1. 引言
我国刑法立法对犯罪成立采取“立法定性又定量”的模式，刑法总则第13条前半段和但书部分分别从“质”和“量”的角度说明何为犯罪，刑法分则条文中规定“情节严重”、“情节恶劣”等要求，对形式上符合分则构成要件但“情节显著轻微危害不大”的行为从立法层面予以非犯罪化。“情节”是我国刑法立法具体确定各种犯罪的罪量标准的形式之一。刑法学界对“情节”理解的多样性是人身危险性在刑法中地位模糊的原因之一。在定性又定量的定罪模式下，一个棘手的理论难题便是：如何确定“情节”与人身危险性的关系，但书条文中的“情节”在定罪情节中其能否反映行为人的人身危险性？进一步追问，但书条文中“情节显著轻微”是否含有“人身危险性低”之意？为通过“情节”这一罪量标准充分发挥但书条文出罪功能，笔者认为，梳理人身危险性的概念及表征；界定但书条文中“情节”的内容；阐释人身危险性与但书条文中“情节”之间的关系，无疑具有独特的理论价值。
2. 人身危险性概述
2.1. 人身危险性的概念
我国对人身危险性的研究起步较晚，人身危险性在我国刑法理论中的地位模糊。人身危险性是刑法主观主义的基础概念，也是刑法主观主义和刑法客观主义争议的焦点。近代以来，刑法主观主义和客观主义的相互“较量”推动了刑法理论的发展，刑法理论研究的进步需要多元化的思想来引导。由此，厘清人身危险性的概念确有必要。有关于人身危险性的概念，我国刑法学界一直存在较大争议。其争议点主要围绕初犯可能与再犯可能展开，因而存在广义说、狭义说及再犯可能与初犯可能统一说等不同的观点。
2.1.1. 广义说
该说认为，人身危险性既包括犯罪人的再犯可能性，也包括从未实施犯罪之人初次实施犯罪行为的可能性。广义说赋予人身危险性以更为宽泛的内涵，贯穿犯罪论、刑罚论整个刑法体系。
2.1.2. 狭义说
狭义说认为，人身危险性是指犯罪人再次实施犯罪行为的可能性，即再犯可能性，它表现的是犯罪人主观上的反社会性格和危险倾向。例如，什么是人身危险性？准确的说，什么是犯罪人的人身危险性？一般来说，就是指犯罪人再次犯罪的可能性(即再犯可能性)，它表现的是犯罪人主观上的反社会性格或危险倾向[1]。目前，狭义说是我国刑法学界的主流观点。
2.1.3. 再犯可能和初犯可能统一说
该说认为，人身危险性是指犯罪可能性，属于未然之罪，这里的犯罪可能性，既包括再犯可能性即犯罪人再次实施犯罪的可能性，又包括初犯可能性即犯罪人以外的其他人主要是指潜在的犯罪人的犯罪可能性。初犯的主体是犯罪人以外的一般人，即未然犯罪人[2]。再犯可能与初犯可能统一说坚持犯罪本质二元论，认为犯罪本质是社会危害性和人身危险性的统一，人身危险性是再犯可能和初犯可能的统一。人身危险性其本质是某种犯罪倾向性。
以上学说之间虽存在争议，但它们都承认人身危险性是通过犯罪行为并对社会造成危害的倾向性，都包含再犯可能性。笔者认为对人身危险性应作狭义上的理解，应将人身危险性限于再犯可能性。不同的学科领域，人身危险性的内涵有所区别。该说侧重于从刑法学的角度研究人的犯罪可能性。在犯罪学领域，人身危险性理所当然讨论初犯可能性和再犯可能性，但刑法学是一门规范性学科，其研究对象是实际存在的犯罪，其解决的问题是犯罪人的刑事责任。刑法学意义上的犯罪是指符合犯罪构成要件的危害社会的行为，从这一基本立场出发，刑罚适用中应当考虑的人身危险性只能是再犯可能性，而不能包括初犯可能性[3]。无行为就无犯罪，只有行为人实施了一定的危害社会的行为，并按照刑事司法程序进行追责时，才有必要考察其再次危害社会的可能性，即评价其人身危险性。因此，刑法学视野中的犯罪人是已经实施了犯罪行为并造成了一定社会危害的人；刑法学视野中的人身危险性是已然犯罪人的人身危险性。犯罪人的人身危险性应排除初犯可能性，限定于再犯可能性，其概念应表述为：人身危险性是指行为人再次危害社会的可能性。
2.2. 人身危险性的表征
人身危险性本质是一种犯罪行为对社会造成危害的倾向性，人身危险性的表征是指一系列能够反映人身危险性的一切主客观情况，也是判断人身危险性有无和大小的标准。基于对人身危险性内涵的不同理解，学者对人身危险性的表征存在不同的看法。
一种观点认为，人身危险性的本质是再犯可能性，其并非像人类学派所说的那样，是指某些人与生俱来的一种反社会的性格，而是指由犯罪人的年龄、心理、生理状况、个性气质、经历、道德观念、教育程度、犯罪前的表现，犯罪后的个人态度等一系列个人情况所决定的再次犯罪的可能性。由此，人身危险性的表征分为四类：犯罪人的基本情况、犯罪人犯罪前的表现、犯罪人犯罪中的情况、犯罪人犯罪后的态度[4]。有学者在支持此观点的基础上，认为人身危险性是犯罪人的再犯可能性，而可能性的本质说明了它是可以预测的，其预测根据就在于现实性，因此，犯罪人的人身危险性也能通过分析与犯罪人个人有关的、现实的情况来加以预测，具体包括两个方面：第一，犯罪人的个人基本情况，包括生物性因素，即年龄和性别；心理学因素，即犯罪人的需要、兴趣、观念体系、气质、性格、能力；与人有关的社会环境因素，即家庭、学校教育、婚姻状况、职业等。第二，犯罪人的行为表现，具体体现为：犯罪人一贯表现，包括是否为惯犯、再犯、累犯，是否存在违法、违规行为、违法犯罪的记录等；犯罪过程中的表现，包括犯罪性质、犯罪动机、犯罪目的、犯罪手段、犯罪的罪过形态、犯罪的时间、地点等环境和条件、犯罪对象等；犯罪后犯罪人的表现，包括犯罪人在犯罪后、判决前是否有自首、立功、坦白交代、积极赔偿被害人的损失或退赃等表现，也包括在判决后刑罚执行过程中，犯罪人是否具有悔罪表现，如自首、立功、遵守监规、积极改造等表现[5]。
另一种观点认为，人身危险性是再犯可能与初犯可能的统一，再犯可能的表征包括：第一，犯罪人的分类，即初犯与再犯、偶犯与惯犯、激情犯与预谋犯；第二，犯罪人的特性，包括年龄、性别、家庭、婚姻、事业、文化、气质、性格、道德等；第三，犯罪人的表现，包括犯前表现、犯中表现、犯后表现[2]。初犯可能的表征包括形势、犯罪率和民愤[2]。
笔者支持第一种观点，人身危险性是犯罪人再次实施犯罪行为的可能性，人身危险性的表征应是再犯可能性表征。
3. 但书条文中“情节”之厘清
“情节”是我国刑法中一个重要的概念，但对“情节”的理解，刑法理论界众说纷纭。我国《刑法》第13条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这是我国《刑法》对犯罪含义的有关规定，其中“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”刑法理论上被称为但书。我国刑法学界对于但书出罪和缩小犯罪圈的功能已无异议，但对但书的内容存在不同的理解，尤其对但书条文中“情节”的理解最具有多样性。如何理解但书条文中的“情节”，本节将对此进行阐述。
3.1. 但书条文中“情节”之渊源
一般认为，我国刑法第13条但书直接渊源于苏俄刑法典犯罪概念的附则[6]。1922年《苏俄刑法典》第6条“凡威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的行为(作为或不作为)，都认为是犯罪。”此条是犯罪的实质概念。1926年《苏俄刑法典》1在1922年《苏俄刑法典》的基础上增加一条附则“对于形式上虽然符合本法典分则任何条文所规定的要件，但因为显著轻微，并且缺乏损害后果，而失去危害社会的性质的行为，不认为是犯罪行为。”“但书”正式成为犯罪概念的一部分。1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法刚要》首次提出了实质的和形式的特征二者兼有的犯罪定义[7]。后1960年《苏俄刑法典》2依旧保留了“但书”内容，其第7条规定“形式上虽然符合本法典分则所规定的某种行为的要件，但是由于显著轻微而对社会并没有危害性的作为或者不作为，都不认为是犯罪。”[7]
我国刑法第13条但书的设计受到上述《苏俄刑法典》附则的启发，这可从我国1979年刑法的立法过程得到证明。但对比《苏俄刑法典》附则的内容与我国刑法第13条但书的内容，前者表述中“显著轻微”并无“情节”一词的限定，“情节”一词是我国立法机关在《苏俄刑法典》之基础上所创设。其原因是“形式上符合刑法分则所规定的某种行为的要件”这一用语容易引起犯罪构成形式化的误解，故我国刑法的但书规定没有采用这一表述，而是使用“情节”一词[8]。所以，要厘清“情节”一词还需立足于我国背景。
在刑事立法与司法领域广泛使用“情节”一词是我国刑法的特色。根据《现代汉语词典》的解释，“情”指情形、情况、状况；“节”指环节；“情节”一词是指“事情的变化和经过”[9]。由此，有学者将我国刑法中的情节定义为：“情节，指的是事物存在与变化的情状与环节。犯罪作为一种社会现象，其情节即是指犯罪存在与变化的情状与环节。”[10]任何事物的变化和经过都可以用情节来加以描述，犯罪也不例外。由此，实践中具体犯罪总是由具体情节组成，犯罪是整体，情节是部分，刑法中“情节”的本质是有关于犯罪的事实情况。
3.2. 但书条文中“情节”之界定
一般认为，以“情节”发挥的功能为标准，将其分为定罪情节与量刑情节；根据“情节”所属的范畴分为主观情节与客观情节；根据“情节”在犯罪过程中所处地位分为罪前环节、罪中情节和罪后情节[11]。我国刑法学界对但书条文中“情节”存在不同的理解，争议的焦点就在于从不同分类角度对但书条文中“情节”的界定。对于此3点争议，笔者的观点如下。
3.2.1. 但书条文中“情节”是定罪情节
但书条文中“情节”是指定罪情节。“但书”任务是从原则上划分罪与非罪的界限，我国《刑法》第13条是犯罪成立与否的总括性规定，其本质是将社会危害性较小的行为排除犯罪圈，其侧重点是从“量”的角度解决定罪问题，功能是缩小犯罪圈。司法机关只有对某一行为定罪之后才予以考虑量刑。因此，但书的但书条文中“情节”应排除量刑情节，指定罪情节。
3.2.2. 但书条文中“情节”是影响定罪的一切主客观事实
我国刑法的任务是划分罪与非罪的界限，为充分发挥其出罪的功能，在判断某行为是否构成犯罪时，应充分考察与犯罪行为有关的主客观事实情况，因此，但书条文中“情节”是影响定罪的一切主客观情节。一般认为，主观方面包括行为人的一贯表现、犯罪动机、犯罪目的以及犯罪后认罪态度等主观事实情况；客观方面包括犯罪手段、犯罪时间、犯罪地点、犯罪对象以及犯罪产生的危害结果等客观事实情况。只有结合一切与定罪有关的情节，经过综合判断才能得出情节显著轻微的结论。
3.2.3. 但书条文中“情节”是概括情节
但书条文中“情节”是否包括罪前情节和罪后情节，刑法学界对此观点不一。一种观点认为，“情节显著轻微”中的情节应是定罪情节和概括情节，既包括罪中情节，也包括罪前情节和罪后情节。犯罪是否显著轻微的判定，通常需要从以下方面进行分析：犯罪的时间、地点、场所和环境，犯罪的手段和方法，犯罪侵害的对象，犯罪的动机、犯罪的次数，以及犯罪的后果[12]。另一种观点认为，情节不应当包括罪前情节和罪后情节。理由在于，作为定罪情节，只能指与行为直接相关的主客观事实。如果将行为前后的表现也包括进去，等于将与行为间接相关的情节也纳入定罪的情节范畴，这显然是不妥的[13]。笔者赞同第一种观点。无疑，行为的性质应由罪中情节决定，罪前情节与罪后情节一般不能决定行为的性质。问题的关键在于如何理解定罪，我国的定罪模式是罪质与罪量相结合的模式，构成要件从质的方面、情节从量的方面，共同成为犯罪成立必须具备的要件。但书条文中“情节显著轻微”是从量的方面，将社会危害较小的行为排出犯罪圈，那么在判断情节是否显著轻微之时，不能仅仅考察罪中情节，罪前情节与罪后情节对于定罪亦有价值。例如，盗窃行为的性质当然由罪中情节决定，但当盗窃行为处于罪与非罪的临界点时，罪前情节与罪后情节却可能影响该盗窃行为是否成立。
4. 但书条文中“情节”与人身危险性关系的阐释
刑法学界对“情节”理解的多样性，是人身危险性在刑法中地位模糊的原因之一。毋庸置疑，刑法中的“情节”必然体现社会危害性。刑法理论界一般认为，从预防论的角度出发，人身危险性是量刑的根据，量刑情节必然反映行为人的人身危险性3。然而，定罪情节是否反映行为人的人身危险性一直备受争议。如有学者持否定观点，认为基于“应受惩罚的是行为，而惩罚的是行为人”之原理，“应受惩罚的是行为”是指定罪对象只能是行为，其评价的核心是社会危害性，刑事责任之所以能够产生，就在于行为人的社会危害性达到了犯罪的程度；“惩罚的是行为人”是指刑罚适用的对象是犯罪人，犯罪人是刑罚的承担者，其评价的核心是人身危险性，适用刑罚的目的在于预防犯罪人再次犯罪。因此，人身危险性只能是量刑的根据，而不能与社会危害性并列为定罪根据[14]。但书条文中“情节”是定罪情节。笔者认为，刑法理论中“情节”与人身危险性之间在概念外延上存在交叉关系，“情节”能够反映行为人的人身危险，但书条文中“情节显著轻微”内含人身危险性低之意。
情节要素即判断情节程度的因素。我国刑法将情节按照程度由轻到重分为：情节显著轻微、情节轻微、情节较轻、情节严重、情节特别严重、情节恶劣和情节特别恶劣七种，其中只有“情节显著轻微”是区分罪与非罪的情节，是定罪情节。在我国刑法立法时，考虑到我国各地情况千差万别，情况又是在不断变化，条文规定得过细过死，缺乏必要的灵活性，反而容易出现偏差，因此，不少条文在叙述犯罪构成时，用了“情节严重”、“情节特别严重”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”等比较笼统的词汇[15]。因此，立法对各种不同程度的情节的规定是概括性的，具体条文中情节是否达到某一程度，如情节是严重或恶劣，需交由司法来判断，换言之，由司法解释来对相关条文中的情节要素进行细化。由此，对情节要素的分析，还需从刑法的司法解释入手。
我国刑法理论一般认为，犯罪成立条件是质与量的统一。按照我国《刑法》第13条有关犯罪概念的规定，行为在满足犯罪构成的要求以外，还需满足“量”的要求，即只有行为在社会危害性上达到一定的量后，才符合犯罪成立条件，才会发生“质”的转变。而我国刑法总则中“但书内容”与分则中“情节严重或恶劣才构成犯罪”的规定，便是犯罪成立条件中的罪量条件。当“情节”成为分则罪名成立所必须具备的“量”的要件时，对情节程度的认定，直接关系到罪与非罪的界限，此时的情节作为定罪情节而存在，如我国《刑法》第二百六十一条：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”在此类犯罪中，仅仅证明行为实施了刑法规定的危害行为，还不足以认定行为人构成某罪，还必须证明行为人的“情节”达到了“严重或恶劣”的程度，才能认定犯罪的成立，由量变引起质变。
在与此同类的分则条文中4，有关司法解释常将受到行政处罚后又实施同类行为，或者监管部门责令改正后拒不改正，亦或再次实施同类行为，作为情节严重或恶劣的情形之一。例如，在2019年最高法、最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条中，非法经营数额在250万元以上或者违法所得数额在5万元以上且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：(一) 曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；(二) 2年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的(三)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作致使款无法追缴的。又如在2014年最高检、最高法、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中，实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，属于情节严重：(三) (生产、销售赌博机)虽未达到上述(规定的)数额标准，但2年内因非法生产、销售赌博机行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的。再如，在2013年最高法、最高检《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条中，利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：(四) 2年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的5。
从上述司法解释可以看出，因同类行为受过刑事追究或行政处罚，又再次实施同类或类似的危害行为，属于行为人范畴，是行为人的犯前情况，是人身危险性的表征之一，表明行为人的再犯可能性较高。由此可知，在判断情节的程度时，人身危险性在定罪中也起到了作用。行为人因再犯可能性较高而被认定为“情节严重或恶劣”而入罪，同样的，当行为人的再犯可能性较低甚至无再犯可能性时，理应认定为“情节显著轻微”而出罪。因此，我国《刑法》第13条但书条文中“情节”属于定罪情节，从“量”的角度影响犯罪的成立，判断情节是否显著轻微时，亦包括对行为人之人身危险性的评价，换言之，刑法理论中“情节”与人身危险性之间在概念外延上存在交叉关系，但书条文中“情节”作为定罪情节能够反映行为人的人身危险性。在我国《刑法》第13条但书条文中，“显著轻微”是“情节”的修饰语，也是定量要素，是对情节在定量方面的程度限制。“显著”意为“特别明显”，“显著轻微”意为“特别明显的轻微”，其判断不能脱离一般人的日常经验。但书条文中“情节”作为定罪情节，其能够反映行为人的人身危险性，因此，笔者认为我国《刑法》第13条但书条文中“情节显著轻微”含有“行为人的人身危险性低”之意。
5. 结语
总而言之，我国《刑法》第13条但书条文字义虽简但内涵却深，如何理解但书条文中“情节”一词关乎司法实践中但书的具体适用，对充分发挥但书出罪和缩小犯罪圈的功能具有重要意义。我国对人身危险性理论的研究起步较晚，如何使人身危险性理论本土化，与我国刑法理论充分融合，仍是一个艰巨的任务。在定性又定量的犯罪成立模式下，探究“情节”与人身危险性的关系，有利于通过“情节”这一罪量标准充分发挥但书条文出罪功能。
NOTES
11926年《苏俄刑法典》经过多次修改，一直延用至1961年1月1日。
21960年《苏俄刑法典》于1960年10月27日通过，1961年1月1日起开始生效。
3《刑法》第六十一条：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”
4截至2020年12月，我国现行刑法中规定“情节严重”或“情节恶劣”才构成犯罪的罪名已经达到122个，约占罪名总数的26%。
5此类司法解释还包括：2010年最高法、最高检《关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；1998年最高法《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；2000年最高法《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》；2019年最高法、最高检、公安部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》；2000年最高法《关于审理破坏地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；2017年最高法、最高检《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》；2019年最高法、最高检《关于办理非法利用信息网络帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》；2017年最高法、最高检《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》；2012年最高法、最高检《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》；2016年最高法《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；2016年最高法、最高检《关于办理非法采矿破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》；2017年最高法、最高检《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》。