1. 问题的提出
随着电子商务模式的视频化、内容化演进，主流的电商平台已经深度嵌入算法推荐技术，其角色从简单的交易中介变为利用算法推荐主导商品视频分发的核心。相关司法实践涌现出许多新问题：品牌方诉平台经营者利用侵权视频片段进行直播带货、版权人诉经营者盗用其原创商品测评视频进行引流等，均凸显了算法推荐技术带来的著作权侵权问题的新挑战。在这些案件中，权利人主张电商平台通过“猜你喜欢”、“直播推荐”等个性化信息推流技术主动将侵权的商品营销视频推送给消费者，构成帮助侵权。如北京泡泡玛特文化创意有限公司与中山包哥服饰店、中山市苏哼哼服饰有限公司、北京微播视界科技有限公司的侵害著作权纠纷一案中1，服饰店与服饰公司未经许可，共同在科技公司开设的短视频平台上销售带有涉案四个美术作品形象的服饰及箱包，侵害了文化创意有限公司就涉案美术作品享有的著作权，且在收到本案起诉材料后以及服饰公司因直播销售印有涉案“Molly”美术作品形象的服饰被行政处罚后，仍继续实施涉案行为。法院经审理认为，服饰店及服饰公司的行为侵害了文化创意有限公司的复制权、发行权，应承担相应的法律责任，科技公司作为平台的运营者，已尽合理注意义务，不应承担相应的法律责任。电商平台中存在大量以视频形式存在的侵权内容，算法推荐的介入使得这些侵权视频得以广泛而迅速地传播，导致电商平台面临的诉讼纠纷激增。电商平台作为视频分发与推送的枢纽，其责任认定标准亟待明确。现行“避风港规则”与“红旗规则”在算法推荐时代能否有效适用于电商视频场景，成为本文讨论的核心问题。
2. 算法推荐的技术事实与法律评价起点
算法推荐技术在电商平台视频分发中的运用，是一个高度系统化的过程，其核心可概括为“视频内容入库–算法加权–结果推送”三阶段，每一阶段又映射了法律评价的起点。
2.1. 算法推荐技术流程
2.1.1. 视频内容入库
视频内容入库是算法推荐的起点，也是平台对于信息进行初步掌握的关键节点。平台通过经营者(卖家)或内容创作者上传商品介绍视频、直播回放、测评视频等获得海量内容，通过合规审查与结构化处理将视频进行分类。平台通过构建智能算法模块，对于敏感内容、违禁词等违规信息进行审查，从源头防止“问题内容”进入推荐池；对于已经进入推荐池的内容，则对其内容进行分类并打上“标签”。
2.1.2. 算法加权
算法加权本质是通过模型计算对内容进行权重赋值，决定其曝光概率。该阶段分为两层逻辑：一是基础权重的计算。平台基于用户协同过滤或者内容协同过滤生成初始排序列表，这个过程主要依赖内容的点击率、完播率、互动量、视频引导商品的转化率等客观数据，此时的技术中立性较强，人工干预程度较小；二是人工干预加权。平台通过“流量倾斜”实现其商业目的，包括对付费推广的视频内容增加权重、对参与电商平台营销活动的内容(如“618”、“双11”)予以额外曝光、对如国家版权局发布的《重点作品保护名单》上的高风险版权内容主动降低其权重或者增加人工复审的方式予以干预。
2.1.3. 结果推送
结果推送是算法推荐的最终输出步骤，平台通过用户画像和实时场景进行精准推送，具体首页视频信息流、直播间推荐、商品详情页相关视频等。针对不同购买需求、不同年龄段的用户推荐不同类型的内容，同时当有重大活动或节日时，对于相关内容临时提升权重以达到良好的推荐效果。
2.2. 法律触点的技术映射
2.2.1. 注意义务的触发
内容入库阶段是平台首次接触用户上传内容的节点。电商平台作为网络服务提供者，其通常通过“通知–删除”规则对侵权行为进行规范。我国对于网络服务提供者的侵权责任调整采纳了源于美国《千禧年数字版权法》确立的“通知–删除”规则。2000年，我国在《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中首次引入“通知–删除”规则，以规制网络服务提供者的行为。对于仅进行形式审查的内容，平台保持原有的一般注意义务即可，但由于部分内容的特殊性，涉及到“实质性接触”的部分则需要平台做到较高的注意义务。此处“实质性接触”应理解为平台对内容具有实际审查可能性和控制能力的情形，如涉及国家版权局发布的《重点作品版权保护预警名单》的内容、多次上传侵权内容的用户都应当保持高度的注意。
2.2.2. 人工推荐与算法推荐有别
算法推荐与人工推荐是否有区别，是电商平台是否具有主观过错的判断标准之一，也是是否应当对使用算法推荐的电商平台苛以更高注意义务的争论之一。有观点认为，算法推荐与人工推荐仅是手段不同，法律属性并无本质区别[1]；也有观点认为，采用人工推荐的平台会对侵权内容有“实质性接触”，具有合理机会知悉用户上传的内容可能会侵犯原作品权利人的著作权。但采取算法推荐时平台往往会采取“算法审核先行，人工审核兜底”的审核策略[2]，这就导致了电商平台在初步审核的过程中对于用户上传的视频是否侵权无法识别，使得可能侵权的作品投入推荐池中。平台在使用算法推荐技术时，往往将其商业利益嵌入其技术之中，借助算法推荐将流量高、转化率高的视频继续向外扩展，吸引更多用户，赚取更多变现的机会。此时，平台利用算法推荐的主观盈利意图日益明显，也就使得平台的技术不再中立，因而可能会承担更高的注意义务。
2.2.3. 算法推荐导致损害显著扩大
由于算法推荐具有数据驱动型和规模扩大性的特点，其会将侵权内容瞬间变大为“海量曝光”，在数小时内将单一的侵权视频推荐给千万级潜在消费者，一旦内容进入“热门推荐”或“热门直播”，其观看量和引流效果会暴增，由于扩散数量太大、扩散范围太广，被侵权人很难在短时间内要求电商平台下架或消除其侵权行为，即便平台采取了相应的措施，也无法立竿见影，使得被侵权人的权益持续被损害，造成难以估量的损失。
3. “知道或应当知道”在电商视频语境下的再解释
在电商平台高度依赖算法进行视频内容分发的模式下，“知道或应当知道”不再是电商平台的主观心理事实，而变成了可以通过平台技术能力、外部信号等被量化的法律评价对象。“知道”指平台对侵权事实存在实际认知，“应当知道”则指平台基于其技术能力、行业惯例和管理水平，对明显存在的侵权事实应能合理察觉而未能察觉的状态。
3.1. “知道”的客观化
如果网络用户的侵权行为像“红旗”一样耀眼夺目，而网络服务提供者仍旧未采取必要措施，则应承担相应的责任，该规则被称作“红旗规则”，也称“红旗测试”[3]。由于电商平台的视频分发具有“短平快”的特点，加速了侵权视频的传播，因此许多版权人会采取发送“预警函”、“律师函”等方式对电商平台进行通知，在版权人持续的预警、告知下我们可以推定电商平台对侵权行为是知晓的，也即对“红旗原则”的适用。因此，在版权人持续发出预警、告知时电商平台也就丧失了对前述“避风港规则”的适用权利。
同时，对于某些多次发布侵权内容的同一账号，平台应对其保有高度的注意义务，若此类账号仍继续发布侵权作品且被平台推荐传播，也应当推定平台对其侵权行为“知情”。
3.2. “应当知道”的推定标准
3.2.1. 视频内容显著性
部分作品如热播影视作品、知名综艺、体育赛事等，由于其热度高、受关注度大、传播范围广，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9、10、11、12条规定，推定电商平台“应当知道”其存在侵权风险。对于院线电影、独播剧集等，由于其在短时间内会进行密集地宣传，其流量在一定时间内会骤然增加，此时其显著性会变得极高；相较于持续热播的剧集，一些体育赛事直播、新闻热点等由于其传播的窗口期较短，其显著度也会随着时间推移而降低。
3.2.2. 平台干预与获利程度
Web1.0时代，用户利用Web浏览器单向浏览网站内容，只是被动接受网站提供的咨询，没有互动式体验；Web2.0时代，由于社交网络的兴起，用户与网站的互动性上升，形成了用户生成内容和平台聚合内容的模式；Web3.0时代，由于算法推荐的兴起，“信息找人”的模式形成，经营者兼具创作者、传播者双重身份。基于此，电商平台通过对经营者上传内容进行标签提取、定向推送、流量加持，使得其从原本的“消极通道”变为“积极编排者”，在此种语境下，电商平台的干预度便成为判断其是否“应当知道”侵权内容的因素之一。
从算法介入程度看，在技术层面电商平台是否采用了个性化推荐、热度置顶等算法机制，在结果上是否显著提高了侵权视频的曝光率导致视频推荐商品成为“爆款”；从人工干预强度来看，平台是否在事前主动将该类视频纳入活动会场并给予流量补贴、事后是否对重复侵权账号采取封号或下架视频的惩罚措施；从商业利益关联角度看，平台是否因侵权视频获得了广告分成、付费推广的机会而从中获利、是否因侵权视频而获得了更多购买量和增添众多新用户。对于以上三方面进行综合评价，才能更准确认定平台是否属于“应当知道”的情形。
3.3. 排除情形
法律不强人所难[4]。电商平台所要承担注意义务的程度应当与其技术手段和管理能力相匹配，而不是一味地按照统一标准进行认定。目前各平台对于视频的分类技术主要通过视频指纹提取技术(即多媒体感知哈希算法) [5]、关键帧比对等过滤技术对侵权内容予以识别和过滤，但是由于技术并不完全成熟，导致部分侵权视频难以被识别致使其传播，此时应当根据平台对侵权内容的实际管控程度进行判断，若平台已穷尽各种方法，只因技术尚不成熟导致未过滤侵权内容，则应当将平台排除“应当知道”的范畴。
算法推荐虽极大提升了处理效率，但也带来了合理使用被误删、恶意通知滥用等问题[6]。部分权利人为打压竞争对手，向平台提交虚假的侵权事实，致使未侵权作品被下架或删除，即使未侵权作品权利人可以向平台进行申诉，但需要耗费大量的时间和精力，下架期间的损失也无法挽回。并且，在实践中也存在权利人虽进行侵权通知，但却是对所有平台进行的普遍性通知，并不是针对真实存在的侵权发出通知。应当明确的是，此种情况下权利人虽进行通知，但并不代表平台知情，也即不应推定平台“应当知道”侵权事实，否则会导致平台对间接侵权过度规制，影响平台的正常运行。
4. 电商平台“必要措施”的类型化展开
《民法典》1195条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。除了删除、屏蔽，还可采取过滤、限制账号等方式对侵权内容进行规制。
4.1. 删除或屏蔽
针对已经定位的侵权内容，平台首先应通过算法技术或权利人提供的侵权事实将侵权内容具体化，同时加强审核，避免出现前述权利人恶意通知的情况，可以先将该类视频和直播进行限流或屏蔽搜索结果显示，辅以人工审核后再根据实际情况决定是否删除；其次进行删除行为时应当具有即时性，达到制止和预防明显侵权的效果，而不是仅采取删除行为就认定其免于承担侵权责任。
4.2. 过滤
过滤属于事前和事中措施，目的在于阻断侵权内容的上传和重复推送。过滤的方式不局限于一种：关键词过滤适用于标题、标签或简介等信息，通过将文本信息与算法中设置的关键词进行比对，可以用较低成本实现对侵权内容的拦截，但是对于谐音词或变形词等难以识别；指纹比对则是通过提取视频、音频的唯一特征值，实现同源性比对，但是此种方式对于加入了片头、片尾或进行调速的音视频的识别率会大打折扣，还需借助人工审核进一步提升过滤效果。
4.3. 限制账号
对于重复侵权的上传者，应当对其采取阶梯式的处罚机制。平台对于每一个经营者都应对其赋予“信用分”，对初犯者予以警告；对重复侵权者予以扣分、限制视频发布权限、禁止直播带货、搜索降权；对屡教不改者最终查封、注销账户。平台对经营者的处罚应当根据规则严格执行，若仅仅停留在警告阶段而未采取实质性措施，则可能认定平台未行使“必要措施”。但是，平台也应当为被处罚的经营者提供一定申诉渠道，保障其合法权益，避免出现被误封账号申诉无门的情况。
4.4. 措施“必要性”须符合比例原则
在判断“必要性”措施是否已尽时，也要关注其是否符合比例原则，即是否满足适当性、必要性和狭义的比例原则三方面。“必要措施”需以“制止侵权行为，防止损害扩大”为目的，这就决定了电商平台审查的内容围绕是否侵权而展开，而不是一般性地审查所有视频，对于明显不会侵权的主题或内容无需进行侵权的审查；根据最小防范成本理论，只有在平台采取措施防范侵权的成本低于侵权发生带来的预期损失时，对算法推荐服务提供者设定较高注意义务才具有可操作性[7]，此时平台采取措施才能被认为“必要”；法院在对此类案件进行审判时，也要注意版权人损失、平台治理成本和经营者创作自由三者之间的平衡，综合各方面情况作出合理判断。
5. 结语
在算法推荐主导视频内容分发的电商新时代，平台责任的边界亟待重新审视。传统的“避风港规则”和“红旗规则”不应成为电商平台消极无为的“护身符”。算法推荐对电商平台的发展有着深刻的影响，在信息爆炸的时代，算法推荐在带来效益与流量的同时，也赋予了平台前所未有的控制力和获利能力，相应的版权保护责任也应当增强。司法实践应当通过对“知道”标准的客观化、“应当知道”推定的精细化以及“必要措施”认定的类型化，引导电商平台利用技术优势履行更高的版权保护义务，营造良好的市场秩序，构建一个公平竞争、诚信守法的电子商务视频生态。
NOTES
1(2021)京0108民初528号民事裁定书。