1. 引言
近年来,各大短视频平台和网购平台不断兴起,收获了巨大的流量和关注,在这些平台中几乎都有网络直播带货的身影,它的诞生是视频和网购双重优势的结合,是一种社会化的营销方式。它使用直播技术进行商品线上展示、咨询答疑、导购销售,是一种新型的服务方式,具体形式可由店铺自己开设直播间,或由职业主播集合进行推介。随着这种营销业态的迅猛发展,各类参与者不断增加,受众持续扩大,规范网络直播营销活动,促进其健康发展显得十分必要。
在网络直播营销过程中,商家、主播、平台等多类主体都有参与并各自发挥相应作用。而在不同场景下,各类主体的角色和法律地位也会发生变化。如商家(包括生产者和销售者)可仅作为商品或服务的提供方参与营销,也可作为平台内经营者自行开设直播间进行推介销售。主播在他营模式下,接受商家委托,为其在直播间销售商品或服务,或作为广告代言人,以个人名义推介商品或服务。在自营模式下,则与商家的身份重叠。平台作为网络服务提供者,在自营模式下,也可作为销售商品或服务的经营者。此外,平台为直播方与品牌方提供了一套完整的广告服务工具(如商品链接、数据监测等),并通过算法推荐,投放给潜在消费者,直播内容需通过平台才可触达用户,平台在此过程中担任着广告经营者与广告发布者的身份。平台还具有对平台内经营者的资质资格审核义务以及对消费者的安全保障义务,如未及时有效地履行该义务,则需承担相应的法律责任。
学者们对于网络直播营销行为的研究多集中在网络直播营销各类主体的法律地位;对网络直播营销的某一乱象进行分析与规制;或有关网络直播营销行为的某一部门法的规制路径等方面。一是网络直播营销各类主体的法律地位。如张红、孙悦在《网络直播带货主播的民事责任》一文中分析了主播在网络直播带货中的法律地位及其责任承担方式,指出了相较于传统营销方式,主播在“助营式”网络直播带货中的特殊法律地位,并提出应依据主播对消费者损害所产生的原因力大小和可责难性程度来承担责任[1]。二是对网络直播营销的某一乱象进行分析和规制。如邱威棋在《虚假“人设”网络营销行为的法律规制》中分析了虚假“人设”网络直播营销行为的表现及危害,该行为损害了同业竞争者和消费者权益,扰乱网络营销市场秩序,并提出了相应的规制建议,如加强公权力机关市场监管、平台双维监管及网络博主自我监管[2]。三是关于网络直播营销行为的某一部门法的规制路径。如冯锦如、李剑在《网络直播营销的广告法规制》中围绕网络直播营销的特殊性进行分析,指出其对广告法的规范体系与责任认定带来挑战,探究广告法对网络直播营销的规制思路和完善路径,提出达人主播及直播间运营者要在现有规定的基础上承担更严格的法律责任[3]。
学者们多以网络直播营销的各类主体、某一乱象、或某一部门法规制为切口进行研究,对于网络直播营销行为的协同治理研究较少。当前实践对于网络直播营销的协同治理需求越来越强,在探究协同治理路径上还有很大的创新空间。
因此本研究主要通过分析当前网络直播营销行为的发展现状,对其存在的相关问题进行法律规制研究,探究网络直播营销行为的协同治理路径,以促进网络直播营销业态健康发展。
2. 研究方法
2.1. 访谈法
在访谈对象上,寻找多位有直播购物经历的被访谈者,更全面地了解消费者对于网络直播营销行为的看法及其在直播购物中的体验,增强研究的代表性和说服力。在访谈问题上,主要围绕网络直播营销主体(包括商家、主播、平台及其他参与者)设定问题并开展访谈,针对消费者的直播购物经历进行深入挖掘,充分且客观地了解消费者的真实感受。
2.2. 观察法
对某抖某音、某快某手等短视频平台及某淘某宝等购物平台的直播间进行观察;对直播间消费者的留言内容、评论区的发言、以及其对直播间销售商品的界面评价进行观察;与此同时,本人也作为消费者真实参与直播营销活动,有购物经历,通过本人经历来观察商家、平台、主播及其他参与者的行为是否符合相关法律规范要求。
2.3. 文献研究法
全面查找并阅读网络直播营销行为的相关文献,通过阅读文献,对网络直播带货兴起的背景、兴起的原因、及其内在逻辑、销售模式的优劣之处有更进一步的认识,从宏观上理解网络直播营销的发展模式,把握其运行方式,科学分析其发展现状。
3. 网络直播营销行为存在的乱象与问题
本研究通过访谈法、观察法、及文献研究法等调查了解网络直播营销的发展现状,从而归纳出网络直播营销存在的乱象与问题。
3.1. 虚假宣传
部分主播通过虚构、夸大或隐瞒关键事实的方式,对商品或服务的性能、质量、功能、销售状况、用户评价等信息做引人误解的商业宣传。如对食品夸大其保健功能,或对普通化妆品宣称其具有医疗功能,从而误导消费者,吸引购买。
尽管《民法典》《食品安全法》《产品质量法》《消费者权益保护法》等多部法律都明令禁止虚假宣传,但实践中网络直播营销还是存在着诸多虚假宣传行为。如2024年10月,主播辛某与其旗下主播“蛋蛋”在销售某调制乳粉这款产品时,多次提及“0岁的宝宝可以吃,刚出生就可以”,辛某在展示产品食用量后不仅称“可长期服用”,还宣称产品“几小时内提升自护力”等。被举报后,辛某集团于2024年11月25日发布公告称:针对直播间售卖的“某调制乳粉”,经检测产品无质量问题,但主播在讲解产品过程中存在措辞不当,决定对当天销售的产品做退款处理,已发货和被动退款的用户,如有疑虑,可支持申请退一赔三。第三方监测平台信息显示,辛某2024年10月19日直播场次的“某调制乳粉”销量超20万单,以399元/单的价格估算,仅这一产品的直播销售额便接近8000万元。超级头部主播辛某及其创立的辛某集团不止一次因直播带货存在夸大宣传,被广州市场监督管理部门处以行政罚款[4]。
3.2. 产品质量问题
网络直播营销中的产品质量问题,是继虚假宣传之后又一侵害消费者权益的核心乱象。其主要表现为:实际交付的商品在材质、功能、品牌、规格乃至真伪方面,与主播在直播间通过口头描述、现场演示或背景资料所展示的样品存在实质性差异,例如将仿冒品作为正品销售,或以普通材质冒充高端材质;商品存在劣质瑕疵,即商品本身存在影响其正常使用或危及人身、财产安全的不合理危险,或不符合国家强制性标准,例如销售无生产许可的食品、存在安全隐患的电器或“三无”化妆品等。
根据2023年北京阳光消费大数据研究院联合对外经济贸易大学消费者保护法研究中心、消费者网等机构发布的《直播带货消费维权舆情分析报告》的舆情数据显示:在2022年直播带货消费维权舆情信息中,涉及产品质量问题的占45.75%,虚假宣传的占37.82%,不文明带货的占5.19%,价格误导的占5.08%,发货的占4.46%,退换货的占1.45%,销售违禁商品的占0.14%,诱导场外交易的占0.11% [5]。有关产品质量问题的维权舆情位居第一位,由此可见产品质量在网络直播营销行为乱象中仍然属于突出问题。
3.3. 流量造假
营销主播的观看量、粉丝数、点赞与评论数、销售额等流量数据成为行业竞争的基本要素,于是刷单、买粉、炒信等流量造假成为行业陋习,流量造假动摇了人们对最为客观的科技的信任基础[6]。部分主播与商家通过技术手段伪造直播间观看人数、互动数据及销售额,制造热销假象,或通过“刷单”虚构交易与用户好评,人为编造数据与口碑,透支行业信用基础。
在“净网2023”专项行动中,安徽省合肥市公安机关侦破一起重大案件,涉案的多个犯罪团伙通过自主研发的专用刷量控评软件,以“机刷”或“人工刷”相结合的方式,为电商平台上的直播商家提供全方位的流量数据造假服务。其使得不法营销主体能够以极低的成本获取远超其产品和服务价值的竞争优势,严重扰乱了公平竞争的市场秩序。
3.4. 恶俗营销
一些网络直播营销机构和直播营销人员为聚集人气、吸引流量,不惜公然违背社会公序良俗、挑战社会道德底线[7]。部分主播以打“擦边球”为主要手段,通过穿着暴露、动作挑逗、语言暧昧等方式进行产品推介,将营销内容低俗化、色情化,以此吸引和留存用户。或为制造话题,策划并直播涉及个人隐私、家庭矛盾的闹剧,将私人领域问题戏剧化、公共化,消费公众情感,挑战社会道德底线。
3.5. 欺诈消费者
研究中有消费者反映其有受到欺诈的情况,主播在介绍商品时明确说明了产品的品牌、资质,但是商家却在直播过后,发布其从未与该主播接洽,也未授权其售卖本品牌的商品。但在这个过程中受害最大的无疑是消费者,其在购买商品后才得知受到欺诈,损害了消费者对于商家、主播甚至是平台的信任。
3.6. 其他侵害消费者合法权益的行为
售后得不到保障。消费者反映,在购物后发现商品存在的问题,试图与商家沟通协商解决办法时,得不到有效的回复,商家会含糊其辞,推卸责任,不主动给消费者正面的解决办法,给消费者带来了很差的购物体验。
网络直播营销中层出不穷的虚假宣传、产品质量问题、流量造假、恶俗营销等乱象,不仅会侵蚀市场经济的信任基础,损害消费者的切身利益,更会扰乱公平竞争的市场秩序。因此需要加快法律规制步伐,为网络直播营销业态健康发展提供长远的制度保障。
4. 网络直播营销行为法律规制所面临的问题
4.1. 监管主体多元与协同不足
网络直播营销行为的法律规制涉及到多类主体,然而既有法律规制尚未形成协同共治格局。《网络信息内容生态治理规定》第三十条要求:各级网信部门会同有关主管部门,建立健全信息共享、会商通报、联合执法、案件督办、信息公开等工作机制,协同开展网络信息内容生态治理工作。协同治理格局既是相关治理规范要求,更是网络直播营销行为法律规制的客观需要。
目前的治理体系未形成多类公权力机关的协同共治。既有法律规制活动的公权力机关主要是互联网信息内容主管机关与司法机关,其各自实施的规制措施是网络内容治理与刑事制裁、民事审判。可以发现,能够发挥规制作用的市场监管部门等相关公权力机关还暂未实质性参与网络营销行为的治理[2]。各部门基于自身权限与执法重点行事,政策出台步调不一,执法标准可能存在差异,削弱了规制的整体威慑力。
此外,公权力机关与非公权力主体的协同不足。公权力机关与平台及行业协会之间缺乏协商,其治理模式多表现为平台接收来自公权力机关的要求和指令,从而被动做出治理行为,导致无法充分发挥其治理效能。而平台作为网络直播营销行为中连接主播、商家与消费者的关键枢纽,其角色已从单纯的技术提供者转变为规则制定者、秩序维护者等多重身份。且平台作为市场中的私主体,其本身具有较强的灵活性,可以迅速针对新出现的乱象更新其规范内容。当前平台治理多表现为被动参与,对于未来的网络直播营销乱象治理,平台作为参与治理的一大主体,还有很多的创新空间。
4.2. 事前事中事后监管失衡
当前网络直播营销行为的法律规制,呈现出显著的结构性失衡。主要依赖于被动的事后查处,而相对忽视了事前治理与事中干预。尽管《网络直播营销管理办法(试行)》规定要求对直播进行实名认证并明确年龄限制,但认证多流于形式,对于主播的资质审核缺乏实质性规定,这也使得事前审查缺乏明确依据。
事中监管要求监管机构利用技术手段对正在发生的直播行为进行动态监测,并及时介入制止违法行为,防止危害结果扩大。目前的事中监管缺乏技术工具的辅助,使得对于违法行为的监测力度不够。与此同时,监管机关也缺乏多样化的实时干预工具(如强制弹窗警告、限流等),难以在违法直播进行时实施有效阻断。
由于事前、事中监管的薄弱,大量的规制压力积聚于事后环节,导致了执法资源紧张、公众维权成本高昂、处罚效应滞后的局面。
4.3. 平台责任边界模糊
现行法律在设定平台责任时(如《电子商务法》第38条1、《网络直播营销管理办法》中的平台义务2),多采用“应当”、“发现后采取措施”等原则性表述,对于平台事前审核的注意义务标准、事中监测的技术投入要求、以及“明知或应知”的判断标准均不够清晰。这会导致公权力机关可能基于监管缺位的舆论压力,对平台施加超出其技术与管理能力的过度责任;也可能致使平台利用该规则的模糊性,消极履行责任,从而难以达到规制目的。
5. 网络直播营销行为法律规制的完善建议
5.1. 强化多主体协同治理理念
公权力机关之间要加强沟通与协作,共享信息资源,打造全国统一的监管信息共享平台,联合处置各类违法行为。政府监管体系需明确各部门职责分工,市场监管部门负责商品质量与价格监管,网信部门负责内容审核与信息安全,广电部门负责直播内容监管,公安部门负责查处违法犯罪行为,通过联席会议制度以及协作平台加强部门间的信息共享,共同解决网络直播营销行为的规制问题[8]。
公权力机关与非公权力主体(如平台及行业协会等)加强协作交流,鼓励平台及行业协会参与到规制体系与规则的建立中,将平台的监管主体责任从被动引导转向主动,实现“公私协治”。监管部门可在应用传统规制手段的基础上,积极构建行政约谈机制,充分利用行政约谈的灵活性优势,加强监管部门与网络直播平台的交流和互动,促使规制效能得到提升[9]。
将传统的命令型被动治理模式转变为激励型的主动治理模式,充分发挥平台治理的技术优势与市场优势。如可构建平台治理能力的评级公示制度,由专业的第三方机构或行业协会建立一套针对网络直播平台治理水平的综合评价体系,并定期公示评级结果。高评级可为平台吸引更多的优质品牌商、MCN机构、及消费者,而低评级则可能导致优质资源流失。还可推动政企数据共享与协同治理,在数据安全与隐私保护的前提下,建立标准化的监管接口,允许平台将发现的严重违法线索实时推送至监管部门。从而提升平台参与主动治理、创新治理的积极性,对于平台无法有效处理的严重违法,则及时推动至监管部门,推动实现创新激励与秩序维护的平衡。
与此同时,推动完善行业自律机制,鼓励行业自发、主动地建立配套的自律制度。加强社会公众监督,提升网民素养,开展畅通、丰富、高效的沟通投诉渠道。从而形成公权力主体、行业协会、网络平台、及网民公众的合力,规范网络直播营销行为,打造健康营销业态,维护公平竞争秩序。
5.2. 构建全链条监管体系
打造事前、事中、事后的全链条监管体系,加强事前与事中环节的治理与规制力度,分散以往积聚于事后的规制压力。
5.2.1. 事前治理环节
事前治理环节,对进入网络直播营销的主播进行实质性资质审查,要求其提供专业资格证明,同时可加入信用承诺制度,将该信用承诺列入征信体系,强化其自我约束。
5.2.2. 事中治理环节
事中治理环节,可利用大数据、区块链、人工智能等先进技术,建立违法信息在线识别系统,减少人工执法的随机性和高成本,增强针对网络直播营销活动的常态化风险管理能力。通过技术手段对网络直播营销中的展示和描述进行分析,发现有疑似违规内容立即保存上传并通知市场监管部门[10]。同时授权平台或监管机关在发现违规内容或违法行为后采取实时干预手段,如限流、强制弹窗风险警示、甚至强制中断直播,将违规直播营销的社会危害控制在最小范围。
通过对事前、事中、事后三个维度进行系统性重构,形成一个环环相扣的治理结构,从而有效破解监管失衡的困境,为网络直播营销业态的健康发展提供长久坚实的制度保障。
5.3. 细化平台主体责任
细化平台主体责任,可通过司法解释的理性限缩,将现有法律中的“明知或应知”等模糊性规定具体化、清晰化。这既是对平台“权力”的必要规制,也是引导平台发挥其技术优势,有效承担起“看门人”责任。例如平台是否“应知”,不应取决于事后倒查是否发现违法行为,而应考察平台是否部署了与自身规模、业务模式及风险等级相匹配的、业界公认的技术监测手段。在鼓励平台主动参与治理的同时,政府应对直播营销平台权力的行使范围、种类及手段作出限制,对其行权行为做好控制,厘清政府公权力与平台私权力的边界。发挥好政府监督的权威性、明确性与平台自我监管的及时性、经济性,形成监管合力[11]。
此外,还可根据平台在网络直播营销中的不同角色来细化和明确平台责任。首先明确平台应承担其通过自营直播间进行销售商品或服务而产生的销售者责任(此时平台经营者的法律地位是平台经营者与平台内经营者的结合);其次,明确平台应承担作为电子商务平台经营者(网络服务提供者)的责任,包括未尽到对平台内经营者的审核义务应承担的连带责任、明知或应知平台内经营者的侵权行为但未采取必要措施阻止而应承担的连带责任、不能提供平台内经营者有效相关信息而应承担的替代责任等;最后,明确当直播营销内容构成商业广告时,平台还应承担作为广告发布者应承担的明知或应知虚假广告而发布,产生的连带责任、行政责任、甚至刑事责任[12]。
6. 结语
网络直播营销作为数字时代蓬勃发展的新兴业态,在重塑消费模式、激发市场活力的同时,也存在着虚假宣传、产品质量问题、流量造假、恶俗营销等多种乱象,亟需法律进行规制,引导其健康发展。本研究通过对网络直播营销行为的乱象进行剖析,并对当前存在的法律规制问题进行梳理(如监管主体多元与协同不足、事前事中事后监管失衡等),提出了强化多主体协同治理理念、构建全链条监管体系、细化平台主体责任的建议,推动网络直播营销协同治理,期望促进网络直播营销行业在法治轨道上健康、可持续发展。
NOTES
1《中华人民共和国电子商务法》第三十八条电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求, 或者有其他侵害消费者合法权益行为, 未采取必要措施的, 依法与该平台内经营者承担连带责任.
2《网络直播营销管理办法(试行)》第九条直播营销平台应当加强网络直播营销信息内容管理, 开展信息发布审核和实时巡查, 发现违法和不良信息, 应当立即采取处置措施, 保存有关记录, 并向有关主管部门报告.