1. 引言
网络直播行业是随着互联网技术和我国市场经济的发展出现的新兴行业，根据中国互联网络信息中心(CNNIC)发布的最新《中国互联网络发展状况统计报告》(第52次)数据显示，至2023年6月为止，我国网络用户数量已达到10.79亿人，相较于2022年12月的数据，新增了1109万人。同时，我国的互联网普及率也提升至76.4%，显示了我国互联网的持续稳健发展态势。直播作为一种娱乐方式，占据了极大的网络市场份额，网络主播作为核心资源具有举足轻重的地位。然而，各平台之间争抢头部主播、主播频繁违约跳槽等现象屡见不鲜，导致行业竞争秩序混乱，亟待通过法律手段予以规范。本文立足于现有关于网络主播跳槽纠纷的司法实践，探讨反不正当竞争法适用的相关问题。
2. 网络主播跳槽行为的规制现状
本文所称网络主播，特指与直播平台签约，在直播平台专属直播间进行互联网直播活动的主播。根据主播知名度、直播运营模式等因素，实践中，网络主播与直播平台、MCN机构签订协议的模式主要包括以下三种：授权直播模式、签约直播模式、经纪代理模式[1]。在司法实践中，与网络主播跳槽相关的案件以签约平台提起的违约之诉最为常见，该类诉讼通常将跳槽主播列为被告；另有部分案件由平台以不正当竞争为由提起诉讼，被告为实施挖角行为的竞争平台，其诉讼请求主要包括请求法院认定对方挖角行为构成不正当竞争，并要求其停止挖角及使用相关主播的行为。此外，有的直播平台提起著作权之诉。
直播平台之间的相关竞争大多涉及斗鱼平台的武汉鱼行天下文化传媒有限公司和广州虎牙信息科技有限公司，小部分涉及抖音直播平台、哔哩哔哩直播平台，同时还有全民TV、熊猫TV等其他目前已经宣布破产或者式微的网络直播平台。目前，我国对于网络主播跳槽行为是否应纳入《反不正当竞争法》规制的范围仍存在分歧。2018年“斗鱼诉全民TV不正当竞争案”中，武汉市中级人民法院终审认定，全民TV以高额报酬挖角其他平台培育主播的行为若得到认可，将损害良性竞争秩序，因此构成不正当竞争1；而在2020年11月的开迅公司诉李某、虎牙公司不正当竞争纠纷案中，杭州市中级人民法院则认为，鉴于网络直播属新兴行业，尚未形成公认的商业道德标准，因此难以认定挖角平台构成不正当竞争。主播跳槽属于平台间正常的人才流动，属于良性竞争，终审法官认为只有挖角行为明显破坏市场竞争机制时，才应当适用《反不正当竞争法》，因此做合同违约之诉处理2；2022年3月，在武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司与广州虎牙信息科技有限公司之间的不正当竞争诉讼中，斗鱼公司指控虎牙公司存在“恶意挖角”行为，但未能提供充分证据证明该行为构成不正当竞争。法院认为，主播依据自身意愿选择合作平台，相关争议本质上属于合同纠纷范畴3。不同法律的适用将导致争议焦点类似的案件产生不同的判决结果。事实上，违约之诉是最为直接的追究电商主播跳槽的方式，实务律师多根据该案由提起诉讼，但不足在于，违约之诉并不能阻止第三方的挖角行为和电商主播的跳槽行为，且由于第三方以高额酬金引诱违约的基础上往往愿意代为处理违约事宜，或以高额酬金吸引电商主播违约，违约诉讼对约束电商主播跳槽的威慑力不足。基于此，受损失方转而尝试和寻求《反不正当竞争法》之保护，法院在个案中也作了一些初步探索，将挖角的第三方同样认定为不正当竞争，从效果上看，确实可以防止第三方以较低的成本获得更具竞争力的电商主播资源，有助于遏制挖角之风，对整体电商主播行业的培育工作有积极作用。
3. 网络主播跳槽不正当竞争认定争议
3.1. 主播跳槽与传统行业跳槽的差异
网络直播作为互联网新兴行业，现已发展成熟，平台主播对于平台发展意义重大。传统节目中的主播或主持人起到的只是将节目串联的作用，观众注重的更多是节目传播的作品或者信息，主播资源仅仅是节目的要素之一，节目的核心仍然在于节目本身的质量。而网络直播则有很大不同，观众的欣赏视角集中于主播[2]。
传统行业中，人力资源对于企业在市场的影响不具有决定性作用，企业真正参与市场竞争的是产品。对于网络直播行业来说，观众选取的对象是特定主播，主播类似于传统行业中参与竞争的产品。平台通常通过提供优先礼物引流、直播推荐等资源对主播进行培养和推广，以提升其知名度与市场影响力。因此，挖角其他平台的签约主播，实质上构成了对他人竞争成果的不当夺取——这不仅直接获取了由原平台投入大量人力、物力和财力培养的优质主播资源，也间接占用了其通过激烈市场竞争和长期经营所积累的观众基础与流量资源。
3.2. 商业道德界限不清
我国《反不正当竞争法》在第二条一般条款中规定，经营者在生产经营活动中应当遵守法律和商业道德。该条款具有兜底性质。商业道德是商业实践中社会各方利益互动的产物，它体现了市场自然发展中形成的规范，为法律规范提供了理论基础。商业道德作为建立在商业利益共同体基础上的行为准则，广泛存在于市场竞争中，可以有效划分不正当竞争行为。以商业道德认定竞争行为违法性，若无法准确把握商业道德这一主观要素与行业竞争秩序、消费者福利等客观因素的关系，将导致在证成竞争行为对客观因素的效果时也带有较强的主观色彩，从而出现“同案不同判”的情况[3]。
在司法实践中，部分裁判将“商业道德”简单等同于“社会公德”，以主观道德评价替代客观竞争效应分析，导致了对竞争行为正当性的误判。具体而言，一旦某一行为(如平台挖角)造成其他经营者利益受损，即被认定为“搭便车”“不劳而获”，从而推定其违反商业道德，构成不正当竞争。此种逻辑实质上扩张了专有权保护范围，以道德名义强化公权干预，却忽视了商业道德的本质在于维护市场效率与竞争自由，而非单纯追求静态的“公平”。商业道德作为一种市场伦理，强调商业实践中的行为规范，其价值取向侧重于竞争功能与动态效率；而社会公德则源于世俗是非观念，更注重一般意义上的公平与伦理期待。二者不宜混同。若以社会公德的标准裁判竞争行为，不仅模糊了法律判断与道德评判的界限，还可能抑制合理的模仿自由与市场创新，阻碍经营者以正当手段利用他人竞争成果。
此外，道德标准本身具有模糊性、滞后性与主观性，依赖法官个人理解易导致裁判结果不确定，尤其在新兴行业缺乏成熟惯例时更为明显。因此，在认定行为是否构成不正当竞争时，应立足于客观市场竞争机制的损害，而非主观道德动机。部分判决如“开迅诉虎牙案”已体现出转向，更注重行为对行业效率与创新激励的积极影响，显示出司法对商业道德认知的深化，逐步走出泛道德化的裁判误区。
3.3. 过度保护经营者利益
静态竞争观主张经营者之间互不干扰、和平竞争，将商业利益视为一种排他性权利，强调对现有竞争者的保护。“非公益必要不干扰原则”正是这一观念的体现，它要求非出于公共利益不得干扰其他经营者，实质上将其利益权利化。这种观念在一些早期司法案例中有所反映，例如斗鱼诉全民案中，法院认为挖角行为窃取用户流量、违背商业道德，构成不正当竞争。然而，现实中的市场竞争本质是动态和对抗的。经营者之间必然相互影响，竞争优势的争夺和创新推动本身就会带来一定损害，不能仅因存在损害就认定行为不正当。近年来司法实践逐渐转向动态竞争观，更注重行为是否损害市场竞争机制本身，而非单纯保护某一经营者。在开迅诉虎牙案等判决中，法院认为即使挖角行为损害了原平台利益，但若有利于行业创新和效率提升、维护了市场竞争秩序，仍属正当竞争。动态竞争观更符合市场实际，竞争本身具有交织性和对抗性，损害不可避免且在一定程度上是良性的。反不正当竞争法的目标并非静态权益保护，而是维护市场竞争的活力与机制。因此，在认定行为正当性时，应基于是否有利于整体竞争效率与消费者利益，而非仅以个别经营者是否受损为依据。
3.4. 过度干预市场
随着我国市场经济的深化发展，反不正当竞争法的适用呈现扩张趋势，但其干预边界仍需谨慎界定。经济法学理论普遍认同市场调节应居于优先地位，政府干预需秉持谦抑原则，仅在市场失灵且无法自我修复时予以介入，且干预方式应当符合市场内在逻辑，旨在恢复竞争机制而非替代市场决策。对于网络主播跳槽行为，司法实践中存在认定分歧。在斗鱼诉全民案中，法院认为挖角行为损害原平台竞争优势，构成不正当竞争。该判决实质上将“劳动成果”予以权利化保护，体现出一种静态竞争观，倾向于以竞争者利益受损直接推定行为不正当。然而，竞争本身具有动态性和对抗性，损害的发生并不必然意味着行为不正当。近期判决如“开迅诉虎牙案”则更加注重行为对市场竞争机制的整体影响，认为若挖角行为有利于激励创新、提升行业效率，即使对个别竞争者造成损害，仍可属正当竞争范畴。从经济法学视角看，反不正当竞争法的立法目的并非单纯保护特定经营者静态权益，而在于维护竞争过程的公平与效率，保障市场机制的有效运行。模仿自由、人才流动本身即属于竞争自由的重要体现。仅因行为导致竞争者利益受损即予以禁止，不仅混淆了反不正当竞争法与权利保护法的功能定位，也可能不当抑制市场活力，阻碍资源优化配置。
因此，在认定竞争行为正当性时，应立足于动态竞争观，综合考虑行业特点、行为手段、对竞争秩序的实际影响以及消费者福利等因素，避免陷入“有损害即有不正当”的权利侵害裁判模式。司法实践应更加重视竞争损害的中性属性，仅在其达到严重程度、实质性扭曲竞争秩序时，才须反不正当竞争法介入。
4. 以利益衡量路径实现行为规制
4.1. 反不正当竞争法的价值导向
在早期的司法实践中，反不正当竞争法主要侧重于对竞争者权益的保护。随着时代进步和经济发展，修订后的反不正当竞争法将保护动态竞争确立为核心价值导向，重新确立了对经营者、消费者与公共利益三重目标的平衡框架。在依据该法第二条对竞争行为进行违法性认定时，应重点关注该行为是否损害了本法所旨在维护的竞争秩序、消费者福利及其他经营者的合法权益，并遵循以利益衡量为基础的适用路径。其中，对市场竞争秩序的保护被视为最核心的目标。修订后的法律对三重利益的顺位作出了调整，将“扰乱市场竞争秩序”置于“消费者利益”和“社会公共利益”之前，强调某一行为唯有在破坏市场竞争秩序的前提下，才应被纳入《反不正当竞争法》的规制范围。因此，不能仅因某一平台挖角行为对原平台造成利益损害，即认定其构成不正当竞争[4]。
4.2. 利益衡量认定路径
原平台的权益基于与主播之合同产生，若主播跳槽后可依据合同法律规范规制涉案行为，反不正当竞争法则无介入之必要。但挖角平台并非合同相对方，其行为不受合同法律规范约束。此外，主播跳槽行为多由参与市场的挖角平台引发，其通常承诺代为支付高额违约赔偿金或给付主播高额签约费。因此，有必要通过利益衡量路径规制挖角平台行为，对其行为进行独立评价。
《反不正当竞争法》第二条第二款对于不正当竞争行为规定了以下三个条件：第一，生产经营活动中；第二，违反本法规定；第三，扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。其中，“生产经营活动”应指所涉行为是市场竞争行为或者市场行为，“违反本法规定”是指行为违反该条第一款所确立的原则性规定，特别是商业道德要求，最后一个条件则包括了三种法定利益，即市场竞争秩序的公共利益、消费者合法权益以及其他经营者合法权益。在适用一般条款时，必须对这些方面进行全面衡量。认定不正当竞争行为的路径具体为：第一，判断行为是否是市场竞争行为；第二，判断行为是否违反市场竞争原则和法律规定；第三，判断行为是否产生了损害结果。因此，在将争议行为认定为市场竞争行为之后，需进一步对商业道德的判断标准予以界定。当行业领域内未能有公认的商业道德时，司法裁判者虽可对商业道德标准进行界定，但由于此类标准往往界限模糊，实践中常常界定困难。在此情形下，可采取效果导向的分析方法，将重点置于竞争行为所产生的损害后果，判断竞争行为是否损害了《反不正当竞争法》所保护的多元目标，即经营者的合法权益、竞争秩序和消费者福利。
涉及该三元目标的认定路径应当为：首先，基于对案件具体情况的分析，综合评估该竞争行为是否对竞争秩序、消费者福利以及其他经营者合法权益造成损害。鉴于反不正当竞争法保护市场竞争的价值导向，若可认定该行为已实际破坏竞争秩序，则属于应当被一般条款规制的不正当竞争行为，行为的正当性应当予以否定。若仅能证明竞争行为损害其他经营者利益，而无法证明对其余两要件造成的损害，则应当从该被诉竞争行为是否有助于增进整体消费者福利、是否有利于促进行业的发展等角度进行更进一步地深入考察，将该被诉竞争行为有可能对个人及社会产生的利益增值，与经营者受损的合法权益进行动态衡量，并作出最终判断。这一路径的优势在于不再将商业道德作为认定行为违法性的最终依据，而是将目光置于损害利益的衡量上，从而在一定程度上规避了因商业道德标准抽象、模糊而导致的认定困难，尤其有助于应对新兴领域中商业道德尚未成熟时一般条款的适用挑战。
4.3. 在案例中的适用
我国《反不正当竞争法》以维护“不受扭曲的竞争秩序”为核心目标，其并非直接界定何谓“正当竞争”，而是通过禁止不正当竞争行为，实现对市场竞争机制的保护。该法所追求的不是完全无损害的竞争环境，而是防止竞争秩序遭受实质性扭曲，从而保障经营者能够凭实力公平竞争、消费者能够自由作出决策，并最终推动社会创新和公共利益的发展[5]。
判断某一行为是否构成不正当竞争，不能仅以“是否造成经营者利益受损”为标准，而应综合考量该行为是否对竞争秩序本身造成重大不利影响。竞争损害在市场中普遍存在，甚至一定程度上可激发市场活力，因此只有达到一定程度、威胁竞争生态的损害才应被认定为不正当。我国司法实践亦逐渐摒弃“有损害即不正当”的简单逻辑，强调需从整体上评估行为对市场竞争的影响。该法保护的利益结构呈现“三重性”，即经营者利益、消费者利益与社会公共利益。这三重利益处于同一位阶，需以“不受扭曲的竞争”为框架进行整体权衡。修订后的《反不正当竞争法》更突出“竞争秩序”的核心地位，明确仅当行为扰乱市场竞争秩序时，才需法律的介入。这也体现出其行为规制法的属性：市场能自主调节的，法律不应过度干预。
在司法实践中，法官很多时候忽视对于三重利益的综合考量，对于平台的利益考量过多，对于其他利益，例如用户利益和市场竞争秩序的考量不多。例如斗鱼案中，法官仅仅因为挖角平台的行为损害了原平台的利益而认定挖角平台的行为构成不正当竞争行为。在后来的开迅诉虎牙案中，法官进行了相关纠正，法官认为某种行为如果只是单纯损害了经营者利益并不足以认定该行为构成不正当竞争行为。相反如果说这种行为虽然对经营者利益造成损害，但更大程度上有利益市场效率的提高，这种行为具有很大正当性，对于市场竞争秩序改良无疑是有益的。这种思路是一种改进和突破[6]。
一定程度上主播的跳槽行为会对经营利益造成损害，但原平台完全可通过合同对相关损害进行约定。另一方面，市场竞争本身具有显著对抗属性，平台获取竞争优势的途径不仅限于挖角，还有一种途径，还包括提升服务水平、优化直播内容等。对于消费者利益，由于用户切换平台的成本极低，短期内其自由选择权通常不受影响。长期而言，消费者利益是否受损需结合该行为对市场竞争秩序的整体影响进行判断：如果该行为有利于提高竞争秩序，推动服务升级，那么该行为就有利于提高消费者利益；反之，如果该行为损害了竞争秩序，不利于直播平台提供更好的服务，那么该行为就不利于长期内提高消费者利益[7]。此外，平台挖角行为对竞争秩序的影响，需要区分挖角明星主播与挖角一般主播的情况分别进行考量。就直播行业主播类型看，可以分为知名度极高的明星主播以及平台批量签约的一般主播，通常这些一般主播的基本薪资很低，其收入大多来自于用户的打赏收入，或者排名靠前的奖励收入。斗鱼诉全民案中，法官指出对于明星主播，平台花费了大量时间精力进行培育。如果允许平台不加节制地挖走知名主播，会导致平台与其他平台进行竞争时不再致力于花费时间精力投入到主播培养，而是致力于挖走其他平台的主播而后为自己带来竞争优势。这对于促进整个直播行业的发展无疑会带来负面效应。对于一般主播来说，主播原则上具有择业自由，可以选择自己的就业平台，这种流动很大程度上有利于提高主播的积极性，优化直播内容，促进市场竞争活力。一般而言，如果将挖角一般主播的行为也认定为不正当竞争行为，无疑不利于直播行业形成优质的产品与服务[8]。
5. 结束语
网络直播行业中的主播跳槽行为，本质上反映了市场经济条件下人才自由流动与竞争秩序之间的张力。本文通过分析“斗鱼诉全民案”与“开迅诉虎牙案”等典型案例，揭示出当前司法实践中因“商业道德”界定模糊而导致的裁判分歧。传统以道德评判为导向的裁判思路，往往过度强调经营者静态权益的保护，而忽视了竞争行为的动态效率与消费者福利等宏观目标。《反不正当竞争法》的真正价值导向在于维护“不受扭曲的竞争秩序”，而非单纯保护某一经营者的利益。因此，在判断竞争行为正当性时，应跳出商业道德的抽象框架，转向对“经营者权益–消费者福利–竞争秩序”三重目标的系统性利益衡量。在市场机制存在自我净化、调节能力的情况下，《反不正当竞争法》对于市场竞争行为的干预应当保持谦益性。未来，法院应在裁判中进一步强化动态竞争观，推动形成更具预见性和一致性的司法标准，从而在保障公平竞争的同时，促进网络直播行业的健康与创新发展。
基金项目
武汉工程大学研究生教育创新基金项目(CX2024372)。
NOTES
1湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民终4950号民事判决书。
2杭州市西湖区人民法院(2019)浙0106民初4798号民事判决书。
3湖北省武汉市中级人民法院(2019)鄂民初6438号。