1. 引言
随着互联网的迅速发展，“直播 + 购物”的消费模式逐渐成为主流的消费模式，中国互联网中心最新发布的第52次《中国互联网络发展状况统计报告》表明，截止2025年6月，我国网民规模达11.23亿人，互联网普及规模率达79.7% [1]。直播营销的迅猛发展不可避免地导致越来越多的违法现象发生，其中误导性宣传的手段也在发生转变。经营者从隐瞒商品信息逐渐变为传播情绪带动诱导消费，利用消费者不易察觉的主观感情转变，使消费者产生本不会出现的消费活动，对其消费决策造成实质性影响。
所谓误导性宣传是指消费者在此购物过程中，客观层面并未受到虚假信息的影响，主观层面上被经营者营造的直播氛围所感染，致使后续有关消费行为并非处在理性认知控制之内。若依旧仅使用以虚假信息角度出发所制定的保护消费者知情权的法律规制，可能会造成法律规范适用的错位。为更好地保护消费者合法权益，应通过分析经营者的新型营销手段所造成的消费者消费动机转变明确当下法律规制适用的困境所在。并结合误导性宣传独特的行为模式以及内在形成逻辑，改善有关法规制度。
2. 规制动机：直播营销中误导性宣传的形成逻辑
直播营销作为新兴消费活动，将线下购物独有的面对面消费模式与线上购物的便利进行融合，其规模和增长速度持续上涨。在直播营销的特殊场景下，误导性宣传行为创始了一种新型宣传模式，分析其行为构成模式为后续梳理当下法律规制适用困境奠定了现实基础。
2.1. 消费目的：符号消费的出现
从原始社会到现代社会，人们的消费活动一直都在发生改变。在物质匮乏的时代，社会活动的核心是生产，消费仅仅是人们为了满足日常生活需求而进行的活动，消费活动成为了维持生产活动的附属[2]。但自20世纪以来，随着世界科技的不断发展，物质生活也在逐渐丰富，从一开始的维持生存进行消费活动变成满足自身欲望的消费活动，消费主体陷入了一个虚假的、差异性的、被符码化、体系化了的事物之中[3]。人们不再只是把商品当作维持生活生产的必要需求，更在意的是商品可以满足个人的虚荣心，热衷于商品的象征意义价值便称之为符号消费。以未来发展的角度来看，生产力的迅速发展必然离不开网络化，而网络化技术发展必然引起符号消费[4]。
符号消费使物的价值从功能性向非功能性转变，消费活动不再局限于实物价值更注重商品所代表的精神力量，消费者通过对商品所谓的“影响力、时尚力”等进行选择，不断提升自我满足以及自我享受，商品蕴含的符号价值成为消费者确证或提升个人社会地位的方式。通过改变消费者自身消费意识形态间接对整个社会的消费环境和消费心理产生无形控制力，符号消费逐渐成为满足消费者自我认同的新型消费目的，并且更多地发挥着主体自我确证的功能，自此“人们正处在消费控制着整个生活境地”[5]。经营者洞悉了消费者的心理变化，不断赋予商品各种商业价值，挖掘各种可以导致符号消费产生的营销手段，并借助于当下信息时代中媒体传播的便利，令各种信息通过广告的方式快速、简便地出现在消费者消费活动的全过程。在符号消费的影响下，消费者完全被经营者打造的各种符号价值所控制，按照商品表现出的既定的“价值”进行消费选择[6]。
2.2. 消费环境：算法推荐技术介入
计算机技术的快速发展推动着算法技术的产生以及壮大，经营者利用算法技术基于对消费者浏览的内容、次数以及购买行为进行个性化分类，通过计算机算法处理有关信息后，在消费者浏览购物平台时主动推送其感兴趣的内容，甚至数据计算会推送和消费者同类的群体所感兴趣的产品，构成协同过滤[7]。看似是计算机技术的应用为消费者带来不同的消费体验，丰富了消费活动，但实际上消费者受制于算法推荐，被大量同质化的直播间包围，很难接触其他优质产品，无形之中消费活动被经营者所控制。
经营者通过对消费者喜爱偏好进行分析逐渐操纵消费者的购物行为，消费者的消费活动不断朝着操纵者利益方向进行[8]。经营者的操纵行为主要有以下三种模式。其一，商家会共享消费者的兴趣数据，消费者信息的逐渐透明化，使消费者的消费活动间接、直接甚至完全被经营者影响以及控制。其二，商家通过分析各种消费者的有关数据，营造成大多数消费者的偏好的特定直播氛围以及场景，利用情绪传播导致直播间的大部分消费者均有同样的情绪感受[9]，变得亢奋积极在冲动之下购买直播间指定商品。其三，商家会分析消费者观看直播的时间段，在用户活跃度较高时定点推送有关内容。经营者通过上述等操纵行为在无形中不断控制消费活动，逐渐成为消费活动的主动方。
2.3. 消费主体：有限理性人
传统经济学中，将行为人当作一个“理性人”，认为人无时无刻都处于绝对理性、绝对自控的状态下。然而现实生活中，行为人不可能在任何情况下都能最优化、最大化获得有关利益，往往会受到各种主观因素的干扰。因此传统经济学的观点也逐渐被学者们反对，其中将心理学与标准经济学相结合的行为经济学最为有力。行为经济学认为，人类有其理性的一面，也有其非理性的一面，人类的行为会受到各种复杂的社会关系制约，从而导致其行为选择并非建立在理性思考的基础上[10]，行为人是有限理性、有限意志力、有限自利的结合体[11]。
消费者主体存在条件限制，有限理性人不同于所预设的绝对理性人，尽管消费者会从应对认知困境的角度出发，不断积累独特的经验技巧以便获取、处理有关信息，但因每个消费个体不同，应对信息的能力也有各自差异，绝大多数消费者并不能完全处于理性之中。以往传统的消费活动中消费者往往孤立、独自地浏览商品具体信息并进行决策，在直播营销这一特定场景下，消费者虽然不能与其他用户面对面地交流，但其他用户的虚拟在场和活动所营造的场景氛围很可能通过信息性作用和规范性作用对消费者的从众消费心理、行为等产生影响[12]。消费活动受到直播“实时情景”影响，消费者的主观情感状态被改变更易处于非理性状态之中，直播营销中误导性宣传也就更容易对消费者产生作用。
3. 规制困境：直播营销中误导性宣传法律规制现状反思
上述对于直播营销中误导性宣传行为构成分析得出误导性宣传有其独特的行为机制，我国《反不正当竞争法》中将虚假行为和误导性宣传列为同类型的不正当行为，法律规制的扩张导致现有的有关规定不能完全适用直播营销误导性宣传行为，应基于误导性宣传的特点对当下法律不足之处进行分析。
3.1. 直播营销误导性宣传与知情权保护规制之错位
知情权指自然人、法人或其他组织依法享有获取信息的权利。通说认为知情权最初是在1962年由美国总统约翰·肯尼迪于《保护消费者权益的特别咨文》提出，消费者知情权包括四种权利，即消费者有获得消费安全的权利、取得有关资讯的权利、自由进行消费活动的权利和保护个人权益的权利[13]。我国在《消费者权益保护法》设立之初便将消费者知情权列入规制范围中，保障消费者在获得信息中处于平等地位，以此来确保信息配置公平。
直播营销本质是商品经营者或者服务提供者，利用直播这一平台、媒介直接或间接向消费者介绍商品或者服务。消费者与经营者存在着信息分离的矛盾，而作为直播营销可以通过信息传播的形式使消费者与经营者进行沟通[14]，其核心点在于信息传播。但在信息传播中往往会出现信息失灵现象，导致影响消费决策的信息不足不对称，主要表现为信息不充分、信息不对称以及信息不准确[15]。现有法律规制所保护法知情权更多是为了保护信息真实性，即消费者获得的信息是否与客观事实相一致。相比之下保护信息有效性在直播营销有关法律规制中变得尤为重要。所谓信息有效是指消费者能否获得对于消费活动更有效的内容，不被其他无意义的信息所影响[16]。误导性宣传在通过强调带有误导性信息干扰消费者处理商品信息这一过程，直接或间接地控制着消费活动。绝大多数消费者在受到直播营销中误导性宣传时并不能直接意识到自身遭受误导广告的影响，主观感情受影响也在后续纠纷解决中导致取证过程十分困难。并且伴随直播中误导性宣传频发，消费者会接收大量虚假信息以及误导性信息，消费者处理有关信息的难度增大，不利于消费者做出最佳判断，导致市场的低效率，对社会经济造成影响[17]。
3.2. 直播营销中误导性宣传的认定模式转变
直播营销中误导性宣传除对消费者知情权保障范围进行重新审视外，应明确如何认定直播营销中误导性宣传行为。误导性信息不能简单等同于虚假信息，因此误导性行为应有针对性的认定模式，为后续法律规制重构奠定良好理论基础。
3.2.1. 直播营销中误导性宣传认定模式发生转变
我国在《反不正当竞争法》制定之初便规定“对商品质量作引人误解的虚假表示”，由此引发众多学者思考引人误解的含义，多数学者认为是包含“引人误解的虚假表示”、“引人误解的真实表示”的大概念，认为误解的区别在于信息的虚假与否[18]，也即误导性与真、伪有关，由此诞生了真伪认定。
美国联邦贸易协会已将营销行为列入规制范围内，并将适用范围扩大到任何可以损害消费者权益的不正当竞争行为[19]。除此之外美国联邦贸易协会通过大量有关虚假广告行为的法院判例不断修正完善界定标准范围，当前联邦贸易协会认定经营者的虚假宣传行为以是否实施了引人误解的行为为核心标准，而宣传内容的真伪不是判定的核心要素。德国在第一部反不正当竞争法仅将不真实宣传作为立法表述，而在后续的修订中，将广告的整体内容是否对消费者群体产生误解作为判断标准[20]。若广告内容足以使人产生误解，应受有关法律规制管控，将公众认知作为判断误导的核心要件，也即认识模式，并逐渐成为主流判断标准。
伴随着直播营销出现，对于商品质量等有关信息从商家故意隐瞒过渡到通过情景、算法、情感等多个方面间接控制消费活动，利用镜头语言劝诱消费者购买商品，而这种干扰主观层面的行为认定恰好规避了真伪的判断。真伪模式不能够较好地认定、处理现如今直播营销中误导性宣传这一现象，因此误导性认定应与消费者个人主观方面挂钩[21]。由此便诞生出了从消费者视角出发的认识模式，即否认宣传内容真伪与误导性的直接联系，以消费者在直播营销场景中能否因为有关商品介绍而陷入认识错误作为判断标准。
3.2.2. 直播营销中误导性宣传认定模式适用困境
从真伪模式过渡到认识模式，不仅导致判断依据的客观性程度大大降低，也导致认定误导这一主观要件的环节考虑因素逐渐增多、复杂化。德国将法律甚至将误导数据化、标准量化，当在规定范围内的消费者都有误解的可能性时，便可以做出引人误导的判断[18]。我国的经济市场仍处于一个持续发展过程中，误导性宣传频发的同时也在不断更迭，呈现出多样化、复杂化，若进行具体数据统计反而会导致有关判断依据容易出现滞后性。
我国在借鉴德国现有认识模式认定中，也应保留有关真伪模式的内容，将商业宣传从事实和意见层面进行划分，但是却存在诸多认定误导性宣传问题，比如对于界定何种消费者的误导性情况可以作为判断依据，任何消费者都是独立的个体，由于所处的场景不同，个案的判定并不一定能使用适用于类似的情况。对于引人误解的证据，需要法院根据实际情况进行判断，这也使得法官有了更多的裁量权，从而很难保证我国对于有关案件的处理未必能保持一个统一合理的尺度[11]。认定模式的转变不仅要求有关法律规制的视角进行转变，也随之要求有关司法、后续救济必须与其相适应，个案中判断是否存在误导以及存在何种误导是一个难题，并且如何保证所有执法工作中都有一个统一的确切的标准也是需要解决的问题。
4. 直播营销中误导性宣传法律规制路径优化
目前，直播营销中误导性宣传问题逐渐成为关注焦点以及直播领域的核心问题，应结合误导性宣传模式构成以及行为独特性，从保护消费者合法权益角度出发，完善有关法律规制。
4.1. 规制目标的重新定位：理性决策的保障
直播营销中有关商品信息传播最终作用对象是消费者本身，消费者对信息的处理判断很大程度上决定了直播营销的传播路径。传统经济学认为消费者是理性的，在面对有关信息时会根据掌握的所有信息来预估将来行为所产生结果的各种可能性[22]，而行为经济学提出了认识消费者的新视角，消费者本身就是非理性的个体，人是“有限理性”这一判断的启发下，直播营销似乎应着力创造出一条更为“隐性”的传播路径[23]。在消费者的动机层面通过直播营销误导性宣传进行“说服”，让消费者购买有关商品。
经营者乐于利用这种隐形不易被发现的手段，从而损害消费者利益于无形之中，因此需将理性决策归为保护范围内，理性决策也即保障消费者在处理信息过程中时刻处于理性状态。科技发展所驱动的算法推荐导致消费者更易处于“被迫”进行消费活动的地位，在既有保护知情权基础上重视消费者的理性消费，通过增强自我判断力，主动摆脱算法控制，重塑自主选择机制，从而实现更高质量、更有价值的消费路径。
4.2. 规制工具的改良：引入预防性干预机制
消费者在有关商品信息的获取能力、接受程度、认知能力、处理能力等存在差异[24]，导致直播营销中的误导性宣传对消费者造成的影响并不一致，并且《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中指出以明显夸张的方式进行宣传但不足以造成消费者误导的不属于引人误解的虚假性宣传，不能根据所有消费者本身出发去考虑直播营销中的宣传属于误导性宣传的可能性。因此无法同传统法律规制一样，对客观环境进行全方位描述有明确的判断标准，需要突破传统法律规制模式，从消费者出发，转变规制主体，对消费者行为进行干预，即预防性干预机制。
所谓预防性干预机制，是在经营者作为履行义务主体的基础上，对消费者有关消费行为加以限制，干预消费者的消费活动，让消费者注意到消费可能存在的风险，从而减少被误导性宣传影响的可能性[25]。通过提示消费者存在的潜在风险可以使消费者逐渐冷静下来思考有关消费活动，可以从两个方面对其进行干预。其一，在消费者进行购买的过程中，插入警示小视频，以提示消费者可能存在的风险问题。直播平台可以对各个直播间的消费数量进行统计，如发现特定时间内某个商品的下单数量急剧增多，便需要格外注意有关的消费群体，做出更高程度的警示。其二，延长消费活动过程。消费者受直播营销误导性行为的影响，在较短时间内对于商品本身是一种喜爱的态度，可以规定在直播中购买的产品需要经过一定的冷静期才可以付款从而完成消费活动，给消费者一定的冷静时间，脱离直播间的影响，从而恢复理性考虑消费活动是否妥善。除此之外，也可为消费者提供关闭个性化推荐选项、自助调节个性化推荐方式、建立“非算法推荐区”等功能模块，降低消费活动中算法技术的活跃性，提高消费者自主性空间[26]。
预防性干预机制并不等同于剥夺了消费者的决策自由，更多地是对于消费活动中理性决策的保障，消费者选择购买何种商品的自由仍由个人意志决定。《消费者权益保护法》第二十五条规定特殊商品如定制产品、生鲜等不适用七天无理由退货，但若将《消费者权益保护法》中撤回权制度作为非理性决策救济条例，反而会产生高昂的社会成本[27]。因此通过干扰消费活动、延长消费过程，最大程度地保障消费者拥有充足的消费冷静期从而降低由于误导性宣传所引起的非理性消费。
5. 结语
直播营销虽然构建出了全新的不同于传统线下购物的消费模式，实现了“实时互动 + 消费”的创新方式。但另一方面，宣传方式的多样性加之经营者的趋利性，使得经营者宣传方式逐渐从虚假宣传向误导性宣传转变。不可否认直播营销带动了诸多产业的迅猛发展，然而不易发现的误导性宣传也损害了消费者的合法权益，若不及时重构有关法律规制不仅将损害消费者个人权益，也将破坏整体市场的稳定性。
目前，我国有关直播营销的法律规制即《反不正当竞争法》以及《消费者权益保护法》并不能很好的切实地制止直播营销中误导性宣传的发生，保障权益制度的错位、误导认定的困难是我国法律规制迫在眉睫需要解决的。误导性宣传所映射的不仅是其行为模式独特性，也是直播营销模式途径的新型之处。因此，我国需要健全有关法律规制的规范体系，细化相关法律法规，以“理性决策”机制确定直播营销法律规制需要保障的消费者权益，将理性消费列为规制目标内容，消费者理性消费也需要被保护。对消费者消费行为进行预防干预，帮助消费者摆脱“冲动购物”，降低“被误导”的可能性。
从长远目标看，直播营销中经营者要以产品质量价值为竞争核心，应把重心放在提升产品质量以及完善有关售后服务，让消费者在消费过程中接受完整良好的服务，不能将重点放在如何诱导消费者。应切实考虑消费者利益，以维护消费者利益为原则。同时消费者也要在直播购物中提升辨别能力，强化自身控制。只有当经营者规范自身经营行为，消费者提高警惕性，共同营造健康公平的直播营销环境，打造良好的消费购物环境，促进我国社会经济发展。