1. 引言
新型的支付方式随着大数据人工智能等技术的发展而日渐兴盛。以微信、支付宝等支付软件为资金的流通提供了多种方式。随着支付手段的升级，传统货币已被数字货币取代。同时，也产生了一些行为人通过利用新型支付行为来实施财产犯罪行为，实践中主要是以盗窃罪和诈骗罪为典型代表，包括非法获取他人账户案件和偷换他人二维码等侵财案件，而此种情况下，司法实践中存在着同案不同判的情形。为此通过引入“处分意识”这一概念来界分新型支付方式下的盗窃罪与诈骗罪，有助于司法实践。
2. 新型支付方式的内涵及财产犯罪化特征
2.1. 新型支付方式的内涵
在学界，对于什么是新型支付方式并没有一个统一的概念。蒋贵斌在《央视视角下新型支付方式的技术》一文中表示：新型支付方式是一种相较于传统金融支付的新概念，是一种依托于互联网以及无线通讯技术开展的支付活动，其具有便捷、开放、实时可移动性的特点[1]。根据该学者的观点，我们暂且可以将新型支付理解为指不同于传统支付并通过第三方平台和信用卡进行支付的方式。新型支付方式可以理解为是以移动终端支付和电子数字支付为代表，满足消费者不同需求的新型支付方式。
2.2. 新型支付方式下财产犯罪所具有的特点
2.2.1. 处分行为与处分意识的分离化
相比于传统的支付方式，传统支付方式主要是涉及两方主体：收款方与付款方，主要表现为面对面进行交易。而新型支付方式则需要多方法律主体共同参与，相比于面对面的交易，交易者只需要在手机输入密码即可进行线上交易。由于交易依赖于第三方平台，为此不可避免地出现行为人的财产与之分离的情形，这一状况也加速着处分意识和财产之间的分离。在网络“单向透视性能”的影响下，用户的一举一动都在行为人的幕后监控中，于是用户会在完全没有处分意识地将财产转移为行为人占有[2] [3]。
2.2.2. 财产移转占有意思的变化性
传统观点认为，占有是一个人基于主观支配意思而在事实上控制特定物的状态[4]。按照此观点，占有人需要将财物实际控制在自己可支配范围内。但是在现实社会中，没有人会一直把财物全部放在自己身上，寸步不离，这不符合社会常理。为此，我们应该肯定只要占有人能够具有支配财产、转移财产的能力就可称之为占有。为此，对于占有的概念应当根据社会一般人的观念来下定义，也即占有是一种具有规范性的转移财物的行为。
2.2.3. 犯罪手段的多样性
在传统支付方式下，盗窃犯罪是指行为人通过秘密窃取的方式(违背被害人的处分意愿)将被害人财产转移的犯罪。诈骗犯罪是行为人与被害人具有意思沟通，因行为人的欺骗而产生错误认识，基于该错误认识而处分财产。由于在新型支付方式下，财物的转移经常以一种无形方式运作，犯罪人实施骗取被害人财产的行为也变得更加具有隐蔽性，即使是实施了欺骗行为，因为财产的转移既有秘密性又有欺骗性，造成了在司法实践中裁判上的争议。
3. 新型支付方式类型与对侵财犯罪认定存在的难题
3.1. 新型支付方式的类型
对于新型支付方式根据不同的标准具有不同的分类，笔者主要是根据支付账户类型的差异，将新型支付方式分为通讯账户支付、银行账户支付和第三方账户支付[1]。并对第三方支付和手机银行支付这两种重要的支付方式进行分析。
3.1.1. 第三方支付
第三方支付作为一种新颖的支付手段。“第三方”是指根据行为人需求提供资金服务的独立的法人机构。狭义上是指具备一定实力和信誉保障的机构，通过与商业银行签订协议的方式，提供与银行支付系统接口的交易支持平台的网络支付方式[5]。例如阿里巴巴旗下的支付宝，就是通过与银行机构签订协议的方式为人们提供资金服务。此外，根据央行的规定，非金融机构是指在收款人之间提供货币资金转移服务的中介机构，这里的非金融机构也属于“第三方支付”1。用户先向支付宝发起支付指令，支付宝再以自己的名义向银行发出指令，然后将钱款向收款人转移的方式完成交易。在交易过程中往往存在着付款方、收款方、第三方支付平台与金融机构四大主体，四个主体之间存在着复杂的委托以及结算的法律关系。相较于传统犯罪，在新型支付方式下财产犯罪中必须要考虑谁是财产占有人，谁是做出处分行为的受骗人。
3.1.2. 手机银行支付
手机银行作为一种受大众广泛使用的结算方式，是一种电子银行产品。手机银行也是手机支付的一种，即通过发送短信的方式实现支付的一种方式。手机银行支付的授权主体是银行，是金融机构为了适应支付方式变化而开发的一种手机软件。用户进行交易时，只需要输入卡号密码或者按指纹，密码或者指纹对比成功后即完成支付的一种方式。在手机银行进行交付的过程中，不存在第三方平台的参与。
3.2. 新型支付方式下两罪争议问题分析
在司法实践中，对于在新型支付方式背景下对于盗窃罪和诈骗罪的区分难点主要是体现在这两类案件中：非法获取他人账户资金案件与偷换二维码案件。对于非法获取他人账户资金非法获取他人账户资金的行为，既包括针对支付宝等第三方支付平台账户资金的侵占，也包括盗用他人京东白条等金融服务账户以套取资金的情形。对于偷换二维码收款案件则表现为犯罪人通过在商家不知情的状态下把自己的二维码贴在商家收款码的上方，改变资金占有的行为。在司法实践中，对于这两类典型案件，存在着“同案不同判”的司法实践问题。
3.2.1. 针对非法获取他人账户资金类案件分析
针对此类案件，在司法实践中存在盗窃说与诈骗说。一些司法机关认为此类案件应该定为盗窃。例如在林某盗窃案中，林某通过为受害人申请健康码的方式将被害人手机的银行卡与自己的手机进行绑定，并且将卡内资金转走。检察机关以盗窃罪对其提起公诉。检察机关给出的理由是，对于判断盗窃罪还是诈骗罪应当以偷取资金的手段来判断，在诈骗罪中行为人必须通过处分人对财物的处分才能非法占有财物[6]。对于通过蚂蚁花呗方式获取资金账户的行为，花呗作为一种信贷产品，具有着信用卡功能，具有先消费后还款的特征。但是由于蚂蚁金服公司并不是法律意义上发行信用卡的主体，所以蚂蚁花呗实际上不是信用卡，为此此类案件不能认定为构成信用卡诈骗罪。并且，根据规定，他人才做账户的责任，根据约定，是由账户本人承担，因此蚂蚁公司不是诈骗罪的对象，账户所有人才是受害者[7]。也有司法机关对于此类案件认定为诈骗罪。例如在“徐某盗窃、诈骗信用卡”案，徐某通过工作关系获得了同时的账户密码，非法登录同时账号转账并取现。检察机关认定徐某应该构成盗窃罪，但是法院却对徐某以诈骗罪定罪处罚2。二审法院给出的意见是：判断盗窃罪和诈骗罪应该根据行为是否具有秘密性还是欺骗性，并指出登录他人的支付宝账号也是属于冒用行为，构成对支付宝的欺骗。由于支付宝公司仅对转账行为进行形式审查，并由此陷入认识错误而进行了财产处分[8]。
3.2.2. 偷换二维码类案件问题分析
司法实务界对于偷换二维码案件的定性，也存在着分歧。在“倪某盗窃案”中，倪某将自己的二维码盖住商家的二维码收款，从而获取了商家的985元。法院以盗窃罪定罪3。根据“一般盗窃说”，倪某在换二维码的过程中并没有和商家进行意思沟通，商家在客观上并没有受到倪某的欺骗，顾客基于商家的意思进行扫码，缺乏将钱款处分给行为人的意思，不能构成处分行为[9]。因此，倪某的行为应当构成盗窃。在李某诈骗案件中，李某多次进入到多家餐馆酒吧将商家二维码换成自己的收款码，从而获取顾客支付扫码共七千元。一审法院在认定李某的行为构成盗窃罪还是诈骗罪这一问题上存在分歧，最终，二审法院作出了李某的行为构成诈骗罪的认定。
3.3. 现有理论学说对两罪处理的理论缺陷分析
对于具有盗窃交织特征的非法转移他人账户资金行为，根据传统犯罪理论来看，不能够解决新型支付方式下两罪的合理区分。
3.3.1. “主要手段说”分析
在公开盗窃不属于盗窃的理论出来之前，我国很多学者认为盗窃罪和诈骗罪的区别主要是在于行为人获取财产的方式是否具有秘密性，如果行为人采取被害人没有意识的方式秘密窃取财物，即使之前实施了欺骗行为，也认定为盗窃罪[10]。但是对于新型支付方式下，按照此种理论，如果行为人获取财物的方式主要是依靠秘密窃取，即使过程中实施了欺骗行为，也不认定为盗窃，依照是何种行为决定了财物的取得来判断是盗窃罪还是诈骗罪，显然是存在漏洞的，同时，强调盗窃罪的秘密性会造成处罚上的漏洞([11]: p. 1235)。并且，在司法实践中，法院无法回到当时被告人实施犯罪行为的具体环境当中去，判断何种方式为主要手段还是次要手段具有强烈的主观性。
3.3.2. 行为对象说分析
德国《刑法》第241条规定盗窃罪的对象只能限于“动产”[12]。对于财产性利益盗窃应该属于其他财产性犯罪的行为对象。笔者认为，盗窃罪的对象应该包含财产性利益。首先，盗窃罪中的“占有”应当包括观念上的占有，不仅仅指对财产进行物理上的控制，将财产性利益纳入盗窃罪的行为对象，符合新型支付方式下的交易现状。从法律依据来看，《刑法》明确规定，公民的私人所有权既涵盖有形财物，也包含债券、股份与债券等财产性利益。然而，“行为对象说”以传统支付方式为主要依托，难以适配当下的新型支付模式。若仅将有形财产列为盗窃罪的处罚对象，无疑会导致处罚层面出现漏洞。
4. 新型支付方式下采用“处分意识”的教义学分析
4.1. “处分意识”提出的理论基础
4.1.1. 处分意识概念
对于处分意识的具体内涵，在学术界尚未达成一致的结论。主要是包含以下几种观点。第一种观点认为处分意识是财产处分人意识到自己的处分行为将引起某种结果的发生而作出实施处分行为的决议[13]。第二种观点认为处分意识是指处分人认识到将自己所占有的财物或者财产性利益转移给相对人占有[14]。第三种观点认为处分意识是指处分人对处分对象即对财物本身的认识以及对客观行为可能产生的财产减损效果的认识[15]。通过上述观点，我们不难发现，关于处分意识的概念可以总结为对财产转移效果的认识、对财产转移行为的认识以及对处分财产本身行为的认识。为此，对于采取哪种学说，则会对诈骗罪是否需要存在处分意识存在分歧。
4.1.2. 处分意识必要说提出背景
德国刑法理论认为在骗取财物的场合中要求受骗者具有处分意识，而在骗取财产性利益时不需要处分意识([11]: p. 1307)。一些学者认为处分意识必要说和处分意识不要说都认为被害人需要对其客观行为所产生的效果有认识才构成处分行为，都没有超出“被害人对处分行为必须有认识的框架[15]。”其他学者认为，“新型支付方式的发展和诈骗罪的构成要求真正、彻底的处分意识不要说，这种处分意识不要说要求坚持处分行为判断中的客观标准”[15]，想通过此证明脱离处分意识的交付行为也符合诈骗罪的构成。现如今，在受害人“不知情交付”下进行欺诈侵害行为时有发生，并且往往被认定为符合诈骗罪构成情况下，提出了在司法实践中究竟是按照“处分意识不要说”还是“处分意识必要说”的这个重要的问题。
4.2. “处分意识”内容及其对两罪界分的合理性分析
4.2.1. 处分意识的主体分析
当行为人陷入错误认识，随后产生一种处分意识，最后根据认识错误实施处分行为。这是一种具有客观联系的行为。根据学界中对诈骗罪的认定，我们可以知道判断是否构成诈骗罪可以根据行为人的行为是否是“自愿”。当相对人违背自己意志时实施处分行为时就符合诈骗罪的构成要件。而对于盗窃罪来说，盗窃罪中打破占有意味着违反占有人的同意对之前占有状态的取消[16]。所以当财产的移转占有并没有违背占有人的主观意愿，就可以排除构成盗窃罪。
此外，行为相对人“自愿性”和意思表示瑕疵并不矛盾，即使行为人的意思表示有瑕疵，也不能构成否定行为人具有自愿性。这种“自愿性”是指行为人在实施处分行为时，在当时的环境下行为相对人是自愿的。如果由于行为人的欺骗造成被害人在自己认识错误的支配下除了向行为人转移财产之后别无选择，那么我们就可以认定为该行为相对人没有意志自由。为此，可以认定为该处分行为并不具备“自愿性”，相关行为可能会被认定符合构成盗窃罪而不是构成诈骗罪。
4.2.2. 处分意识的对象分析
根据《刑法》规定，认识错误是指行为人对自己行为在法律上的评价或者是对于自己行为有关事实情况不正确的认识。为此从该观点不难看出，认识错误具有主观性特点，主观性也就决定了只有自然人能才能被称作为受骗对象，机器作为一种物质工具，并不具备意识能力，不能产生意识错误。根据汉语词典的解释，错误是指引起人与客观事实不相符合的一种主观认知。诈骗罪中的认识错误是指被害人在实施处分财产行为时存在主观动机上的认识错误[17]。回到本文非法获取他人资金账户的案件中，有一部分人认为微信等第三方支付平台可以作为诈骗对象，这种观点是错误的。首先，从机器具有的客观性出发，目前没有一个明确地规定哪些平台具有财产处分功能。平台作为一种未独立于人的意识的一种工具，没有“人”所具有的复杂的认识能力。其次，根据《刑法》中规定的欺骗行为的内涵来看，虽然去欺骗行为是指针对不特定对象，但是我们应该有理由认为，针对的只能是人，而不能是工具，因为行为人通过非法获取他人资金账户的方式，支付平台通过内部程序进行识别然后进行账户转移，在该运行过程中，机器并没有受骗，它只是按照内部固定程序根据交易人的申请来执行指令，为此不能认为机器人最为被欺骗对象。最后，如果将机器人认为符合诈骗罪的欺骗对象，会扩大刑法的处罚范围，模糊诈骗罪与盗窃罪的界限，从而使得诈骗罪的构成要件失去本来有的罪刑法定主义机能[18]。为此，笔者认为机器人不能成为诈骗罪的对象，当行为人冒用他人信息非法获取他人账户资金时，由于不存在自然人的认识错误而实施处分财产的行为，所以应当认定为盗窃罪。
4.2.3. 处分意识内容分析
对于处分意识的意识内容，在学界主要是存在着“缓和的处分意识必要说”与“严格的处分意识必要说”两种观点。“缓和的处分意识必要说”认为，受骗人只要是基于转移意思转移了财产、财产性利益就可以认定构成处分行为，并不需要认识到财物或财产性利益的价值、内容、数量[19]。也就是说，即便受骗人对转移的财产性的价值、数量或规模存在认知上的偏差，但是只要其主观上具有将相关财产或财产性利益转移给他人的概括性意图，并根据该意图实施了转移财产的行为，就可以认定为该行为是具有处分意识的处分行为。这一观点在一定程度上降低了对受骗人主观方面的认知要求，更侧重于从行为本身的性质及主观转移意图的存在与否来判断处分行为的成立。“严格的处分意识必要说”认为被害人在处分财物、财产性利益时必须要对内容、价值、数量的全面认识，才能认定为具有处分意识。这意味着，倘若被害人对所处分的财物究竟包含哪些具体权益、实际数量与价值等信息存在认知偏差时，即便其客观上实施了转移财物或财产性利益的行为，也不能被视为具备完整的处分意识。该学说对被害人的意识内容规定了极高的标准。笔者认为应该采取“缓和的处分意识必要说”，只要受害人意识到自己是实施了财产处分行为，而无需具体知道转移财产的数量及其价值。
4.2.4. 处分意识界分两罪合理性分析
根据行为的逻辑性来看，对一种行为深入认识不仅要参考其表现的客观行为性质，更要关注行为人在实施该行为时是否具有相应的处分意识。根据汉语词典的解释，处分行为该词本身蕴含着主观色彩，由处分和行为两部分构成，除了需要行为人客观上实施了处分行为，还需要具有将财物交由他人支配的意思表示。为此，笔者认为处分意识是区分新型支付方式下盗窃罪和诈骗罪的关键要素。同时也适用于犯罪对象为财产性利益的情形。从我国现有司法实践来看，账户余额等财产性利益早已成为侵财犯罪的行为对象。在盗窃罪间接正犯的定性中，行为人实则被当作犯罪工具，此时其并不具备处分意识。若不具体判断是否存在处分意识，那么究竟应认定为盗窃罪的间接正犯还是诈骗罪，就会存在疑问。为此必须求助被害人的内心是否具有所有权或者占有权转让的意思。笔者认为要构成处分行为必须要肯定处分意识的存在。
从盗窃罪和诈骗罪的关系出发，当两罪难以区分时，应当对处分意识的内容采取最低限度的标准[20]。也就是当受骗人只要意识到自己将财产转移为他人占有就可认定其具有处分意识，而不需要具备认识处分意识的全部内容([11]: p. 1308)。在传统交易中，判断是否具有处分意识应该看被害人是否对财产转移的事实具有认识，例如，在超市，行为人将超市的贵重物品放在另一个包装盒里面交给收银员扫码，收银员并不知情，收银员并没有对盒子内容进行检查，对盒子内的财物也就不具有处分意识，应当认定行为人构成盗窃罪，并非构成诈骗罪。在新型支付方式下的侵财犯罪中，即只要行为人在客观上认识到自己将财物转移为他人就可判定具有处分意识，对于财物的价值与数量无需具有清晰的认知。在新型支付方式背景下，以数字化存在的债券需要经过计算机网络的处理，而被害人并不能知晓所有的操作程序，对这种虚拟化、观念化的财产转移无法具体知晓[21]。对于这种数量价值的认识错误不应该影响此罪与彼罪的界定，而应该归入“认识错误”范畴内予以考量。
5. 结论
新型支付方式是伴随网络技术发展而兴起的支付模式，其背景下的侵财行为与传统支付手段中的侵财行为存在差异。这也使得对新型侵财犯罪的性质认定面临困难。在新型支付方式中，各支付平台上的个人账户资金作为一种财产性利益，属于侵财犯罪的行为对象。但在实践中，区分盗窃罪与诈骗罪，不能仅仅依据行为对象来判断。在现有的学说理论中：“主要手段说”与“行为对象说”都存在着固有的理论缺陷，为此需要通过引入处分意识来具体认定。对于前文论述的非法获取资金账户的行为，即使行为人具有冒用他人账户密码的行为，但是被害人并没有想将财产性利益交付给他人占有的意思表示则应该认定为盗窃罪；对于偷换二维码类型的案件，由于行为人将自己的二维码覆盖在商家二维码上，商家误以为是自己的收款码，商家要求客户付款是基于错误的认识二维码是自己的情形下实施的，顾客也是基于这种错误的认识而扫码，具有处分行为，则应该认定为诈骗罪。但是在司法实践中，由于对于处分意识内容的内涵并没有一个统一的观点，需要进一步明确处分意识的内涵和外延，需要深入研究在新型支付方式下，处分意识的具体内容和范围，例如相对人需要认识到哪些要素才能被认定具有处分意识，是否包括对财产的数量、性质、流向等方面的认识。并且如果将盗窃罪的对象限定为财物，并在利益诈骗中坚持处分意识必要说，是否会处罚漏洞的问题，从而造成对“处分意识必要说”这一理论的挑战。为此，对于新型支付方式下盗窃罪与诈骗罪的研究可以从处分意识的具体内容等具体方向出发，找到一个统一的方式来区分两罪，实现同案同判。
NOTES
12010年《非金融机构服务支付服务管理办法》第二条：“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：(一) 网络支付；(二) 预付卡发行与受理；(三) 银行卡收单；(四) 中国人民银行确定的其他支付服务”。
2浙江省宁波市中级人民法院(2015)浙甬刑二终字第497号刑事判决书。
3上海市金山区人民法院(2018)沪0116刑初357号刑事判决书。