇、勤勉程度、职责划分等标准，法院则以上述标准为基础进行认定，这样既可以防范上市公司大股东任人唯亲、架空独立董事的行为，也便于监管机构通由独立董事委员会这一中介机构对独立董事进行整体监管。
5. 结论
任何制度的引进都需要以该国实际情况为基础，董事责任减免制度在我国也应被选择性适用，加以改造为“独立董事民事责任减免制度”。通过确认立法方式、明确主体范围、确定责任性质等方式，使得该制度有效解决独立董事赔偿数额过大的问题；通过除外条款的改造适用，并部分引入重大过失的方式，引导我国证券市场进行独立董事职责划分，从而逐步解决职责错位问题。
NOTES
1(2020)粤01民初2171号。
2《公司法》第一百二十一条：股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。审计委员会成员为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。
3《独董办法》第四十八条：自本办法施行之日起的一年为过渡期。过渡期内，上市公司董事会及专门委员会的设置、独立董事专门会议机制、独立董事的独立性、任职条件、任职期限及兼职家数等事项与本办法不一致的，应当逐步调整至符合本办法规定。
4《证券法》第八十五条：发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
5《证券法》第一百九十七条：信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。
6《虚假陈述规定》第十六条：独立董事能够证明下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错：(一) 在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；(二) 在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的；(三) 在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外；(四) 因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的；(五) 能够证明勤勉尽责的其他情形。独立董事提交证据证明其在履职期间能够按照法律、监管部门制定的规章和规范性文件以及公司章程的要求履行职责的，或者在虚假陈述被揭露后及时督促发行人整改且效果较为明显的，人民法院可以结合案件事实综合判断其过错情况。外部监事和职工监事，参照适用前两款规定。
7《独董意见》第四十六条：独立董事能够证明其已履行基本职责，且存在下列情形之一的，可以认定其没有主观过错，依照《中华人民共和国行政处罚法》不予行政处罚：(一) 在审议或者签署信息披露文件前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的；(二) 对违法违规事项提出具体异议，明确记载于董事会、董事会专门委员会或者独立董事专门会议的会议记录中，并在董事会会议中投反对票或者弃权票的；(三) 上市公司或者相关方有意隐瞒，且没有迹象表明独立董事知悉或者能够发现违法违规线索的；(四) 因上市公司拒绝、阻碍独立董事履行职责，导致其无法对相关信息披露文件是否真实、准确、完整作出判断，并及时向中国证监会和证券交易所书面报告的；(五) 能够证明勤勉尽责的其他情形。在违法违规行为揭露日或者更正日之前，独立董事发现违法违规行为后及时向上市公司提出异议并监督整改，且向中国证监会和证券交易所书面报告的，可以不予行政处罚。独立董事提供证据证明其在履职期间能够按照法律、行政法规、部门规章、规范性文件以及公司章程的规定履行职责的，或者在违法违规行为被揭露后及时督促上市公司整改且效果较为明显的，中国证监会可以结合违法违规行为事实和性质、独立董事日常履职情况等综合判断其行政责任。
8(2020)沪民终666号。
9《证券法》第八十五条：发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。
10《公司法》第一百八十一条：董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。
11《虚假陈述规定》第十三条证券法第八十五条、第一百六十三条所称的过错，包括以下两种情形：(一) 行为人故意制作、出具存在虚假陈述的信息披露文件，或者明知信息披露文件存在虚假陈述而不予指明、予以发布；(二) 行为人严重违反注意义务，对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布存在过失。