1. 商标商品平行进口的概述
(一) 商标商品平行进口的概念
由于各国经济社会发展水平的不同，原材料价格和劳动力价格存在较大差异，各国市场对商品的需求也并不相同，因此各国生产的同一商品的价格是不同的。在此情形下，进口商便能够凭借此价格差异，通过从其他地域进口相同商品至其本国销售来获利，如此便产生了商标商品平行进口的问题。
学者王迁认为商标平行进口指的是商标权人只许可将带有其商标的产品投放某一国家或地区市场进行销售，而有人则将该商品进口至另一国家或地区进行销售。进口国对该进口商品的销售市场也被称为“灰色市场”。该学说将平行进口等同于灰色市场，主要为了区分“平行进口”产品与假冒商品的不同[1]。Avigdor Dorot则指出美国最高法院将“灰色市场商品”一词定义为“未经美国商标持有人同意而进口的带有有效美国商标的外国制造商品”，但从某种意义上说，这些商品也是“正品”，因为它们与国内所有者的商品是由同一来源制造的[2]。虽然学界对商标商品平行进口尚未有明确一致的界定，但综合多位学者的理论，可以定义商标商品的平行进口，指的即是进口商从本国以外地域获得进口国商标权利人或与其存在关联关系的主体合法制造并售出的商品，在未经过进口国商标权利人的许可的情况下，向该国进口、销售带有相同商标的同类商品[3]。
(二) 商标商品平行进口的构成要件
根据定义，商标商品平行进口的构成要件可以分为以下四部分。
第一，平行进口的商标商品为“正版商品”。平行进口涉及的商标商品是商标权利人或其授权主体合法投入域外市场销售的，其在出口国的制造和销售均不违反出口国的知识产权等法律，并非假冒伪劣产品。
第二，平行进口商获得商标商品的渠道和手段是合法的。平行进口商合法正规地在域外市场上购入商标商品，在满足进口国的海关规定的条件下合规地输入国内，并非走私产品。
第三，平行进口商的进口和销售未经过商标权利人的许可。进口商在域外合法地购入商品，但其将商标商品进口到进口国，并没有经过商标权利人的许可和授权。
第四，平行进口的目的是获得利益。平行进口商从域外合法地购买商标商品，并不是为了使用，而是在批量购买后转售到国内，凭借价格优势取得收益。
2. 商标商品平行进口的理论基础
(一) 权利用尽原则
权利用尽原则，又称为权利穷竭原则，指的是权利人许可知识产权产品投放到市场后，即丧失对该特定知识产权产品再次销售或使用的控制权，法律直接剥夺了权利人的控制机会。
权利用尽原则的理论基础是“报酬说”，该理论背后蕴含深刻的经济效率考量。从经济学的视角看，权利用尽原则有助于降低交易成本、促进商品流通，有利于促进消费者福利与市场竞争效率的最大化。当知识产权权利人已经就知识产权产品实现了自认合理的经济利益，再享有控制产品后续流通的权利就会形成不必要的市场壁垒，不利于发挥该商品的最大价值，同时抑制二级市场与二手交易的发展，最终对知识产权的社会效益与社会经济行为的效率带来不良影响。采取权利用尽原则，既能够保障创新者通过首次销售获得回报的权利，又避免了权利滥用对市场竞争的抑制，体现了知识产权制度中“保护”与“自由竞争”的精妙平衡。
根据范围的不同，权利用尽原则可以分为国内权利用尽、区域权利用尽、国际权利用尽原则。采取国内权利用尽原则的国家将权利用尽的范围限定在本国范围内，该原则已经为世界上绝大多数的国家和地区普遍承认，根据该原则，如果进口商通过合法途径获得商标权利人投放于外国市场的商品，进口销售至商标权人所在国，商标权利人的权利并没有穷尽，进口商的行为构成侵权[4]。区域权利用尽原则诞生于欧盟，相关商标商品被首次投放于欧盟市场后，商标权利人即在欧盟成员国中丧失对该商品的控制机会，但对于投放于欧盟区域外的国家的商品，权利人仍然可以行使其享有的商标权，控制该产品在欧盟内的销售或使用。
国际权利用尽则是肯定平行进口的国家例如日本和韩国所采取的原则，国际权利穷竭意味着商标权人在商品投入市场之后就丧失了控制权，平行进口商不构成侵权。《与贸易有关的知识产权协议》作为国际知识产权领域最重要的协议(以下称TRIPs协议)，将对知识产权的保护纳入了WTO的争端解决机制中，但是该协议第6条规定1，缔约方不得依TRIPs协议将“权利用尽”争端诉诸于WTO的争端解决程序。对于该条文，大部分学者认为其实际上即是将是否采取“国际权利用尽”的问题交给WTO各成员国自身决定[5]，并不做统一规范。而在国家实践中，许多国家也都通过国内立法或者司法判例确定了在商标商品平行进口领域不采取国际权利用尽原则，从这一角度看，TRIPs协议允许各成员国以国内立法的形式来解决知识产权权利用尽问题。
据此可知，国内权利用尽原则实际上是否定商标平行进口的理论，而区域权利用尽原则和国际权利用尽原则都在一定范围内肯定商标平行进口的合法性，两者的区别主要在于穷竭范围大小的不同，实质上也反映了不同法域对“市场一体化程度”与“本地创新激励”的不同权衡。
(二) 地域性原则
知识产权的地域性是指除非有国际条约、双边或多边协定的特别规定，否则知识产权只能依一国的法律产生，也只能在其依法产生的地域内有效。而在商标法领域中，地域性的特征尤为特殊，这是因为注册商标权并不是自动产生的，需要经过各国法定机关的注册，但不同国家对商标注册所规范的程序和标准各不相同，故而在一国注册获得的商标权只能在该国受到保护([1]: pp. 11-12)。
商标权的地域性原则是指商标仅在其注册或者被承认的主权国家地域范围内独立存在，具有独立性和自治性，其在一个国家或地区获得注册并被使用后，在其他国家或地区并不具有自动有效性。非注册国不当然承认，也没有对其权利进行保护的义务，即使是同一商标在不同国家或地区注册，也应当被视作是不同的商标权利[6]。如此看来，根据地域性原则，由于国家之间的商标权是互相独立的，商标平行进口就会侵犯进口国权利人的商标权利，在一定程度上损害进口国的市场秩序和商标持有人的合法权益。
从法理基础看，地域性原则实际上植根于国家主权原则与知识产权独立保护原则，体现了各国根据自身发展水平与公共利益需求制定商标政策的自主权。而在经济层面，该原则为商标权人提供稳定的投资激励和商誉积累保障，激励商标权人针对不同市场进行本地化投资与品牌建设，维护品牌声誉与商品质量一致性，防止跨市场可能造成的例如某一市场的质量问题波及其他市场的损害，同时解决了国际贸易中的“搭便车”问题，防止他人利用既有品牌声誉却不承担相应的品质保障责任。
上文所提及的国内权利用尽原则支持负载于某一特等商品上的商标权在商品于国内市场销售后即用尽，但在该市场外仍享有相应权利，这与地域性原则在某种程度上是一致的，或者说国内权利用尽原则实际上是地域性原则对权利穷竭的一种限制，两者都属于否定平行进口合法性的理论。
(三) 默示许可理论
默示许可理论指的是知识产权人或经知识产权许可的人在销售出商品时，并未对商品的后续转售行为做出任何限制，那么就表明商标权人同意购买者对该产品的后续处分行为。默示许可理论以所有权转移理论为理论基础，侧重对所有权的保护，体现了诚实信用原则、禁止反言原则以及保护合理信赖的法理根基，该理论认为当商标权利人合法售出了一个负载有商标权的商品之时，就形成了新的该产品的所有权人，这个所有权人可以使用或转售该产品而不受权利人的限制。
在商标权领域，根据默示许可理论，如果商标权利人或者其授权许可之人将商标商品合法地出售时并未作出任何明确的否定意思，那么就意味着商标权利人默认买受人可以再次对外销售该商品，其中也包含了对商标商品的进口行为。不同于国际权利用尽原则是对商标权的一种固有限制，具有法定性和绝对性，且不以当事人的主观意志为转移，默示许可理论则是以权利人的默认为前提的，当其未对商品转售作出明确限制时，推定默许后续流通，这降低甚至避免了每次交易都需要重新协商与授权的交易成本，符合效率原则，但同时该原则也具有相对性和不确定性，权利人可通过合同条款等明确排除[7]。
由此来看，默示许可在“规则刚性”与“契约自由”之间找到了平衡点，既提供了默认的高效流通规则，又保留了当事人特别约定的空间。为商标权利人提供了更大的契约自由空间，使其能够根据商业需要灵活安排权利限制。
综上所述，按默示许可理论，若相关权利人没有明确对所售产品加以权利限制，则认定商标商品的平行进口具有合法性，使得进口商在合理信赖的基础上进行平行进口而不构成侵权，从而进一步提升市场效率、降低消费者获取成本。
3. 基于商标功能的侵权认定
如果仅落脚于权利用尽原则、地域性原则等原则，局限于此进行探讨，有脱离商标基础理论之嫌，忽略了商标功能的基础地位，且在司法实践中，法官多以商标商品平行进口损害商标功能来认定侵权，因此探究商标平行进口侵权认定中的商标功能标准确有意义。
(一) 来源识别功能
商标是用于商品或服务的特定标记，消费者能根据该标记来识别或确认该商品、服务的生产经营者和服务提供者，所体现的识别性是商标的基本功能。
随着商品经济的萌芽和发展，市场上的同类产品开始出现竞争，在这种情况下，为了便于消费者将不同经营者的同类产品或服务区分开来，就产生了具有识别商品或服务来源功能的商标[8]。侵害商标的来源识别功能，就是侵害商标权，判断商标识别功能是否受到损害的根据和标志则是消费者是否对商品或服务的来源产生了混淆和误认[9]。
平行进口商将平行进口的商品转售于国内，其在进口的各个环节中对于商标的使用很有可能会影响到商标来源识别功能的发挥。王迁指出如果对“平行进口”商品的销售方式会导致消费者对商品来源发生混淆或者由于商品质量不同等原因影响进口国商标权人的剩余，则销售平行进口的商品构成商标侵权[1]。例如，对平行进口产品进行改造和包装变更，在此种情形下，如果改造后的产品与进口国市场上的原有商品出现实质性差异，很有可能导致消费者产生混淆，误认为是国内原有商品的品质变化，从而侵犯商标权。在“百威与古龙案”中，平行进口商在商品上加贴自行音译的中文标签，破坏了权利人中文商标与英文商标之间的对应性，法院认定此行为也损害了商标的来源识别作用，构成侵权。
(二) 质量保障和承载商誉功能
生产者用商标表示某一商品是自己提供的，服务提供者用商标表示某项服务是自己提供的，消费者也凭借商标来判别商品和服务，鉴别其质量，这种鉴别关系到生产经营者的兴衰，商标的使用能够促使生产经营者重视商品和服务的质量，保持质量的稳定[10]。这种质量保证经过长时间的积攒，逐渐在商标上凝聚起商标商品和商品生产经营者的信用，此之谓商誉。而一旦发生商品或服务品质的受损，公众的评价就会随之降低，从而影响到商业信誉。
在平行进口的过程中，由于同一种商品在不同的国家可能会有不同的销售标准和质量要求，如此极有可能导致商品在平行进口国不符合销售要求，甚至在实践中有平行进口人破坏了产品上的重要产品信息如产品识别码，这不仅妨害了商标权人对产品质量的追踪管理，同时侵害消费者对商品相关信息的知情权，对商标的质量保证功能构成损害，而由于质量保证功能与承载商誉功能在理论上存在一定因果关系[11]，故在此情形下也可以认定对商标承载商誉功能造成损害，构成商标侵权。
4. 域外商标商品平行进口的比较分析
美国对商品平行进口采取的原则随着其对知识产权保护的不同政策而变化。在知识经济尚未发展起来的时候，美国法院适用普遍性原则，允许平行进口。之后美国的技术变革和创新逐步增强，愈发重视对知识产权的保护，如果再保持对平行进口允准可能会损害国内商标权人、生产商等主体的利益，故美国对其在知识领域的贸易政策进行调整，对商品平行进口的执法态度出现了根本性的转变。1923年，美国最高法院对A. Bourjois & Co.V.Katzel案的判决依据地域性原则支持商标权人，该判例推动美国国会通过议案，规定如果未经美国商标权人同意，任何国外生产者生产的标有美国注册商标的商品进口到美国的行为将被禁止，以此确定了对商标商品平行进口的全面禁止。
现今，由于许多国家大都奉行国际权利穷竭原则并选择自由的贸易政策，美国逐渐放宽其在知识产权领域的保护政策，虽然原则上仍坚持对商品平行进口的禁止，但规定了一些例外情形以便利贸易往来。美国《关税法》在第526条中明确赋予美国商标权人阻止平行进口的绝对权力，然而随着国际贸易的发展，美国海关逐步意识到全面禁止存在的局限性，为了适应现实需求，美国对《关税法》第526条作出了例外规定2，限制其适用范围，当美国的商标权人与国外的商标权人是同一人或者具有共同控制关系时不予适用该规定。同时，为了尽可能平衡商标权人和平行进口商的利益，即使美国商标权人无权阻止进口商进口自己以及联营企业在国际市场上投放的商品，也可以依据《兰哈姆法》的相关规定3来阻止实质性差异商品的平行进口，但如果平行进口商通过在商品上标示该商品存在品质差异避免发生混淆，则可允许其进口。
不同于美国，欧盟对于商品的平行进口采取区域权利穷竭原则，即对欧盟内部适用权利用尽，而对外禁止商品的平行进口。长期以来，欧盟都致力于实现各成员国之间的经济一体化，使得区域内商品、人口、服务得以自由流通，促进自由贸易的发展，故而允许成员国之间的商品平行进口，规定商标商品被投放在欧盟内任一个国家的市场后，商标权人的权利即用尽，无权阻止商品后续的转售、进口等。为了自身在国际贸易中的利益，欧盟成员国集体反对欧盟区域外的平行进口。欧盟的相关立法并未对投放于域外市场的商品是否适用权利用尽进行明确规定，但在司法领域通过判例确立欧盟对外不采取权利穷竭原则[12]。
在20世纪60年代，日本为了扶植国民经济，在相关纠纷的司法实践中都认定商品平行进口构成侵权。而在这之后，日本经济实现了高速发展，市场开放的需求愈强，对进口产品依存度高，平行进口商品进入国内市场从而降低国内商品的价格，以扩大内需。70年代的派克案，原告公司从中国香港进口派克笔，平行进口到日本销售，被告认为原告的平行进口行为侵犯了其独家销售权，故请求海关扣押货物，原告因此向法院提起诉讼。法院判决支持原告的诉讼请求，认为涉案派克笔的品质与日本国内授权销售的派克笔是相同的，不会降低消费者对于派克笔的期望，因而不会危害商标权人的商誉，也不会对商标的来源识别、质量保证等基本功能造成损害。从该案判决理由来看，日本法院允许商标商品的平行进口，但该许可显然是附带条件的。这之后又随着司法实践的发展，日本在判例中确立起“三要件”规则，对于日后有关商标商品平行进口的纠纷有了较为统一的解决路径。
由此可见，不同国情和不同政策安排之下，不同国家对平行进口问题的解决方案既有共性也有差异。美国有关平行进口问题的法律规范分布分散，不成体系，虽然《关税法》和《兰哈姆法》中有相关法律条款作为解决平行进口问题的依据，但从具体条文来看，其主要针对商标侵权问题，并不是对平行进口作出的专门性规定，在解释和适用上存在一定的困难。至于《海关规则》对平行进口问题的原则确立，以及随着法律实践发展而形成的例外规定，则相较他法而言更具针对性。日本虽未有明确法律规定，但通过司法实践也确立了平行进口问题的解决方案，允许满足“三要件”的商品平行进口。而欧盟作为共同体，有其特殊性，通过立法确定区域权利穷竭原则来促进欧盟共同体内的经济一体化，对域外的商品平行进口问题则通过判例方式来反对权利穷竭。
5. 我国商标商品平行进口相关法律完善建议
须知我国目前在立法层面还未出台相关的法律予以规范，司法实践中尚无具体法律的指引，遇到关于商标商品平行进口的纠纷大都依靠法官的自由裁量，从而出现了司法混乱甚至于同案不同判的情况。
在部分案件中，法院倾向于采纳商标权“国际权利用尽”的思想，即只要平行进口的商品是商标权人或其被许可人在国外合法投放市场的“正品”，其上附着的商标权就已经用尽，商标权人无权禁止该商品在包括中国在内的其他市场再次销售。这种观点认为，平行进口并不会损害商标最核心的“识别商品来源”功能。“LUX力士香皂案”被广泛认为是中国法院审理的第一起商标平行进口案件，法院在该案中最终认定平行进口商销售的“LUX力士”香皂是利华公司在泰国生产的“正品”，其物理质量与在中国销售的产品并无区别[13]。商标的基本功能是指示商品来源，既然平行进口的商品来源清晰且真实，就未对商标的识别功能造成破坏，因此不构成商标侵权。
实际上，对于何为“损害商标识别功能”，不同法院的把握尺度也是不同的。在“米其林轮胎平行进口案”中，平行进口商在进口的米其林轮胎上加贴了包含产品型号、规格等信息的中文标签，法院认为该行为是为了履行我国相关规定的强制性义务，标签内容限于客观信息，没有损害商标的来源识别与质量保障功能，因此认定不构成侵权。而在“百威公司与古龙公司侵害商标权纠纷案”中，平行进口商在进口啤酒上加贴“卡罗娜”的中文标签，法院认为该行为割裂了权利人在中国建立的“Corona”与“科罗娜”之间的对应关系，损害了商标的来源识别功能，因此认定其构成侵权。
除此之外，中国有些法院引入了“实质性差异”原则，即原则上允许平行进口，但如果平行进口的商品与国内授权销售的商品在质量、品质、包装、售后服务等方面存在“实质性差异”，且这种差异足以影响消费者利益或损害商标权人商誉时，则应禁止。但由于对“何为实质性差异”以及“差异达到何种程度才算实质性”缺乏统一标准，判决结果也会出现分歧。例如在“玫琳凯公司诉马顺仙”案中，浙江高院最终认为涉案产品本身是正品，品质未受影响，刮除二维码和批号的行为并未减损商标识别商品来源的核心功能，不构成商标侵权。而部分法院在审理类似案件时则可能会认为，平行进口商品无法享受国内官方渠道提供的会员活动、正品验证及售后咨询等服务，这种服务上的差异构成“实质性差异”。
同时，也有部分法院认为商标权作为一国法律授予的权利，其效力范围应该仅限于该国境内，即使商品是“正品”，其在中国的销售行为仍需获得中国商标权人的许可。以“普拉达有限公司诉新疆沈氏富成国际贸易有限公司案”为例，法院认为被告未经许可在重庆销售从意大利等地合法购买的PRADA正品手袋，会使中国消费者误认为其销售网点是普拉达公司在中国的授权经销商或关联方，从而对服务的来源、品质保障等产生混淆和误认，割裂了商标权人与其商品在中国市场的联系，损害了商标的质量保障和商誉承载功能，构成商标侵权。
以上种种均反映我国亟需对商标商品的平行进口问题作出任何专门的明确的规定，弥补相关法律空白。
在经济全球化的背景下，国与国之间的贸易往来越发频繁，经济关系愈发紧密。各国采取国内用尽还是国际用尽原则，对于平行进口问题的规定，均是取决于国家自身经济和知识产权发展现状，从自身对国际贸易和知识产权的国家政策出发。所以在考虑我国商标商品平行进口的问题时，也应当立足于我国的国情、政策方针和经济安排。
随着国际贸易的发展，在商标权领域采取国际权利用尽原则已经成为一种趋势，在大多WTO成员均采取国际权利用尽原则之时，我国若坚持地域性原则可能面临跨境贸易纠纷管辖权冲突，同时使国际品牌在华的“价格歧视”策略合法化。在我国互联网经济迅猛发展，跨境电商的发展使平行进口越来越普遍的当下，消费者对于平行进口的商品有旺盛需求，允许平行进口不仅符合我国经济发展的要求，也更符合世贸组织对于坚持贸易自由化的宗旨[14]。实际上，在我国的司法实践中，我国对待商标商品的平行进口问题经历了从否定到许可之变，虽然尚未有专门的法律规制权利用尽，但有五个正式文件明确提到允许商标商品平行进口，这意味着我国目前已经以国际权利穷尽原则作为商标商品平行进口领域的基本理念[15]。但光有理念并不足够，我国应当在法律层面确立商标权国际权利用尽原则，允许平行进口，例如在《商标法》中增设条款，明确规定“商标权人或其授权人将附有其商标的商品首次投放市场后，其商标权在该商品上的权利即告用尽，他人合法购得该商品后进口至我国境内并进行转售的，不构成商标侵权”，解决因适用“地域性原则”还是“权利用尽原则”产生的根本性分歧。
通过立法专门性明确规定以允许商标商品平行进口为原则，限制平行进口为例外是符合我国司法实践的选择。我国部分法院借鉴美国的“实质性差异标准”，如果平行进口商进口的商品与授权销售的商品出现违反法律强制性规定的差异，或是其品质差异有侵害消费者权益或商标基本功能之隐患，则应当反对此商品的平行进口，但是该标准在司法实践中也出现了模糊不清的问题，因此应当通过法律规定或最高人民法院司法解释等方式，明晰“实质性差异”等核心法律概念的内涵与外延[16]，统一法院与法官对相关概念的理解，例如明确界定若平行进口商品存在物理性差异即在商品成分、质量、规格、包装等方面有所不同，存在服务性差异即无法提供国内官方渠道的保修、售后等服务，以及存在标识性差异如擅自刮除产品识别码、批号等，认定构成实质性差异，构成侵权[17]。
在此基础上，还可完善对于平行进口常见具体情形的规定，例如可以在法律规定或司法解释中明确作出“独立商誉”的补充，即国内商标权人已经在国内建立了独立的商标商誉的情况下，商标平行进口商主观上故意没有在商品中表明来源，导致了消费者的误认，构成侵权。
NOTES
1《与贸易有关的知识产权协议》(2017年1月23日修正)第6条: 就本协定项下的争端解决而言, 在遵守第2条和第4条规定的前提下, 本协定的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题.
2See Tariff Act of 1922, Pub. L. No. 67-318, tit. Ⅲsection 526, 42 Stat. 858, at 975 (1922).
3See 15USC§1114 (1).Trademark Act of 1946 (“Lanham Act”) as Amended.