1. 引言
网络技术创新催生新型交易模式，极大提升交易效率与收益。其中，最具代表性的网络产物为电商平台，通过技术服务为平台内经营者和消费者提供交易场所。为实现利益最大化，电商平台基于自身优势向平台内经营者提出“二选一”要求，经营者选择与其交易必须放弃其他平台，本质上属于限定交易行为。网络外部性会加大电商平台“二选一”行为的危害，直接限制经营者自由经营权、减少消费者选择权。最终，通过减少其他电商平台的经营者和消费者数量，限制、排除对手平台竞争机会，提高市场准入壁垒。
然而，即便我国法律体系存在规制“二选一”的规范，如《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称“反不正当竞争法”)第2和第13条、《中华人民共和国电子商务法》(以下简称“电子商务法”)第22和第35条以及《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“反垄断法”)第18和第22条均与“二选一”相关，但规则较多、分布散乱，造成规范体系混乱的现象。学者对此问题进行了大量研究，根据其所依据的规范数量，大致可划分为两种观点。三元论者主张上述三部法律均可以规制“二选一”行为。其中，有学者认为要根据“二选一”行为发生领域、方式和损害结果的不同进行择一适用[1]。还有的学者以是否具有市场支配地位为标准，对三部法律适用顺序进行划分，不具有市场支配地位的电商平台实施“二选一”受《反不正当竞争法》和《电子商务法》调整[2]。二元论者提出《反垄断法》和《电子商务法》是规制平台“二选一”行为的主要依据，《反不正当竞争法》因立法背景和适用对象的特殊性而几乎无法适用[3]。此外，为了保护弱方当事人合法权益，有学者主张在完善《电子商务法》基础上再制定专门法，调整电商平台与平台内经营者之间的交易关系[4]。可见，主流观点认为应以《反垄断法》为规制中心，“二选一”行为产生限制、排除竞争的法律效果，高度契合该法立法目的。现有研究成果提供诸多完善路径，主张引入“相对优势地位理论”、“守门人制度”等，或建议创新监管方式，完善事前监管和事中监管。但现有研究多聚焦于立法完善与执法优化层面，却忽视了当前的核心矛盾：“二选一”行为急迫危害性与立法滞后性的张力冲突。为破解此困境，本文主张从立法论转向解释论，在梳理“二选一”行为单一规范基础之上，着力厘清多元法律规制之间的逻辑关系，以构建体系化的适用框架。
2. 《反不正当竞争法》的规制路径
2.1. 《反不正当竞争法》第2条的适用与检视
检视单条规范是构建体系化框架的基础，《反不正当竞争法》第2条对于电商平台“二选一”行为已不具有适用可能性。本条属于一般条款，鼓励经营者公平诚信经营，禁止扰乱市场秩序、损害其他经营者或消费者合法权益的不正当竞争行为。一般条款的适用以无具体条款为前提，通常发挥兜底作用，通过法律解释涵摄欠缺法律规制的新问题。从内部看，《反不正当竞争法》第13条“互联网专条”可以适用于电商平台“二选一”行为。从外部看，《电子商务法》第22条、第35条以及《反垄断法》第18条和第22条，均是“二选一”行为的规范依据。即使规范之间尚存冲突，但通过解释梳理可以对二选一行为提供有效规制，无需再适用一般条款。此外，该一般条款不具有确定的适用标准，且电商平台“二选一”行为表现方式多样化，随意适用会导致极易“向一般性条款逃逸”的现象[5]。
2.2. 《反不正当竞争法》第13条的适用与检视
本条也被称为“互联网专条”，其中第2款第2项与“二选一”行为关联性最高。在原《反不正当竞争法》中，此条位于第12条。在其实施过程中，关于依此规范电商平台“二选一”的效果，多数学者持消极态度。其一，互联网专条调整范围过窄，无法规范通过商业手段实施的“二选一”行为[1] [3] [6]。《反不正当竞争法》第12条规定经营者不得利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者提供产品或服务的行为，技术型不正当竞争行为是首要要件。但是，当平台内经营者自愿或迫于无奈与电商平台达成“二选一”协议，而未涉及技术手段时，互联网专条则无法适用。其二，因“技术型二选一”过于隐蔽，平台内经营者仅获得部分数据，造成举证困难。此外，迫于生存压力和依赖性，经营者也缺乏举证动力。其三，互联网专条并不是专门针对“二选一”行为，而是归纳既有司法实践[3]。此条的每一项规定都是根据实践案件总结而来，但其中并没有涉及电商平台“二选一”案例。鉴于互联网专条立法背景特定性，依此规制电商平台“二选一”的可能性极低。
可以看到，多数学者不否认“技术型二选一”符合互联网专条，只是存在适用缺陷。应当肯定的是，“技术型二选一”符合本条第2款第2项的构成要件。电商平台通常采用降低搜索排名、缩小配送范围、降低流量等强制性方式强迫商家作出选择，商家为保持大平台的客户流量，不得不卸载其他经营者提供的网络产品。最终，电商平台“二选一”行为导致竞争平台合法提供的网络产品或服务受到妨碍或破坏。即使互联网专条并非专门规制“二选一”行为，但通过解释发现“二选一”符合其构成要件。举证困难不能推翻法律可适用性，这正指明法律的精进方向。当平台内经营者出现不合理行为，如关闭多归属平台仅保留一个平台或者在大促中仅在一个平台进行促销活动，“二选一”行为大概率存在[1]。执法机构可以通过流量监控技术，事前预测“二选一”行为趋势，保存相关证据。嘉兴市洞洞拐网络科技有限公司案，系浙江海盐首例办理的利用网络技术手段妨碍竞争案。1执法机关认为当事人使用技术手段缩小配送范围，目的是迫使商家在自己和竞争平台之间“二选一”，符合《反不正当竞争法》第12条2款第2项规定的行为特征。新修订的《反不正当竞争法》扩大了“二选一”行为方式，不限于“技术型二选一”，还包括利用数据和算法、平台规则等实施的“二选一”行为。此次修订，将以商业手段实施的“二选一”行为纳入规制范围。
3. 《电子商务法》的规制路径
3.1. 《电子商务法》第22条的适用与检视
《电子商务法》第22条理论基础为滥用市场支配地位，可以规制“滥用市场支配地位型二选一”。但是，本规范并非首创性条款，而是以2008年原《反垄断法》第18条为蓝本。作为电子商务领域的特别法，其将《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律中与之相关的规定特别化，构建适合电子商务特点的法律框架。在构成要件上，《电子商务法》第22条与原《反垄断法》第18条均以具有市场支配地位为前提。在分析逻辑上，两者均要按照四步分析范式，即界定相关市场–认定具有市场支配地位–竞争效果分析–是否存在正当理由。总体而言，本条就是将原《反垄断法》第18条规制框架转移到电子商务领域。此外，《电子商务法》第22条根据电子商务特点，列举了认定具有市场支配地位的四个要素。但较《反垄断法》，其中只有用户数量为新要素。因此，有学者言，其与《反垄断法》规定的要素重叠，或画蛇添足，导致体系冲突[2]。即便《电子商务法》第22条是对一般法的再现复制，没有充分发挥特别法的效用，但对“滥用支配市场地位型二选一”仍可适用。
3.2. 《电子商务法》第35条的适用与检视
《电子商务法》第35条能够规制“滥用相对优势地位型二选一”，与调整“滥用市场支配地位型二选一”互补，提高法律周延性。电子商务法起草组在《中华人民共和国电子商务法解读》中指明，《电子商务法》第35条属于禁止滥用优势地位条款，防止电商平台滥用优势地位损害竞争。本条虽未直接表明滥用相对优势地位属性，但根据其蕴藏逻辑也可推导出该性质。电商平台之所以对经营者施加不合理限制、附加不合理条件或收取不合理费用，因其较于其他竞争者具有一定优势地位。由此，电商平台提出的“二选一”行为才会对经营者存在压制与威慑。虽然禁止滥用相对优势地位制度对制止“二选一”行为具有适用上的便利性，较认定滥用市场支配地位而言门槛更低，但也存在判断标准模糊的问题。是故，我国《反不正当竞争法》在修订过程中最后删除了此项规定。
虽然《电子商务法》第35条能够规制电商平台滥用优势地位实施的“二选一”行为，但也存在规定模糊、可操作性不强的问题。适用本规定需满足以下两个条件：一是电商平台利用服务协议、交易规则以及技术等手段。二是电商平台对平台内经营者的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者收取不合理费用。其中，“不合理”概念太过宽泛，缺少判断标准与要素，导致本条在实践中难以发挥作用。因此，尽管第35条在理论上能有效规制电商平台侵害中小经营者合法权益，但“不合理”判断标准过于笼统，主观性较强，基层执法部门难以进行个案分析[7]。滥用相对优势地位的危害虽不及于滥用市场支配地位严重，但阻碍商家经营、抑制市场竞争的后果确实客观存在，有效规制该行为具有现实紧迫性。首先，要完善“不合理”的判断标准，提升本条款在实践中的可操作性。从实践案例提炼类型化的“不合理”行为，再以兜底条款的形式为将来设置弹性范围。“不合理”行为危害结果的大小、造成损害的范围是判断是否合理的核心要素，这一判断标准需要建立在大量实践经验之上。其次，根据滥用相对优势地位的行为逻辑确定举证责任。如前所述，电商平台因较于平台内经营者具有优势，故利用该优势实施不合理限制、收取不合理费用等行为。在此关系中，经营者本就处于弱势地位，难以获得相应证据，若再要求由其举证则未免过于严苛。反之，电商平台在资源配置、信息数据、技术手段等方面享有诸多优势，由其承担证明责任则更具合理性。
4. 《反垄断法》的规制路径
4.1. 《反垄断法》第18条的适用与检视
《反垄断法》第18条禁止经营者与交易相对人达成纵向垄断协议，该规定不能有效规制电商平台“二选一”行为。第1款第3项为纵向垄断协议兜底条款，最具适用可能性。但兜底条款规定的其他垄断协议性质应与第1项、第2项性质相同，同属价格垄断协议。而电商平台“二选一”条款属于非价格垄断协议，故不能适用《反垄断法》第18条的规定。更重要的是，纵向垄断协议兜底条款规定的要件过于宽泛，同时缺乏相应的司法解释等配套规定，实践中要谨慎适用[3]。不过，根据《禁止垄断协议规定(修订草案征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”)来看，未来《反垄断法》第18条可能适用于纵向非价格垄断协议。《征求意见稿》细化《反垄断法》第18条第3款的安全港规则，明确纵向垄断协议适用安全港规则的市场份额标准和营业额标准。同时，对纵向价格垄断协议和非价格协议规定不同标准，纵向非价格垄断协议适用安全港标准更为宽松。此次修订不仅提高安全港规则可操作性，还表明未来执法机构可能会对纵向非价格垄断协议作出处罚。
4.2. 《反垄断法》第22条的适用与检视
“二选一”本质上是限定交易行为，在行为模式上符合《反垄断法》第22条第1款第4项的规定。若电商平台在相关市场中具有市场支配地位，则构成滥用市场支配地位。与《反不正当竞争法》和《电子商务法》的法律责任相比，《反垄断法》最为严厉，因此最能打击电商平台“二选一”行为。根据实践争议可以发现，电商平台的双边性、网络外部性、非对称定价、动态竞争等特征已不同于传统行业，这对执法机构认定电商平台滥用市场支配地位提出新要求。但是，认定电商平台滥用市场支配地位仍需按照传统分析范式，即界定相关市场–市场支配地位–分析竞争效果–有无正当理由，但应充分考虑电商平台特点，创新认定方法和认定因素。其中，界定相关市场与认定具有市场支配地位是最具难度的两个问题，下文将着重论述。
4.2.1. 相关市场界定
第一步为界定相关市场，这在电商领域中存在诸多困难。传统行业提供的产品或服务较为单一，使用替代分析法能够有效判断产品功能、特征界限，从而认定相关市场范围。而电商平台改变管道型商业模式，采用平台型商业策略，以提供网络服务为经营方式。经营模式转变为电商平台拓展经营范围、创新生态系统提供便利，产品边界逐渐模糊[8]。例如，淘宝不再仅是商品交易市场，提供的短视频服务使其模糊了与内容平台的界限。此外，实体店线下零售与电商平台线上零售业务是否属于一个相关市场，一度成为热议论题。从交易时间和地域来看，在电商平台上消费者可以不受限制下单，而在实体店消费需要限定时间与地点。在商品品类方面，实体店仅能提供有限数量的产品或服务，而电商平台有更多选择。对商家而言，线上销售成本比线下零售更低，同时售货范围更广，可以快递邮寄。可见，实体店线下零售与电商平台线上零售存在极大不同，两者不应被界定为同一相关市场[4]。平台型商业策略使电商平台延伸出市场边界模糊性、动态竞争性等特征，对规制“二选一”行为提出艰难挑战。需求替代分析法在电商领域存在局限性，使用SSNIP (小而显著的非临时性涨价)和SSNDQ (小而显著的非临时性质量下降)等具体分析工具可以有效认定相关市场范围。在“奇虎诉腾讯滥用市场支配地位”案件中，最高人民法院采用SSNDQ法测试替代产品的替代性。2此外，在以需求替代分析法为核心的基础上，还可以采用其他经济学分析工具，如子市场法、利润来源法等。以利润来源法为例，该方法的核心优势在于超越市场结构具体形态判断平台产品的潜在竞争范围。通过深入剖析电商平台产业的盈利来源，结合市场的双边特性去界定相关市场，而无需过分关注产品的特定细节[6]。
4.2.2. 市场支配地位认定
认定电商平台是否具有市场支配地位应采用实质认定法，综合考虑多种因素。在传统行业中，认定具有市场支配地位的主要因素是市场份额，甚至可以推定达到一定份额比例的企业具有市场支配地位。但是，在平台经济中，市场份额的判断作用逐步降低。第一，电商平台具有极强的动态竞争性，弱小平台淘汰率高，市场份额变化快，仅在一定时期内具有稳定性。第二，电商平台具有锁定效应和网络外部性，使得市场份额与市场支配力并不一定正相关。市场份额小的平台，因网络外部性而可能具有强大的用户粘性，随之具有较高支配力。市场份额大的平台也可能锁定效应较弱，排除、限制竞争的效果也不强[9]。第三，市场份额评估依赖精准、大量的数据，若缺乏客观统计来源，将导致判断失准。
应当认识到，市场份额是判定电商平台具有市场支配地位的重要因素，但不是唯一因素，要结合其他因素综合认定。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称“平台经济反垄断指南”)第11条指出，认定平台具有市场支配地位时，可以具体考虑市场份额、控制市场能力、财力和技术状况、交易上的依赖程度等因素。例如，在认定平台市场份额时，除了根据交易金额、交易数量和销售额计算外，还可以利用用户活跃量、点击量、使用时长等指标进行计算。同时，因平台具有动态竞争性，也要考虑市场份额的持续时间。在评价控制市场能力时，可以考虑经营模式、网络效应、决定价格等能力。细化市场支配地位考虑因素，是搭建规制“滥用市场支配地位型二选一”规范框架的关键环节。《反垄断法》作为一般法，对电商领域反垄断问题仅作原则性规定，且《电子商务法》第22条仅是对原《反垄断法》第18条的盲目照搬，未有效发挥细化作用。鉴于此，除了综合考虑《平台经济反垄断指南》第11条规定的因素来认定市场支配地位外，还可以借鉴德国2021年《反限制竞争法》第18条第3a款规定。其指出在双边市场和网络环境中，要综合考虑直接和间接的网络效应、多项业务的并行使用和用户的切换成本、企业因网络效应而产生的规模经济、企业对竞争相关数据的访问、创新驱动的竞争压力。3
5. “二选一”行为规范体系构建
5.1. 《电子商务法》与《反垄断法》之间的关系厘清
《电子商务法》第22条来源于《反垄断法》，均为滥用市场支配地位条款。因此，从解释论视角厘清二者关系，是构建逻辑自洽体系化适用框架的关键前提。有学者认为，从逻辑上来看，两者为一般法与特别法的关系，应当优先适用《电子商务法》[4]。有的学者对此持不同意见，《电子商务法》仅调整电商平台与平台内经营者内部关系，而《反垄断法》保护的是市场竞争秩序，两者保护客体存在差异[9]。还有的学者指明两者为请求权竞合关系，由权利人择一适用[1]。
从调整对象来看，应当明确两部法律属于特别法和一般法的关系。《电子商务法》第2条明确该法调整电子商务活动，即“通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动”。《反垄断法》第2条表明，其调整对象为“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为”。电子商务活动属于经济活动，当电商平台实施垄断行为时，应当受到《反垄断法》规制。但是，《电子商务法》没有单独、专门规定滥用市场支配地位的法律责任，而是在第78条设立转致条款，其法律责任应适用《反垄断法》。此外，在滥用市场支配地位的认定上，两部法律相关条款均没有与平台特点高度匹配，故不论适用哪一规范，均需依据更详细的《平台经济反垄断指南》这一配套规定。综上所述，由于《电子商务法》第22条并没有充分发挥特别法效用，且两部法律法律责任相同，因此两项规范都仅发挥开启滥用市场支配地位调查的作用。
5.2. 《电子商务法》与《反不正当竞争法》之间的关系厘清
《电子商务法》将《反不正当竞争法》在电商领域的原则与规则细化，故从解释论视角辨明二者在规制“二选一”行为时的适用逻辑，对于构建协调统一的规范体系至关重要。在规制电商平台“二选一”时，《电子商务法》第22条和《反不正当竞争法》第13条可能发生请求权竞合，应以诉讼领域为区分适用不同法律。当具有市场支配地位的电商平台利用数据和算法、技术、平台规则等方式，强迫经营者者只能与其进行交易时，其同时触犯滥用市场支配地位和互联网专条。需要注意的是，两者法律责任悬殊较大。互联网专条行政责任最高罚款500万元，而《电子商务法》第22条需罚款上一年度销售额的1％至10％。与电商平台获利相比，500万元罚款过低，促使平台不惜违法也要获取更多利益。因此，若在行政执法中，执法机构应当适用《电子商务法》认定滥用市场支配地位，加大处罚威慑力。若在私人诉讼中，应尊重当事人选择，由权利人择一适用。
此外，《电子商务法》第35条与《反不正当竞争法》第13条也可能发生竞合。前者规制“滥用相对优势地位型二选一”，当具有相对优势地位的电商平台利用技术手段、平台规则迫使商家二选一时，同时违反两项规范。同样地，因《反不正当竞争法》法律责任较轻，处罚力度较弱，行政执法应适用责任更重的《电子商务法》。
5.3. 《反不正当竞争法》与《反垄断法》之间的关系厘清
当前规制“二选一”行为的核心挑战，源于《反不正当竞争法》与《反垄断法》在规制逻辑上的交织与竞合，故从解释论上系统厘清二者关系是构建“二选一”规范体系的关键。在交叉网络效应影响下，平台“二选一”行为严重影响市场竞争，法律责任最重的《反垄断法》能够有效打击此种行为，故其为规制“二选一”的核心规范。有观点认为，“二选一”在行为模式上实质是《反垄断法》上的限制、排除竞争的垄断行为，非不正当竞争行为，因而《反垄断法》较《反不正当竞争法》更为适宜规制“二选一”[10]。此种观点指出《反垄断法》在保护客体和法律责任方面与《反不正当竞争法》的差异，前者保护竞争秩序，规制排除、限制竞争的严重违法行为，而后者主要保护经营者和消费者合法权益，规制较轻的不正当竞争行为。但是，这种主张遗漏了适用《反垄断法》需以具有市场支配地位为前提。在实践中，存在不具有市场支配地位但具有优势地位的电商平台实施“二选一”行为，此时则无法适用《反垄断法》第22条。
规制电商平台“二选一”行为虽以《反垄断法》为核心依据，然其与《反不正当竞争法》的竞合关系，是法律适用中无法回避的重要问题。具有市场支配地位的电商平台利用数据和算法、技术等方式，迫使经营者进行“二选一”，同时违反《反垄断法》第22条和《反不正当竞争法》第13条，构成请求权竞合。但电商平台通过降低佣金等奖励型方式诱使经营者“二选一”时，则仅违反滥用市场支配地位。可见，“二选一”行为违反法律责任更重的《反垄断法》未必同时触犯责任更轻的《反不正当竞争法》，因为两者具有各自的适用前提。当竞合发生在行政执法中，执法机构应当依照责任更重的《反垄断法》进行处罚。在私人诉讼中，虽应尊重权利人选择，但法律责任的显著差异使选择《反垄断法》而非《反不正当竞争法》成为权利人诉讼策略的正常选择。
NOTES
1河南省市场监督管理局：《市场监管部门2018年查处不正当竞争行为典型案例》，2018年11月5日，
https://scjg.henan.gov.cn/2019/09-19/954704.html。
2中华人民共和国最高人民法院：《指导案例78号：北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案》，2017年3月16日，https://www.court.gov.cn/shenpan/xiangqing/37612.html。
3德国联邦司法部法律信息系统：https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gwb/englisch_gwb.html#p1933。