摘要: 随着信息网络技术的不断发展，一些刑事犯罪案件脱离传统类型，呈现出新与互联网相结合的新特点。网络暴力犯罪案件中，一些不特定的、多数的侵害人针对某个或者某几个被侵害人实施一些以互联网为媒介，运用文字或者图片等信息实施侵害，由于互联网信息传播方式具有速度快、跨域广等特点，因此产生的证据数量也呈现出海量的特点。由于刑事案件中获取的证据是侦破案件的关键要素，在面对海量的证据下，有限的司法资源不能做到全面取证。为解决证据数量与司法资源之间出现的困扰，刑事抽样取证立足于统计学的基本原理，满足了取证方式的科学性与客观性的基本要求，降低了在网络暴力犯罪案件中产生的海量证据的证明难度问题。但在目前的司法实践中，抽样取证规则尚未得到明确规范，仅在个别类案的相关法律规范中进行了粗略规定，因此亟须构建刑事抽样取证规则以缓解海量证据的困境。
Abstract: With the continuous development of information network technology, some criminal cases have deviated from traditional types, exhibiting new characteristics that combine the Internet with traditional methods. For example, in cases of cyber violence, some unspecified and numerous perpetrators target one or multiple victims, using the Internet as a medium to inflict harm through text, images, or other information. Due to the rapid and wide-ranging dissemination of information on the Internet, the amount of evidence generated also presents a massive characteristic. Since evidence obtained in criminal cases is a key element in solving cases, limited judicial resources cannot achieve comprehensive evidence collection in the face of massive evidence. To address the dilemma between the amount of evidence and judicial resources, criminal sampling evidence collection is based on the fundamental principles of statistics, meets the basic requirements of scientific and objective evidence collection methods, and reduces the difficulty of proving the massive evidence generated in cyber violence cases. However, in current judicial practice, the rules for sampling evidence collection have not been clearly regulated, and only rough provisions have been made in relevant legal norms for individual cases. Therefore, it is urgent to establish rules for criminal sampling evidence collection to alleviate the dilemma of massive evidence.
1. 网络暴力犯罪证据收集的规则现状
不同领域的刑事犯罪案件决定了证据的收集所采取的方式的不同，较传统的犯罪案件证据而言，网络暴力犯罪案件的证据主要表现为大量的电子数据，因此电子数据的收集也比传统犯罪的物证书证的收集较为特殊。在一些网络暴力犯罪案件中，犯罪人主要是发布一些侮辱诽谤性的语言以及侵犯他人的隐私对其进行捏造，严重侵犯他人的人格与名誉以及个人信息，这些侮辱性的文字以及图片广泛存在于网络空间中，并且以电子数据的形式存在。对于这类电子数据证据的收集很显然不能做到面面俱到，如果采用传统收集方式必将会因网络暴力犯罪性质的独特性，造成海量证据与批量数据的处理与证明方面的困难，使得目前有限司法资源与海量证据需待收集之间的鸿沟愈加扩大。
我国的抽样取证规则最早应用于行政执法领域，得益于该规则在行政执法领域所取得的成效，随后我国的刑事司法领域于2011年首次引入，以适用于知识产权类型犯罪。规制网络暴力犯罪是治理信息网络犯罪领域的重要环节，目前的网络暴力犯罪活动主要包括：网络诽谤、网络侮辱、侵犯公民个人信息、借网络暴力事件实施的恶意营销炒作等行为，对于这类行为构成刑事犯罪主要考察的是情节是否严重，是否造成严重的影响。在一些规范性文件中主要是考察诽谤信息的点击、浏览次数或者转发次数以及不履行信息网络安全管理义务导致违法视频文件的传播数量等是否达到一定界限，并以此作为情节是否严重的标准。例如在《网络诽谤解释》中对该界限进行了规定：“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，也将该款作为利用信息网络诽谤他人的情节严重的条件之一。对于在网络空间中传播的以及对他人实施暴力侵害的信息等证据，只有该信息的传播范围与次数达到一定的界值才纳入刑事证据的收集范围。这些司法解释虽然规定了纳入什么样的证据才纳入收集的标准，但是在网络空间中面对存在的海量证据的收集方法却没有具体的规定。由于某些网络暴力犯罪案件属于信息网络犯罪类型之一，如侵犯公民个人信息、拒不履行信息网络安全管理义务的行为等这类犯罪，并且《信息网络意见》也将这类犯罪纳入调整范围内。该《信息网络意见》相较于《网暴指导意见》而言，规定了用什么样的方向进行取证，其中第20条规定了“按照一定比例或者数量选取证据”。在刑事诉讼活动中，抽样取证是指办案人员运用统计学的科学原理，从数量庞大的涉案物品或众多被害人中，选取具有代表性的部分物或人作为样本开展取证工作，并依据样本所反映的情况，对全体对象的属性、数量、结构、比例等特征进行推定证明的一种刑事证明方式[1]。由于《信息网络意见》中第20条规则与抽样取证规则的原理运作相同，都是基于海量证据为基础按照一定比例或数量进行取证，因此该条也算得上是抽样取证规则。
2. 抽样取证在网络暴力犯罪案件中的必要性分析
网络暴力犯罪案件相较于传统犯罪案件其证据呈现海量趋势，仅仅依靠传统取证方式已难以满足大数据时代特殊案件取证的客观需求，刑事抽样取证在时代发展的洪流中应运而生，从原有的行政执法领域过渡到刑事领域，填补了大数据时代网络犯罪领域取证方式局限的现实漏洞。
(一) 顺应大数据时代发展的需要
随着大数据时代的到来，催生了新的互联网犯罪形式的出现，在互联网领域的犯罪形式也呈现多样化的态势，传统的取证方式显然不能完全应对这种趋势。传统的直接完全提取和收集证据材料的方法已难以应对现代刑事犯罪现状，抽样取证是对传统取证方式的更新，是时代发展催生的新型取证方法，顺应时代犯罪样态变化发展的需要[2]。在如今的互联网领域出现的犯罪活动，也不仅仅局限于网络暴力犯罪，案件所涉及的证据是以数据的形式广泛存在于互联网中，并且不断传播。总结起来我们可以得出这类犯罪的证据特点具有数量多、分布广，并与大数据时代特征紧密相结合，而抽样取证恰好在大数据时代发展的洪流中应运而生。
(二) 兼顾效率与公正
大数据时代网络犯罪的取证如果完美追求证据的真实与准确，基于取证资源与时间成本的有限性，若牺牲有限资源去力求完美，此番代价办案部门显然是不能接受的，而抽样取证则可以保障紧缺资源的合理分配与证明资源的充分利用[3]。在网络暴力犯罪活动中，部分犯罪分子会先行非法收集公民个人信息，再向不特定多数人进行公开披露，严重侵害公民的个人信息权益。与此同时，另有一些主体以蹭取社会热点、刻意炒作热度、为相关账号或内容推广引流为目的，借助互联网用户公众账号等传播渠道，主动推送、扩散含有网络暴力内容的违法犯罪信息，进一步加剧了网络暴力的危害范围与负面影响。根据《网暴指导意见》的规定，这些行为在行为性质上也属于网络暴力行为，此时发布及产生的信息众多并且属于同质证据，推送到的公民人数也众多，可以用海量来形容。由于我国目前普遍存在的案多人少现状，司法办案人员不可能穷尽有限的司法资源对涉案证据进行一一收集并且全部印证，抽样取证规则的出现正好弥补了网络暴力取证的难题。纵观整个刑事诉讼流程，办案人员需开展侦查取证、审查证据等工作，并依托大量证据还原案件事实与犯罪经过，这一过程本身需投入显著精力与资源。不过，证据证明存在优先级差异，若在同类证据上过度投入成本，既违背经济原则，也会使案件整体承受难以承担的代价。而抽样取证模式恰好能应对此类问题，在资源有限的现实条件下，可实现证明资源的高效分配，切实解决实际难题[4]。然而，在面对高效的优点时，也会出现这样的取证方式是否有失公正。要回答这个问题，追根溯源，我们还是要回到法规的本身，在《信息网络意见》第20条中对于抽样取证的前提条件也进行了规定“数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能”。首先满足的条件时证据数量规模巨大，其次是需要证据的性质、功能等重要特征是属于相同类型。如果数十个证据能够证明犯罪事实的存在，后面的数百个证据与前面的数十个证据具有相同的特征，再用类似的方法去证明都会得到同样的犯罪事实，显然是对司法资源的一种浪费也会造成多此一举。相同类型性质、特征或者功能的取证要求也为抽样取证的公正性要求提供了前提与保障。
(三) 解决传统证明方式的困难
印证作为我国刑事领域传统的证明方式，主要通过证据间的相互印证来证明案件的待证事实。传统类型的犯罪案件中犯罪人的行为模式较为单一，其行为与结果在空间上的跨度也相对局限，所涉及的证据也比网络暴力类犯罪案件的证据较少，因此侦查机关在获取证据上难度也较小，案件所涉及的绝大部分证据也能很容易得到印证。但是网络暴力犯罪却不同，因为所具有的隐蔽性、跨地域性、电子数据证据海量等特点导致证据的收集上极为困难，也大大增加了证据能够得到全部印证得到犯罪事实的难度。由于网络暴力犯罪中海量存在的电子数据，如果苛求办案人员尽量收集也会显得力不从心。“在海量数据的收集、证明问题上，当前实务界和理论界形成的基本共识是海量数据无法适用传统的侦查取证方式进行逐一收集，亦无法通过印证证明方式逐一审查[5]”。但是在实践中基于某些客观因素证据往往难以收集齐全，而“印证”又强调完整证据链，基于此种矛盾使得侦查环节陷入困境。基于新型网络犯罪的独特属性，在案件中办理中若过分依赖证据间的相互印证，会导致证据收集不全，阻碍案件侦查进程，甚至导致无法进入起诉审判环节[6]。运用抽样取证的方式进行获得证据，再用抽样证明为海量数据的证明难题提供了新的思路，解决了传统证明方式在网络暴力犯罪中的证明难题。
3. 刑事抽样取证在网络暴力犯罪中的现实困境
刑事抽样取证作为一种较为新颖的取证方式，其产生的时间较短，较其他取证方式而言必定在某些方面会存在不完善的地方。任何一项完美制度的发展都是经历了由起初的简略到最后完善规定的过程，刑事抽样取证也不例外，为解决网络暴力犯罪中传统取证的困难，因此有必要分析其在现实中存在的问题，对症下药以解决在实践中存在的现实困境。
(一) 适用范围规定不明确
在《信息网络意见》对于抽样取证的案件范围进行了明确的规定，但是在《网暴指导意见》中和《信息网络意见》相重合的网暴行为只有“拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络”，也就是说对于《网暴指导意见》中的“网络诽谤行为、网络侮辱行为、利用网络暴力事件实施的恶意营销炒作行为”所涉及到的海量电子数据能否参照《信息网络意见》中“按照一定比例或者数量选取证据”的方法进行抽样取证并没有明确规定[7]，并且在《信息网络意见》案件范围的第3条也表述为了“侵犯公民个人信息等其他犯罪案件”这样的概括性描述。而对于网络诽谤与网络侮辱等行为证据选取只能按照被点击数、浏览数、转发次数是否达到情节严重的规定进行取证，当这类电子数据海量存在的时候能否用抽样取证并没有规定。由于网络暴力类型的犯罪案件在很大程度上也属于信息网络犯罪案件，网络诽谤、侮辱等其他网暴行为的取证方法可否也运用抽样取证存在着模糊，使其办案人员在适用时候具有主观操作性较大。
(二) 取证方法规定不明确与过程不公开
刑事诉讼中抽样取证的底层原理源于统计学，基于统计的不同方法可以分为分层抽样、简单随机抽样、重点抽样等。在司法实践过程中，由于法律法规只明确了可以适用抽样取证，但是适用哪一种具体的抽样取证方法没有规定，这便会造成侦查机关在适用时出现方法选择上的混乱。而且对于到底是哪一种抽样方法更有利于司法的公平公正，哪两种或者哪几种方法的抽样组合方式更加接近证据获得的普遍性也有待商榷，同时是否会出现工作人员因畏惧结果的不公正，因此对该种方法产生疑虑而不采用抽样取证的情况发生。并且在抽样取证时，抽样取证的方法与过程通常是在侦查机关内部进行，侦查机关不会向公众主动告知到底运用了何种的抽样方法，一般只会笼统地规定是运用了抽样取证的方法而告知其最终的结果。抽样的具体方法没有系统性规定以及抽样过程的不公开难免会引起当事人对其证据是否客观真实性的怀疑。
(三) 抽样取证的启动程序条件不明确
对抽样取证的适用条件为“数量特别众多”、“同类性质特征或者功能”、“确因客观条件限制无法逐一收集”。对于这三点法律只是简单的进行了描述，没有具有的规定“数量特别众多”到底是证据要达到多大的数量才算得上是众多。对于第二点的“同类性质特征或者功能”，这类证据的判断标准也没有规定，哪种类型的证据才算得上是同质证据不够明确。什么样的客观条件导致证据无法全面收集也没有具体的规定。简而言之，对于适用抽样取证的条件均缺乏相对统一且明确的判断标准，在实务中难以把握，同时也缺乏可操作性。在缺乏具体规定的条件下进行适用抽样取证，公安机关对抽样取证的适用无所适从，既有滥用抽样取证的情况，也有担忧抽样的合法性而拒绝适用的情况[8]。
4. 网络暴力犯罪中抽样取证的完善
面对司法实践中网络犯罪出现的取证困难，抽样取证规则的出现缓解了该局面，对于抽样取证中存在的一些问题如何完善也成了关键。通过前部分对网络暴力犯罪案件中存在的现实困境的简要分析，在这一部分将对上述困境进行一一地对应提出一些可行的完善建议。
(一) 明确抽样取证的适用范围
对于网络暴力类的犯罪案件，首先要明确的是在穷尽所有取证方法之后，仍然面临着取证困难的局面才能过采取抽样取证的方法，可以作为对传统取证方法的补充。针对前述网络侮辱诽谤等案件，可以扩大抽样取证案件的适用范围不应该局限于《信息网络意见》中所规定的犯罪类型，可规定对于同种类型的网络犯罪当然也不仅仅是网络暴力类犯罪，涉及的犯罪信息众多无法逐一收集的时候才可使用抽样取证的方法。例如网络侮辱诽谤信息的被点击量、浏览量与转发次数达到情节严重标准的电子数据如果面临着大量且无法逐一收集的情况时，可以进行抽样取证。同时，对于这类案件来说抽样取证的证据种类适用也应当得到限制，因为电子数据也只是作为证据的一种，当存在团伙作案的情况时，被告人的数量十分众多的情况，由于被告人的供述这类证据十分关键，必须一一确定，在这种情况下不能够盲目对被告人的数量选择上适用抽样取证的方法。
(二) 明确规定取证方法与公开抽样过程
正当程序是程序正义的应有之义，只有对抽样取证的方法和过程都公之于众，抽样取证的正义公平性才能够得到保障。首先对于抽样方法的选择，办案人员应当不局限于一种方法，当面临需要进行抽样取证时，办案人员应当选择不同的抽样方法进行多种组合，建立完善的抽样算法模型。同时在进行抽样之前也应当聘请专家对整个案件进行评估，在抽样取得最终的结果后，应当将不同抽样方法组合而得到的不同结果样本进行一一对比，分析所得到的结果是否公正合理，是否符合专家对案件评估的预期结果，如果某种组合方法违背了专家的评估预期或者与其他组的结果相差甚远，那么应当对这种抽样方法进行舍弃。
对于抽样的过程也应当得到保障，首先应当完善抽样取证的见证人制度。因为抽样取证产生时间较短，其正当性更容易遭受质疑，在程序不规范的情况下很容易造成错案的发生。为保证抽样过程的公开透明性，应当建立合理的见证人制度，对过程实施内部的监督。同时侦查机关也应当将取证过程以文字的形式呈现出来，并且由见证人进行签字。其次可以对抽样取证样本进行封存固定，因为电子数据的特殊性，必须储存在一定的系统环境中，如果硬件环境的改变必将导致电子数据的不完整，对样本进行封存固定可以防止电子数据因系统环境的改变而发生缺失。
(三) 明确启动程序条件
抽样取证的条件必须是海量证据的存在，但是在网络暴力类犯罪当中并非证据都是海量的，也会存在依靠传统的方法逐一收集证据行得通的情况。而对于海量证据的标准是什么，笔者认为需要“综合取证的时间与成本、办案人员的水平、取证技术水平、地域差异等要素进行综合考量。也不应设定统一的标准，毕竟海量的标准难以绝对化，其与多重因素相关，统一的标准虽然明确但缺乏灵活性，无法应对实务中的新情况、新变化[2]”。网络暴力犯罪案件中的证据是否构成“海量”，可由专业办案人员从多维度展开论证。若采用传统的“逐一核查”取证模式，其消耗的时间成本与司法资源，将与当事人对案件高效处理的诉求、司法程序对效率的要求等形成显著失衡，二者投入与需求严重不成正比。而对于“同质证据”的界定，则可从证据的类型特征、生成时间、空间分布跨度等多个角度综合判断。以电子数据类证据为例，若多份证据满足IP地址地理距离相近、信息发布时间高度重合，或文本表述的用词风格、语义倾向相似等条件，即可将其归为同质证据，采用集约化方式进行审查处理。
5. 结论
大数据时代背景下证据所具有的海量性的特点给侦查机关带来严峻的挑战，亟需通过有别于传统的取证方式解决，而刑事抽样取证提供了更快捷的解决路径，着眼于缓解司法资源的紧张。同时抽样取证也顺应了互联网时代网络犯罪样态的发展趋势，其高效处理海量证据手段，提高了取证方式的科学性与精确性，为网络犯罪领域的治理提供了证据规则。但是在实践中也暴露出了各种问题，本文从适用范围、取证方法与抽样过程、启动程序条件方面入手，对完善刑事抽样取证提出了初步建议，但是面对犯罪形式不断变化，仍需要在具体理论方面进行构建，为实践供给理论支撑[9]，以推动构建清朗的网络空间提供解决思路。