1. 引言
目前，我国学术界对“吹哨人”制度的研究还处于起步阶段。要建立一套符合我国国情的“吹哨人”制度，首先必须要明确“吹哨人”的概念，要厘清其最基本的法律定位，从而避免“吹哨人”制度概念上的混淆和应用中的混乱。其次对于国内外相关研究要有一个全面的把握，通过对国内外“吹哨人”制度建设和学理研究的考察，并借鉴其他领域“吹哨人”制度建设的有益经验，结合我国国情，探索在我国建立“吹哨人”制度，从而有效预防重大安全事件的发生，防范重大风险，保护国家安全、社会稳定和人民利益。
2. “吹哨人”制度概述
2.1. “吹哨人”制度含义
“吹哨人”这一概念最早可以追溯到19世纪。美国警察和足球裁判则是最早被冠以“吹哨人”一名的职业。直到20世纪60年代，它成为了一个表示现有象征意义的专有名词。“吹哨人”实际上指的是将所发现的违法违规、危险或不正确的信息或者行为向组织内或组织外进行披露从而拉响警报的人[1]。国际上通常将其主体视为雇员。“吹哨人”不同于我们通常意义上所说的“证人”、“举报人”、“信访人”，与之相比，“吹哨人”主体范围更大，正如上述定义所述，吹哨人所披露信息的利益相关者既可以是政府部门，也可以是私营企业；吹哨人本人也不限于内部人员。由于“吹哨人”本身的特殊性，故有必要厘清“吹哨人”制度与其他类似制度的区别。“吹哨人”制度，顾名思义，是一项以吹哨人为主体，围绕吹哨人设计的、包含内容审查、行为规制、权利保障、宣传激励等在内的综合制度体系。
2.2. “吹哨人”制度立法沿革
国外对于吹哨人制度的研究时间更早、内容更丰富。在国家层面上，最早对吹哨人制度进行立法的是美国。美国联邦政府于1963年开始对吹哨人制度进行连续立法。因水门事件的影响，1978年出台的《公务员改革法》规定了吹哨人条款，在此基础上，1989又颁布了专门规定吹哨人保护的《吹哨人保护法》。2002年颁布的《萨班斯法》则将吹哨人范围扩展到私营部门的雇员。英国作为“吹哨人”一词的词源地，在其立法中却是以“公共揭露”一词代替。英国于上世纪末期出台了《公共揭露法》，其中明确强调了，员工在企业工作的过程当中，如果发现企业存在不法行为应该及时揭露，并且不需要承担责任。2013年通过的《企业及监理改革法》强调了揭露目的公益性，且揭露无需基于善意，这一方面对无关公益的不当揭露行为予以限制，另一方面也加强了对揭露者的保护。在日本，内部人举报制度被称作“内部告发制度”，指的是内部人员将组织的内部的秘密通过特定方式告知一定的监督主体。2004年，日本出台了《公益告发者保护法》，规定了公益目的、公司雇员、内部告发等方面的内容。此外，另有以色列、南非、新西兰、加拿大、韩国、澳大利亚等国，或制定专门的吹哨人保护法律，或在相关法律中规定吹哨人条款，对吹哨人制度予以规定。经合组织在2014年所作的一项问卷显示，在回复问卷的32个国家中有14个国家专门针对吹哨人保护进行了立法。在国际层面上，经合组织在上世纪末出台了《提升公共服务伦理操守建议》，该建议对吹哨人保护原则有所提及。此外，另有多个国际组织在多个公约中规定吹哨人制度。
3. “吹哨人”制度构建意义
3.1. 对社会个体的意义
从个体层面上讲，“吹哨人”制度有利于保障和实现公民的以下两种权利：一是言论自由权，二是知情权。“以现代民主法治国家来说，制定宪法的主要目的在于基本权的保障，基本权系人民生活所不可或缺之权利”[2]。言论自由权属于人民最基本的权利，并且被广泛纳入全球各国的宪法中，受法律保护[3]。我国《宪法》也强调了言论自由权是公民最基本的权利。“吹哨”行为实际上是组织内部人员在发现组织有不法行为时，积极及时向社会披露，属于内部人员行使自身的言论自由权，并借由此行为实现了社会公众的知情权。以言论自由权作为“吹哨”行为的价值，是对在社会公共利益和组织利益冲突中纠结的“吹哨人”的支持，是将其从伦理困境中解救出来的有效方式。言论自由鼓励人们合法前提下遵循内心真意的表达，在有利于维护社会公共利益的情况下，这种看似是“泄密”的行为应当得到社会的认可。当然，从另外一个角度来说，没有信息获取也就没有信息披露，言论自由就失去了活力。知情权保障了公民获取信息的自由。当公民获取了牵涉社会公共利益和安全的信息时，就可以行使言论自由权，实施“吹哨”行为，及时向社会发出预警。由此可见，“吹哨”行为实现了内部人员的知情权、言论自由权以及社会公众的知情权，从这一角度来看，正因为知情权与言论自由权是公民最基本的权利，所以为内部人员“吹哨”行为提供了正当事由。进一步完善“吹哨人”制度，可以更全面地保障公民的知情权、监督权等，从而提高群众参与社会治理的积极性，有利于实现社会自治，公民在参与社会治理的过程中也会提高社会责任意识与公平意识，从而促进社会平稳运行。
3.2. 对社会的意义
“吹哨人”制度在社会层面上的意义主要有两个方面。第一，“吹哨人”制度的构建可助力诚实信用与公益为先观念的践行。组织内部人员的本质是国家公民，所以其一方面有为组织提供劳务的义务，另一方面也有保障社会群众知情权的责任。研究学者指出，忠诚义务的法理逻辑从本质上来看属于诚信原则，也就是说，公民所有活动要以诚信为原则，要在不侵犯他人基本权益的情况下，维护自身最大利益[4]。一般来说，组织内部人员应当依忠诚义务维护组织的合法利益，这是个人契约的应有之义。但需要明确的是，组织获利权利是国家法律赋予其不损害他人与社会合法权益的前提下的权利，一旦突破这个本质，便违背了基本的社会契约。此时，组织私人利益要让位于社会利益，在这种情况下，作为公民的组织内部人员所实施的“吹哨”行为就是对组织不当行为的纠偏。社会公共利益相较于组织私人利益具有更高位阶，自不待言，而基于社会公共利益和组织私人利益所产生的两种忠诚义务相冲突时，自然应当履行前者。“吹哨人”制度，从微观的角度来看，就是不能为了私人利益而损害社会公共利益。第二，“吹哨人”制度的进一步完善，可以减少社会资本负面影响[1]。借由社会资本可以建立起庞大的网络体系，形成集聚性利益集团，结成利益共同体，在体系内部便产生了滋生腐败的温床，形成一套区别于社会制度的“潜规则”，对社会制度造成冲击。而“吹哨人”就是从内部攻破堡垒的关键，作为体系内部人员，吹哨人对其中的规则、人际关系等较为熟悉，一旦“吹哨”，异化的体系平衡就会被打破，进而导致重要节点的暴露和整个网络的瓦解，从而维护社会制度，净化社会风气。
3.3. 对国家的意义
在国家层面上，“吹哨人”制度有利于完善国家监管体系，提升监管效能。组织内部的不当行为往往会被以各种方式掩盖隐藏，单纯依靠政府从外部进行监管难度大、效率低，而内部人员不仅熟知内部操作，能够以内部视角对组织违法、不当行为进行全面披露，而且能够收集、固定证据，使得相关部门得以从快打击组织内部的违法犯罪行为，尽量降低违法行为的负面影响。另外，“吹哨人”的披露行为会对同样存在不当行为的其他组织产生震慑，促使其反思自查，修正错误，接受相应处罚，从而起到警示作用。“吹哨人”制度从某种角度来看，可以补充监管的不足，使得监管的时效性得以显著提高，能够很好地补充和完善当前我国以自体监督为主的监督体系，发挥多种监督力量的功能，提升监管效能。此外，建立“吹哨人”制度有利于防范和化解重大风险，维护社会公共安全。“吹哨人”制度所涉及领域多为食药安全、环境保护等，具有公共利益属性。“吹哨人”制度的建立可以提高监管水平，实现在存在重大安全隐患时，早发现、早防范，从而减少重大安全隐患可能导致的各种损失，有利于维护公共安全和社会稳定。
4. 我国“吹哨人”制度构建困境及域外经验研究
4.1. 制度构建困境
4.1.1. 立法缺乏完整性
自1989年美国制定《吹哨人保护法案》以来，包括英国、日本等在内的多个国家都针对“吹哨人”制度进行了专门的立法。但我国目前对类似的检举、告发行为并没有专门立法，相关法律条文较少，也缺乏对相关人员的权利保护制度。首先，我国多将检举对象限定为国家工作人员，相较于“吹哨”行为的对象而言适用范围过小。其次，我国关于吹哨人制度的规定不集中，在《食品安全法》《环境保护法》等多部法规和其他规章条例中有涉及，分散无序，缺乏系统性，且多停留于宏观层面，可操作性不强。最后，由于相关制度条文散乱，内容、效力不一，使得“吹哨人”制度没有牢固的建立基础，难以保证其覆盖所有部门，不便于进行统一管理和规范，进而使制度本身的效力大打折扣，难以在实践中推行。
4.1.2. “吹哨人”保护措施缺失
对“吹哨人”的保护是“吹哨人”制度中最重要的内容，由于吹哨人身份的特殊性及其所披露信息的敏感性，其在披露信息后容易受到披露对象的打击报复，而且用人单位往往会在劳动合同中规定员工的保密义务，这让吹哨人在“吹哨”后可能会背负较大的舆论压力，没有完善的保护措施，吹哨人就难以有足够的勇气和底气“吹哨”。我国“吹哨人”保护措施的缺失体现在：第一，信息保密不到位。我国虽也规定了匿名举报，但更提倡实名举报。比如《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》指出，只有实名举报才能获得奖励。但实名制举报仍会让吹哨人心存疑虑。另外，针对吹哨案件的受理机关不明确，使得同一案件可能在多个部门间移交传递，增加了信息泄露的风险，加之违法泄露信息成本较低，针对泄露吹哨人信息的行为，惩罚力度不足，加大了信息保密的难度。第二，对于报复行为缺乏完善的惩罚机制。我国多数法律法规都规定不得以任何形式报复吹哨人。但是目前报复吹哨人的行为存在主体多元化、手段多样化的情况，法律条文又存在滞后性，难以保证吹哨人的安全。在许多吹哨案件中，吹哨人遭受了被辞退、个人信息被曝光等报复行为，而报复者大多只需支付数月工资或低额罚金了事。第三，吹哨人难以及时获得救济。此种情况出现的原因除了上文所述受理机关不明确外，还包括救济程序复杂、救济成本高、获得救济的不确定性大等。
4.1.3. “吹哨”行为面临伦理困境
如前所述，在实际的“吹哨”行为中，由于吹哨主体身份具有二重性，吹哨人往往会陷入社会利益与组织利益的选择困境。就吹哨人而言，一方面，社会成员的身份使吹哨人在面对可能危害社会公共利益的组织内部行为时不能袖手旁观；另一方面，违反组织内部忠诚义务又可能使吹哨人面临社会舆论甚至是法律责任的巨大压力。这些都可能会影响吹哨人对吹哨行为的伦理认知。就组织内部领导者而言，内部信息披露有利于组织内部及时查缺补漏，改正错误行为，避免损失，但内部不良信息一旦为公众所知，不仅会对组织声誉产生负面影响，还可能导致事态走向难以控制的局面，这也是组织领导者不愿意看到的。就社会公众而言，由于其并不与事件直接相关，也难以直接获取一手资料，作为旁观者很难判断事实真相并作出正确评判，加之公众对吹哨行为的认知还不够清晰，使得“吹哨人”制度的建立和推行十分困难。我国“吹哨人”制度应当对三方主体在吹哨行为中面临的伦理困境予以关注并加以解决。
4.2. 域外经验研究
4.2.1. 吹哨主体界定
对于吹哨主体界定的变化发展，是吹哨人制度变化发展的一个基本方面。作为较早在立法中明确规定吹哨人制度的国家，美国法律对吹哨主体的界定呈逐渐扩大的趋势。在上世纪60年代末之后，出现了大量的吹哨人事件，在社会上塑造了良好形象，与此同时也影响了吹哨人法律成败[5]。水门事件的发生在一定程度上推动国会制定了《公务员改革法》中的吹哨人条款，故在美国立法的过程中，将吹哨人首先界定为公共部门雇员，直至2002年的《萨班斯法》将吹哨人的范围扩展至私营部门雇员。所以，在美国，其法律体系在保护吹哨人方面延伸到私营部门，但是吹哨人仍然具有雇员身份[6]。其中的“雇员”主要包括企业员工、承包商等等。通过分析英国《公益披露法》可以发现，其中主要保护的是“工人”[7]。在日本，《劳动基准法》指出了雇员就是为企业提供劳务并获得报酬的人员。考虑到吹哨人对社会治理的作用，有必要将主体范围予以扩大至相关协助者，原则上，对准备吹哨人、实际吹哨人以及对吹哨行为有实质推动或协助作用的人都应纳入主体范围。通过对“吹哨人”群体进行全面的分析之后可以发现，全球对“吹哨人”在法律方面的定义基本包含下述几个方面：一是特殊职务人员，二是企业员工，三是公务员[8]。同时，保护对象范围在进一步拓展，这既与公益告发法律的精神相符，也是一种可见的立法趋势[7]。
4.2.2. 吹哨行为定义
不同的研究学者针对吹哨行为有不同的看法。有一部分研究学者指出，所谓的吹哨行为，实际上指的是雇员在发现其所在的组织存在违法行为时，进行及时揭露[9]。有一部分研究学者指出，所谓的吹哨行为，实际上指的是雇员针对组织可能进行的不法行为向相关机构进行披露。也有一部分研究学者将公共利益与吹哨行为有机融合，以公共利益作为判定吹哨行为的标准之一，认为吹哨人为公共利益而冒生命和事业危险必须得到保护。各国在实际立法中对不同领域的吹哨行为作出了不同的界定。比如，在美国，只有重大资金浪费问题或者是重大管理事务问题的披露才会受法律保护[1]。其中“重大”一词不仅要符合一般意义上的公共认知，同时也会给组织带来重大影响。也就是说，其法律并不保护披露“琐粹”违规行为[1]。美国司法机构指出，所谓的“琐粹”，实际上指的是次要的、在有意识工作中发生的非故意失误，但这一标准并非绝对。另外，对吹哨信息真实性的认定，分为下述两种观点：一是合理相信标准；二是实际且具体标准。目前国际上主要是参考前者，也就是说根据常人的评判标准以及“吹哨人”在组织中的角色、吹哨时机等全面评估其“吹哨”行为的合理性；后者因加重了“吹哨人”义务以及在获取证据环节身份暴露的危险而未被广泛采纳[10]。
4.2.3. 吹哨行为主观要件
主观要件侧重于对吹哨人主观动机的考察。从吹哨行为的角度来看，在立法的过程当中，有下述两点要求：一是“诚实善意”，二是“合理根据”。诚实要求吹哨人主观认为其具有真实性，即使事后查明举报事实有误；善意则需要通过相关证据来判断。美国法律中对“合理根据”的判断是通过考察无关第三人对同一事项是否能做出类似判断来实现的。在大多数情况下，判断吹哨行为人的主观动机是不容易的，需要借助外在表现来具体判定。如同民法上的无因管理制度，很难判断管理人主观是否具有为他人谋利的目的，对于吹哨行为也很难厘清吹哨人为自己谋利与维护公共利益的界限。这需要在实践中柔性运用公共利益标准，使主观要件判断具有可行性和较好的可操作性[7]。
5. 我国“吹哨人”制度构建
5.1. 推进“吹哨人”制度立法
要建立完善“吹哨人”制度，一方面要汲取国际上的制度实施经验，另一方面也要根据我国的实际情况，结合本土举报制度等，才能良好构建本土化的“吹哨人”制度，并保证该制度的实施效果。为提高“吹哨人”制度效力层级，解决相关规定杂乱繁多、标准不一的问题，需由全国人大对吹哨人制度进行基本立法，统一规定吹哨人制度。但鉴于我国国情以及“吹哨人”制度尚在起步阶段的实际情况，现阶段尚不宜制定一部“吹哨人”法，较为适宜的方法是，借鉴《环境保护法》《食品安全法》等法律，优先在涉及社会公共利益的部门法，尤其是在有关生产安全和传染病防治等方面的法律中设置“吹哨人”条款，并结合相关行业标准和特点，在不同法律中对条文内容进行灵活调整。通过已经制定出台相关法律中的“吹哨人”条款可以看到，目前相关条文内容较为简略，对吹哨主体、对象、事项、程序等规定得不够明确，可对其进行进一步的扩充、细化，以满足实际需求。
5.2. 明确吹哨行为正当性标准
由于“吹哨人”制度重在对吹哨人的保护，如果不对吹哨行为的正当性进行认定，则可能导致“吹哨人”制度的滥用，所以针对正当性，要有明确的标准，防止吹哨人滥用权利。首先，对吹哨主体应当限定为组织内部人员，这包含私营组织、公共组织和其他类型等所有组织形式的内部人员。“吹哨”行为所披露的信息应当是具有一定秘密性，至少通常情况下要依靠一定的身份或地位才有可能接触到，这也是吹哨人制度与信访、有奖举报等制度的重要区别，相比之下，后者的信息接触主体更广泛，更加不特定，也就不需要对主体身份进行特别限定。其次，要对吹哨内容进行审查，这其中包括审查吹哨的具体内容应当是检举揭发组织实施的或即将实施的危害社会公共利益和公众安全的行为。吹哨行为的本质是社会公共利益，这也是“吹哨人”制度本身的基本特征和判断制度是否被滥用的客观标准。另外要审查吹哨内容真实性。关于真实性标准，主要有“实际且具体标准”和“合理相信标准”两种。前者是指组织内部人员须善意披露确信客观存在且真实明确的信息，后者则是组织内部人员只须善意披露达到让人相信其存在即可[3]。因为我国目前还没有一套完善的“吹哨人”制度，所以应该参考“合理相信标准”，以利于公民把握吹哨标准，鼓励公民积极吹哨，促进制度实施。最后，要审查吹哨行为的目的正当性。目的正当性是正当权利行使的前提。在实施吹哨行为时应当首先启动对吹哨动机的审查。实践中发生的绝大多数吹哨行为，其动机都不是纯粹的，多多少少都会掺杂吹哨人的个人利益考量。为规范权力行使，要求吹哨人在吹哨时要出于“善意”，但是对“善意”应作扩大解释，只要不是出于故意损害他人合法权益和社会公共利益，谋取不正当利益，都可以视为“善意”。
5.3. 设置完善的受理审查渠道和程序
要不断拓展吹哨报告渠道，使“吹哨人”能够在综合考虑各种因素后，选择最适合的方式。将吹哨主体限定为组织内部人员，意味着可以将内部吹哨和外部吹哨结合起来。内部“吹哨”可以使得组织及时掌握到自身的不足予以完善，也可以提高员工的责任意识，防止信息泄露而导致组织遭受各种损失，从而维护组织信誉。外部“吹哨”能够防止组织自我纠错机制失灵，通过外部力量机制阻止组织的不法行为。在完善“吹哨人”制度环节，应该要求组织内部完善信息披露机制与举报机制，公布举报电话，进而增强企业责任意识。组织内部举报渠道应尽可能独立公正，并引导内部人员积极采取内部吹哨渠道。在明确鼓励内部举报的同时不排斥外部举报，在所披露事项涉及重大公共利益或当“吹哨人”获取了充分的证据，并且组织的不法行为没有实质性改变时，也就是说在内部吹哨失效的情况下，“吹哨人”可以向相关的监管机构或者是大众媒体吹哨，相关监管机构不得由于“吹哨人”通过不同的举报形式而进行阻碍，维护“吹哨人”权益及公共利益。
在程序方面，为提升信息处理效率，保证信息安全，应当设立一个集中统一的信息披露处置机构。由于“吹哨人”制度与信访、举报等制度有着本质区别，且检察机关、司法机关等部门有其本身的职能，故在此之外设立独立机构更为合适。对吹哨案件的处理程序可以参考普通案件的受理程序，即在信息披露处理机构收到内部人员信息披露时，首先根据吹哨行为正当性标准审查其是否符合吹哨行为要求，并将审查结果告知内部人员，若符合则继续调查；在进一步调查之后，根据调查情况作出处置，若证实有不法行为，则追究相关组织的责任，构成犯罪的，移交公安机关处理。另外，要注意事后对吹哨人合法权益的保护，对受到报复的吹哨人及时予以救济。
5.4. 制定完备的鼓励与保护措施
为调动吹哨人积极性，可以设置相应的奖励机制鼓励吹哨行为。对吹哨人的奖励实际上是一种风险对价补偿，因为吹哨人在吹哨后会面临降职、解雇甚至人身安全受到威胁等风险，奖励补偿应当尽量抵消这种风险，提高吹哨人的吹哨积极性。应当结合吹哨人实际承担的风险和作出的贡献确定奖励金额，并且明确规定奖金领取程序，缩短奖金领取时间，采用多种方式发放奖励，一方面降低吹哨人信息泄露可能性，另一方面也要防止奖金被错领、冒领。
对吹哨人的保护是吹哨人制度的重要内容。吹哨行为从某种角度来看会同时损害自身与组织和同事的利益。因为吹哨行为会影响企业信誉，导致企业遭受损失，吹哨人还有可能因此违反劳动合同上的忠诚义务、保密义务或企业秩序遵守义务等，所以存在被辞退的风险，从这一角度来看，给予“吹哨人”相应的保护与救济显得尤为重要。首先必须要保护吹哨人信息，在没有获得吹哨人同意的情况下，不得暴露其身份信息，否则要承担法律责任。可以运用信息技术，以代码代替吹哨人身份，对吹哨案件进行编码。在审理与吹哨人有关的案件时可不要求其出庭。其次，由于实际生活中组织内部人员往往负有契约规定的保密义务，故在吹哨人披露涉及社会公共利益的内部信息时，应当规定吹哨人对因违反保密义务所负有的法律责任具有法定豁免权，保障吹哨人在披露内部信息后不受内部契约保密条款的约束。最后，当吹哨人受到打击报复时，可以向吹哨案件受理机构请求救济，机构在接到救济请求后进行调查，根据吹哨人权利受损程度出具调查书，吹哨人可以此要求报复者恢复其合法权利，在权利仍无法得到恢复的情况下，可向法院起诉，调查书可作为证据直接被法院采信，达到恢复吹哨人合法权利的目的。对受到报复的吹哨人，应当及时给予他们救济援助。
6. 结语
“吹哨人”制度作为一种社会预警机制，对维护社会利益、保障公共安全具有重要作用，它有利于保障公民的言论自由权和知情权，拓宽了监管渠道，增强了监管力量，提高了监管效能，是对我国监管体系的有力补充，构建我国的“吹哨人”制度，可以完善监管的不足之处，从而提高监管水平。建立一套完善的制度，既要从理论上吸收借鉴国外有益经验并结合我国国情，更要在实践中不断探索修正，才能让制度真正发挥最大效能。