摘要: 在当今时代，信息网络已成为人们生活中不可或缺的组成部分，网络亦是信息获取的重要途径之一。随着互联网技术的持续迭代更新以及社交媒体的广泛普及，犯罪行为逐渐向网络空间蔓延，具备传播速度迅猛、影响范围广泛、危害后果严重等显著特征，对网络空间中公民的人格尊严和名誉权构成了严峻挑战。尤其是近年来，网络诽谤事件频繁发生，为有效打击此类犯罪行为，最高人民法院、最高人民检察院于2013年颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤适用问题解释》，该解释对网络诽谤的“情节严重”的认定标准作出解释，情节严重的认定标准在被广泛使用的同时学术界对此也存在着争议。2023年出台的《指导意见》紧跟时代发展潮流，对“严重危害社会秩序”的具体情形进行了修订完善，进一步清晰界定了网络服务提供者应承担的责任。然而，在司法实践的具体操作过程中，网络诽谤类犯罪的认定仍存在诸多界定模糊之处，亟待进一步探究。
Abstract: In the contemporary era, information networks have become an indispensable part of people’s lives, and the internet serves as one of the most critical channels for accessing information. With the continuous evolution of internet technology and the widespread adoption of social media, criminal activities have increasingly extended into cyberspace. These activities are characterized by rapid dissemination, extensive reach, and severe consequences, posing significant challenges to the protection of citizens’ personal dignity and reputation rights in the digital realm. In particular, the frequent occurrence of online defamation incidents in recent years has necessitated robust legal measures to combat such crimes. In response, the Supreme People’s Court and the Supreme People’s Procuratorate issued the Interpretation on the Application of Laws in the Handling of Defamation Cases Using Information Networks in 2013. This judicial interpretation elaborated on the criteria for identifying “serious circumstances” in online defamation cases. While these criteria have been widely applied in practice, they have also sparked academic debate. The 2023 Guidelines on Handling Online Defamation Cases further adapt to the evolving digital landscape by refining the specific scenarios constituting “serious harm to social order” and clarifying the responsibilities of internet service providers. Nevertheless, in the actual application of judicial practices, the identification and adjudication of online defamation crimes still face numerous ambiguities and complexities, warranting further in-depth exploration.
1. 引言
随着网络信息技术的飞速演进，现实空间与虚拟空间的界限日益模糊，二者不断交互融合，互联网已成为人们的“第二生活空间”。这一趋势为现实犯罪向网络空间的渗透与蔓延提供了便利，传统犯罪的网络化转型与网络犯罪的常态化趋势，共同对刑事责任认定构成了严峻挑战与危机[1]。《刑法》第二百四十六条明确规定了诽谤罪，然而，网络技术的深度渗透却引发了诽谤罪的形态变异，网络空间中公民的人格尊严正面临严峻考验。近年来，网络违法犯罪频发，造成了诸多不可挽回的悲剧。网络诽谤罪是网络暴力犯罪的重要类型，为有效规制此类犯罪，2013年，最高人民法院与最高人民检察院联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《问题解释》)，1对网络诽谤罪的“行为模式”及“情节严重”的判定标准明确规定，引发了学界的广泛讨论。然而，受诽谤罪自诉属性及网络犯罪取证难度大等问题的影响，司法实践中网络诽谤罪的认定面临重重困难，《问题解释》未达预期。2023年6月9日，最高人民法院、最高人民检察院联合公安部起草了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》，并向社会公开征求意见。同年9月正式颁布实施。在此新背景下，深入探究网络型诽谤罪司法适用的成效与不足，具有重要的理论与实践价值。因此，本文基于既有案例，系统分析网络型诽谤罪在司法认定中的疑难问题，包括“情节严重”、严重危害社会秩序以及对公众人物诽谤的认定等。
2. 诽谤罪的行为构成
《刑法》第二百四十六条第一款，明确规定“捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”[2]。该条款所规定的诽谤行为，是指行为人以故意心态捏造并散布虚假事实的复合行为，导致他人人格尊严与名誉权遭受实质性损害，且达到刑事违法性评价标准。其客观方面呈现为两个行为要素：其一为捏造行为，即无事实依据地虚构足以贬损他人社会评价的虚假信息；其二为散布行为，即通过语言、文字或其他信息传播方式使不特定多数人知悉该捏造内容。
关于诽谤罪的行为构成，学界长期存在“复数行为论”与“单一行为论”的分歧。主流观点认为，诽谤罪的成立需以“捏造事实”与“散布行为”的双重行为结构为前提。然而，张明楷教授则主张单一行为说，认为诽谤罪的实行行为应界定为“利用捏造事实诽谤他人”或“以捏造事实诽谤他人”的单一行为模式[3]。其核心在于，复数行为遵循字面解释规则，可能引起消极后果：其一，犯罪形态认定失衡。若将诽谤罪的实行行为拆解为捏造与散布的复数行为，则着手认定则是捏造行为时，这显然与诽谤罪的侵害本质不符。此外，若将“以散布为目的的捏造”认定为犯罪预备，则意味着捏造行为本身构成实行行为，散布行为则不构成预备行为，这种认定不当扩大处罚范围，有悖于刑法保障公民自由的宗旨。其二，法益保护目标落空。诽谤罪所保护的法益是自然人的人格尊严与名誉权。依复数行为论，若多人基于同一虚假事实实施诽谤行为，则仅最初捏造者构成犯罪，后续传播者因缺乏“捏造”行为而免责。在信息网络环境下，虚假信息的原始捏造者往往难以查证，若仅处罚捏造者而放任传播者，将严重削弱对被害人名誉权的保护效能。其三，刑法公平性受损。坚持复数行为论必然导致同类案件处理失衡。例如：甲捏造“A女系卖淫女且患有艾滋病”的虚假信息并通过网络散布，情节严重，构成诽谤罪并受刑事追诉。乙在知悉甲已被追诉的情况下，仍通过网络传播甲捏造的同一虚假信息[4]。根据复数行为论，乙的行为因缺乏“捏造”要件而不构成诽谤罪。
基于此，本文主张采用“单一行为说”的解释路径，原因在于，首先该解释路径能够完整的保护法益。无论捏造与散布行为是否由同一主体实施，只要虚假信息通过传播进入公众领域并造成法益侵害，即应认定为诽谤罪的实行行为。其次，契合网络时代的犯罪特征。在自媒体环境下，虚假信息的制造、编辑、传播往往呈现“去中心化”特征，单一行为人可能同时实施捏造与散布行为，或多个行为人通过信息网络协作完成诽谤行为，采用单一行为解释路径更能有效规制此类新型犯罪形态。其三，保障刑法适用的公正性。通过实质解释将具有法益侵害危险的行为纳入规制范围，同时避免对不具有社会危害性的预备行为或帮助行为进行过度刑事化处理，实现刑罚目的与比例原则的统一。
3. 网络诽谤认定的疑难问题
3.1. “情节严重”认定量化流于形式
依据刑法第二百六十四条，成立诽谤罪需满足“情节严重”这一要件，如手段恶劣、内容恶毒、后果严重等情形。刑法规定，诽谤行为唯有达到“情节严重”的程度，方可认定为诽谤罪。关于“情节严重”在诽谤罪构成要件体系中的定位，学界存在规范解释的显著分歧。否定论者主张，“情节严重”并非构成要件，仅具有提示功能或量刑指引。与之相对，肯定论者则认为，“情节严重”属于是否入罪的判断标准，其作用在于区分罪与非罪。实质犯罪论进一步指出，仅存在虚假信息传播行为尚不足以构成犯罪，还需结合诽谤内容的社会危害性、传播范围、损害后果等要素进行实质审查，以判断是否达到“情节严重”的刑事可罚性标准[6]。本文赞同肯定说的规范立场，其理论依据在于：从犯罪构成体系解释的角度看，诽谤行为应具有法益侵害性。捏造并散布虚假事实具有法益侵害性，但实质违法性体现为该行为导致他人名誉权遭受严重贬损。根据刑法谦抑性原则，此类行为仅具有一般违法性评价，尚未达到需动用刑罚制裁的程度。只有当诽谤行为达到“情节严重”的标准时，才具备刑罚制裁的条件。
关于网络型诽谤中何种情形属于“情节严重”，在《问题解释》中第二款规定了四种情节严重的情形：“(1) 同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；(2) 造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；(3) 二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；(4) 其他情节严重的情形。”2在该解释出台前，因法条对相关问题的阐释过于简略，司法实践中对“情节严重”的认定缺乏统一标准。该解释对“情节严重”作出具体规定后，网络诽谤情节可概括为量化入罪标准、危害后果入罪标准、主观恶性入罪标准以及其他情形入罪标准。然而，在司法适用中，大部分案件选择援引量化入罪标准入罪适用。例如，最高检的指导案例中，2020年7月7日18时许，杭州市余杭区某小区东门快递服务点内，郎某趁谷某等待取件时，用手机暗中拍摄其影像，并将视频上传至某微信群。随后，郎某伙同何某分别假扮快递员与谷某，编造了谷某与快递员相识并发生不正当关系的虚假聊天记录。为增强可信度，二人还制作了“赴约途中”“见面场景”等虚假影像资料。7月7日至16日期间，郎某陆续在群内发布39张虚假对话截图及配套视频、图片，引发大量低俗、诽谤性言论。8月5日，偷拍视频及27张虚假截图经他人整合转发，迅速扩散至110余个微信群(覆盖约2.6万用户)、7个公众号(阅读量超2万次)及1个网站(浏览量1000次)，对谷某生活工作造成严重侵扰。8月至12月，经媒体报道后引发网络热议，相关微博话题阅读量达4.7亿次，讨论量5.8万条，严重破坏网络公共秩序。此案中就对情节严重的量刑化入罪进行思考3对于情节严重的量化标准，但该标准依据解释制定时互联网的传播速度和范围制定，在情节认定边界存在模糊问题。学界对此产生争议，有人提出，此规定的出现会导致犯罪与否并不取决于犯罪人的行为来决定。存在网络型诽谤的规制范围扩大化，因为网络是信息传播载体，行为人无法控制后台的点击、浏览和转发数量，可能存在他人行为入罪的可能。同时也有学者质疑仅依靠形式判断很难实现个案公正，应当综合分析判判断。在网络型诽谤罪中，量化罪量较为容易获得，但其存在缺陷无法证明全案“情节严重”，在进行客观违法阶层判断中需要对全部要素进行整体性评价[7]。所以量化标准只能作为某一构成要素的直接证据。产生上述问题原因在于，实践中在审理自诉诽谤案时，以点击、转发量等量化标准入罪，忽略其他危害后果。该标准虽降低诉讼门槛，单纯形式判断不利于个案公正，没有更多实质性的价值判断[8]。由于网络犯罪的普遍化，网络自身的传播性强，危害性大的自身特点，决定入罪标准明确量化有利于发挥刑罚的威慑性，有助于更好地治理网络不良风气，但随着网网络不断快速发展，存在越发明显的滞后性。
3.2. “公众人物”认定范围标准不明
“公众人物”被诽谤在实践中频发，公众人物含义是指深入参与重要公共问题或是由于其名望而在广受关注的时间中有影响的人。分为政治型的和社会型。政治性的公众人物包括公务人员，社会型的公众人物是指文艺体育明星、科学家等。诽谤罪的保护法益为名誉权，名誉权是每个公民以及法人组织所享有的基本权利，名誉权是指公民、法人具有自己的一般性的社会评价不被侵犯的权利。参与公众事务就不可避免地与“公众人物”评价产生密切联系，在当今数字化时代背景下的网络空间中，公民依法享有借助键盘等设备抒发个人见解、阐明自身观点的权利。全体网民若能合理、合法地运用网络平台，行使宪法所保障的言论自由权以开展舆论监督活动，那么在新的时代特征与社会环境下，公民群体以及整个社会对政府官员履职情况、司法裁判公正性的监督效能将得到更为有效的发挥。从权力与权利的对比视角来看，公民相较于掌握公权力的主体而言，往往处于相对弱势的地位。基于此，当公民针对公共事务、公众人物发表言论，进而行使宪法所赋予的具有政治属性的权利时，法律应当给予其特别且周全的保护。
“公众人物”和普通公民一样享有平等的基本权利，但区别在于基于公众人物的看法和评论是直接关于对公共事务的看法和评论，然而这种看法和评论是宪法规定言论自由的目的，由此公众人物的看法和评论可以阻却行为的违法行为。即宪法保护的对公众人物的批评是值得宪法保护具有重大的社会价值。因此，对于公众人物的评价可能存在事实或评价方面均不当，但经过法益衡量也能够阻却行为的违法性。由此得出言论自由的地位远远高于公众人物的名誉权，对于基本权利的冲突，引申出一个问题公众人物作为网络型诽谤的侵害对象时，认定标准是否需要具有特殊性。其次公众人物手握较多的社会公众资源，较为容易的进行解释消除不利影响。对此是否考虑对于公众人物的名誉权保护进行限缩。
3.3. “严重危害社会秩序”认定标准优化争议
2023年9月颁行的《指导意见》，对“严重危害社会秩序”判定作出新规，赋予其新内涵。该文件在规范技术、事项及例示情形上显著优化，是立法对网络犯罪高发的积极回应。
这一回应主要体现在诉讼法领域刑事政策调整：加大网络犯罪追诉力度，拓展《刑法》第246条第2款但书规则适用范围，推动“自诉转公诉”，缓解被害人指控力量薄弱问题。同时，《指导意见》第13条第1款为自诉转公诉程序衔接提供明确法律依据。从刑事不法维度看，判定标准从侧重结果不法转为全面综合考量。此前，《问题解释》和学者多以结果不法，即诽谤对社会秩序的破坏后果评估，如“公共秩序混乱”。《指导意见》虽立足犯罪不法视角，但增添对犯罪行为对象、方式、手段及主观动机的阐述。如“随意选普通公众为侵害目标，信息广泛传播，引发低俗、恶意评论，扰乱网络秩序”，此判断不拘泥特定对象或事件，更利于启动国家追诉权。
对于网络诽谤造成被害人近亲属精神失常等是否应当纳入严重危害社会秩序，学界存在不同见解。部分学者主张，此类严重后果属于“情节严重”范畴，而非严重危害社会秩序。理由是被害人及其亲属精神失常等，仅为侮辱、诽谤行为的情节表现，危害未波及公众领域，法益侵害性质未变，应由近亲属代为告诉，不属公诉情形[9]。司法实践中，如检例第138号岳某侮辱案，亦持此观点，该指导案例对网络型诽谤罪同样具有指导作用。还有学者认为，此类后果应视为严重危害社会秩序，除非被害人反对追诉[3]。笔者认同最后一种观点。网络时代，诽谤致人精神失常或死亡的后果，易引发公众恐慌，冲击社会秩序。此时，追诉犯罪不应仅限于被害人或其近亲属，公诉机关应介入。《指导意见》将此类情形从“情节严重”调整为严重危害社会秩序，将被害人的追诉意志融入社会秩序考量，符合法律与社会发展的要求。
4. 网络诽谤司法疑难问题的解决路径
4.1. “情节严重”量化认定的完善
当前，依据《问题解释》所确立的量化入罪标准，其滞后性已愈发显著。该标准单纯依赖传播数据进行形式量化认定，难以适应现代社会快速发展的步伐。2023年，最高人民法院与最高人民检察院联合发布的《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》，虽对网络诽谤犯罪从重处罚的情形作出了细化规定，但并未对“情节严重”的入罪基准进行实质性修订。这种量化标准呈现出的低门槛化趋势，实质上是通过“技术性降低入罪门槛”的手段，强化了对网络诽谤的刑事规制，也彰显出立法机关对于网络空间秩序治理的坚定立场。笔者认为，针对司法实践中单纯将量化标准作为认定情节严重依据的现实状况，必须加以纠正。在认定情节严重与否时，应当综合考量行为所产生的危害后果。在具体认定情节严重的问题上，完善建议应从实质犯罪论的视角出发。一方面，形式层面需符合《刑法》第246条的构成要件，即行为人实施了捏造并散布虚假事实的行为；另一方面，实质层面则要经过法益侵害性审查，确认该行为已超越合理边界，达到情节严重的程度。
其一，在网络诽谤犯罪的量化认定过程中，传播次数的计算应遵循“实然标准”原则。点击量、浏览量及转发量等传播数据，作为电子数据的一种，具备可留痕、可追溯以及可统计等技术特性，无需借助推定或推演，便能实现精确计量。尽管网络信息传播具有动态扩散的特点，但刑法的归责基础应局限于行为人实际支配或可归因的传播范围，而不应将潜在传播风险纳入犯罪构成要件。
其二，在网络诽谤犯罪传播次数的司法认定环节，应确立“真实有效数据”的实质审查标准，通过技术手段过滤，排除“失真数据”对定罪量刑的干扰。具体而言，要排除人为恶意干预数据的情况，比如第三人出于恶意实施的重复点击、刷量行为；还要排除技术性重复数据，例如同一IP地址下因缓存机制、自动刷新等产生的多次访问记录；同时，管理性操作数据也应予以排除，像网站管理员为提升流量指标而进行的非自然点击等。这一标准在司法实践中已得到部分判例的支持。例如，在某案件判决中，法院明确指出：“传播次数作为本罪定罪量刑的核心情节，必须由具有司法鉴定资质的机构进行技术鉴定，并排除自点击、同一IP地址重复访问等异常数据。”该裁判要点实质上确立了“IP地址去重”的认定规则，即以独立IP访问量作为传播次数的计算依据，避免因技术性重复或人为操纵导致数据虚增。
4.2. “公众人物”保护的适度限缩
在网络诽谤情形下，就公众人物基本权利保护范畴，笔者主张应予以适度限缩。从宪法平等权视角审视，那种主张公众人物基本权利保护应凌驾于普通民众之上的观点，显然与宪法所确立的平等权原则相悖。尽管诽谤性信息在传播过程中可能间接波及国家机构形象，但公众人物并不因此而享有特殊保护地位。国家机关或公共事务机构的形象与利益，本质上无法由某一具体公众人物的形象与利益所全然涵盖或代表。与此同时，若秉持对公众人物与普通民众基本权利予以无差别保护的态度，虽在形式上似乎达成了平等，实则背离了实质平等的法学要义。有学者提出，我国现行法律规范体系已足以有效调和公众人物名基本权利间的潜在冲突，故而在网络诽谤犯罪的规制中，无需额外引入公众人物相关理论[10]。然而，审视当下司法实践，不难发现已隐约呈现出强化对公职人员基本权利保护之倾向。鉴于此，笔者认为，从法学理论构建与立法完善的双重维度出发，亟需对公众人物与普通民众基本权利保护作出明确区分，并给予针对性指导。在具体适用上，应加强对诽谤公众人物的入罪限制。规定只有同时满足以下两个条件的，才有可能适用关于诽谤罪的规定：客观上，行为人针对公众人物陈述的虚假事实毫无根据，全部内容均为凭空捏造；主观上，行为人针对公众人物陈述虚假事实的唯一目的是毁损公众人物的名誉，不存在任何其他正当目的[3]。倘若行为人客观上诽谤公众人物时仅捏造了部分事实，或者虽然事实全部虚假但系行为人根据一定真实事件推导得出，主观上陈述虚假事实是为了达成全部或部分公共目的，出现上述任一情形的，均不应认定为诽谤罪。
前文仅阐明了公众人物的一般定义，以及公众人物的分类相比较而言，政治型公众人物更多涉及国家和公共的利益、形象，还有舆论监督问题，社会类公众人物则更多涉及到公众的兴趣问题。细分公众人物范围的目的，是为了结合公众人物所代表的含义，综合考量定诽谤公众人物的入罪标准。社会类公众人物由于没有政治含义，所以毋庸多言。对于诽谤政治类公众人物的，当然考虑该类人物背后的政治意义，探究行为人诽谤某特定公众人物时是否还有诽谤政府、诽谤国家的意图。因此，在认定诽谤行为时，需深入探究行为人主观意图是否具有复合性——即其诽谤言论是否以特定公众人物为媒介，实质指向对政府公信力或国家形象的贬损。这种分析路径的必要性源于政治类公众人物基本权利保护的双重属性：既需保障个人名誉不受非法侵害，亦需防止借由个体诽谤动摇国家政治权威的稳定性。司法实践中，需通过言论内容、传播语境、受众认知等多维度证据链，审慎判断行为人是否存在将个体攻击升级为政治符号攻击的主观故意，进而在法律适用中实现个人权利保护与公共利益维护的平衡。
4.3. “严重危害社会秩序”优化的完善建议
对于“严重危害社会秩序”判定因素的完善，《指导意见》运用了综合判断模式，即全面考量侵害对象、动机目的、行为方式、信息传播广度以及危害后果等诸多要素后作出判定。本人认同这种综合判断模式，并建议在上述要素基础上，纳入网络诽谤行为的有因性与常态性这两个关键判断因素。
在司法实践中，单纯依据《指导意见》所列举的情形来判定是否严重危害社会秩序是不充分的。现实中的案例纷繁复杂，极有可能出现法条未列举，而司法裁判人员难以确定能否将其归入“其他严重危害社会秩序情形”这一兜底条款的状况。在此，本人主张借鉴程捷教授提出的“二阶判断法”第一阶段思路，从根本目的层面进行判定，即审视告诉制度的目的是否得以实现[11]。
本罪设定严重危害社会秩序这一要件，其核心目的在于当被害人无法通过自诉有效维护自身合法权益时，能够及时启动公诉程序。具体而言，当网络诽谤行为达到情节严重程度时，被害人拥有两种选择：既可以提起自诉，也能够放弃告诉权利。被害人放弃告诉存在多种情形。其一，被害人期望获取精神损害赔偿，故而选择提起民事诉讼而非刑事诉讼；其二，当事人在线下达成和解，被害人自愿放弃告诉。然而，有一种情况是不被允许的，即被害人因非自身意志因素被迫放弃告诉。这种非自身意志因素涵盖两类：一是被害人丧失告诉能力，例如精神失常、自杀死亡等；二是被害人遭受胁迫。在被害人因上述非自身意志因素被迫放弃告诉的情况下，告诉制度的目的显然无法达成。此时，公诉机关应当主动介入，切实保障被害人的合法权益。因为公诉机关的介入是对被害人权益的有力保护，也是维护司法公正和社会秩序稳定的必然要求。通过这种方式，能够确保在复杂多变的网络诽谤案件中，法律能够准确、公正地适用，实现法律效果与社会效果的有机统一。
NOTES
1法释〔2013〕21号。
2参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条。
3参见最高人民检察院发布的第三十四批指导性案例:朗某、何某诽谤案(检例第137号)。