1. 引言
新时代，网络直播营销行业呈现爆发式扩张态势。截至2023年12月，电商直播用户规模为5.97亿人，占网民整体的54.7%。据测算，2023年我国直播电商市场规模为4.9万亿元，同比增长35% [1]；2024年中国直播电商市场规模已突破5.8万亿元，预计到2025年将达6.9万亿元，并将在2030年前以年均复合增长率约14.2%的速度稳步扩张，届时整体市场规模有望突破13万亿元[2]。直播带货已经从电商补充渠道转型升级为核心业态，深度渗透了居民的消费场景。
随之而来的是各种各样的现实问题。首先，侵权行为的频发引起了消费纠纷，2023年，全国12315平台接收直播带货投诉举报33.7万件，同比增长52.5%，排名前三的问题分别是售后服务、质量问题、不正当竞争，增长最快的问题是不正当竞争，同比增长2倍。消费者反映的问题主要集中在购买的商品为“三无”产品、到手商品与直播间展示商品性能不一致、退换货困难等[3]。其次，现行法律在制定时未充分考虑直播营销的即时性、互动性特征，对“何为直播场景下的代言行为”“主播在何种情形下构成代言人”等重要问题未作明确界定，加之对各主体侵权责任划分统一标准的缺乏，导致了司法实践中“同案不同判”现象的出现以及监管部门执法“无据可依”的困境。
国内外学界与实务界已围绕直播营销相关法律问题展开探索。域外层面，美国通过《社交媒体影响者信息披露规约》明确代言人与商家商业关系的披露义务[4]，其《广告荐证指南》还要求荐证人需真实体验商品并承担对应责任[5]；韩国以《网络直播服务法》《电子商务消费者保护法》构建起涵盖平台注册、主播申报、连带责任的全链条规制体系[6]，这些制度设计为我国提供了多元参考。国内研究中，学者围绕直播营销的法律属性形成分歧，部分观点认为其兼具交易与宣传双重特征，不应简单归为商业广告；另有观点基于其商业性、公开性与指向性，主张将其纳入广告法规制范畴。在责任认定领域，学界聚焦代言人审核义务的边界、平台与代言人的责任划分等核心议题，形成了“全面审核义务说”与“形式审核义务说”等不同主张，但尚未形成统一的理论共识，相关制度设计也未能充分回应直播营销的场景特殊性。
本文旨在分析新时代网络直播营销及广告代言人的基本问题，明确其法律定位，辨别广告代言人侵权行为的类型表现及侵权责任的认定困境，以期能够为直播营销代言责任理论体系的完善提供新思考，为相应认定困境的解决提供新建议，最终达到助力司法裁判与行业监管，促进消费者权益保护与直播营销行业健康可持续发展的效果。
2. 网络直播营销及广告代言人的基础理论及侵权样态
2.1. 网络直播营销的基础界定
2.1.1. 概念内涵
2020年，国家互联网信息办公室对直播营销的概念作出了定义，即“通过互联网站、应用程序、小程序等，以视频直播、音频直播等形式向社会公众推销商品或服务的活动。”学界则未形成统一共识的定义，笔者认为网络直播营销是以实时直播为载体，融合内容传播、互动沟通与商品销售的商业营销模式。其核心在于通过动态画面与即时互动构建消费场景，打破传统营销中信息传递的单向性，实现“内容–互动–转化”的闭环，是数字经济时代营销形态的重要创新。
2.1.2. 运营模式分类
网络直播营销围绕运营主体与目标差异，可以分为三类模式[7]：
自营模式。由商品或服务的所有权方直接主导直播运营，涵盖品牌自播、平台自营直播等形式。例如电商平台开设“自营官方直播间”，直接对接平台供应链，从选品、定价到直播讲解、售后服务均由平台自主把控；品牌方则通过官方账号搭建专属直播团队，每日按固定时段开播，深度传递品牌理念与产品细节。该模式的核心优势是品控严格、信息传递精准，能直接建立消费者与品牌的信任联结，适合长期品牌形象塑造与用户沉淀。
他营模式。运营主体与商品所有权方分离，由第三方承接直播营销全流程或核心环节。常见形式包括MCN机构代运营、达人带货合作、专业直播服务商托管等。例如某服装品牌委托MCN机构，由机构负责主播孵化、内容策划、流量投放及供应链对接；或品牌与垂直领域达人合作，依托达人的个人流量与专业背书开展专场直播。此模式的特点是专业化程度高、流量整合能力强，能帮助品牌快速打开市场、实现短期销量突破，但品牌对直播内容与营销节奏的把控力相对较弱。
公益模式。以公益价值传递为核心目标，借助直播形式推动公益项目落地或公益理念传播，兼具公共属性与营销特质。典型场景包括助农公益直播，主播深入乡村产地，直播展示农产品种植、采摘过程，助力滞销农产品打开销路；还有公益机构发起的慈善直播，通过直播义卖、公益项目讲解等形式募集善款，用于扶贫、救灾、教育帮扶等领域。与商业直播不同，公益模式更注重社会价值转化，需严格遵循公益资金管理、信息公开等规范，部分企业也会通过公益直播实现品牌社会责任传播，达成“公益 + 营销”的双重效果。
值得一提的是，行业内逐渐出现了“公益 + 商业混合模式”。作为三类基础模式的交叉融合形态，其成为行业创新与争议的焦点。该模式以公益议题为切入点，将助农、环保、慈善帮扶等公益目标与商品销售、品牌推广等商业诉求深度绑定，通过“公益叙事 + 商业转化”的逻辑实现双重价值。其典型实践包括两类：一类是“公益赋能商业”，如企业联合公益机构开展助农直播，既通过直销模式解决农产品滞销的公益痛点，又借助“助农”标签提升品牌好感度，带动产品销量增长；另一类是“商业反哺公益”，如主播或平台将直播佣金的固定比例捐赠公益项目，或通过“消费即捐赠”机制，让消费者的购买行为直接转化为公益助力，北京卫视京选与青爱基金会合作的公益直播便通过嘉宾捐赠全部佣金的方式，实现了青少年公益项目支持与媒体IP价值提升的双赢[8]。
2.1.3. 法律属性界定
对于网络直播营销的法律属性，我国法律未作出明确的定义，学界也未形成统一的定义，其主要争议集中在“网络直播营销是否属于商业广告”上。学者刘双舟认为，网络直播营销更多地具有交易特征，传统的商业广告与交易在时空上是分离的，而在直播营销中，二者是合一的；传统的广告代言人是为商家的利益而推销，直播营销代言人则更多地为消费者利益而推销，因此网络直播营销不属于商业广告[9]。学者宋亚辉则认为，网络直播营销除上述公益模式的网络直播营销外，本质上都是为了销售产品或服务，具有商业性，且在形式上是面向所有人具有公开性的，加之主播在带货时通常会具有指向性，符合构成商业广告的三个要件，网络直播营销当属于商业广告范畴[10]。
笔者赞同后者观点，就其最外在最本质的表现来看，商业性的目的、公开性的形式、指向特定产品或服务，当然具有构成商业广告的三个要件，应当被认定为商业广告。
2.2. 网络直播营销广告代言人的核心解析
2.2.1. 概念界定
结合《广告法》第2条以及《网络直播营销管理办法》第19条相关规定，笔者认为可以将直播场景下的广告代言人定义为在直播过程中，以自身名义或形象对商品、服务进行推荐、证明，且行为具有商业宣传属性的自然人、法人或组织，区别于仅负责流程讲解的普通主播。
2.2.2. 类型划分
广告代言人可从两个维度划分类型：
从身份维度。包括明星代言人，凭借公众影响力进行品牌背书；达人主播代言人，如垂直领域的美食、家居博主，依托专业形象获粉丝信任；素人种草代言人，通过真实用户视角分享体验，常见于中小品牌推广。
从参与程度。分为全程合作代言，如明星与品牌签订长期直播代言协议，参与多场主题直播；单次直播代言，如达人受品牌邀请参与单场促销直播，仅对当次推荐行为负责。
2.2.3. 特殊属性特征
直播场景的特性赋予代言人不同于传统代言人的特殊属性：
更强的自主性。首先，内容创作自主，在直播中，广告代言人有更大的空间来决定如何介绍和推荐产品。他们可以根据自己的风格和对产品的理解，自由地组织语言、设计互动环节等。“主播将声音、画面、空间等因素融合，营造出一个带有主题的场景，赋予用户在这个主题中的扮演角色，用户与主播共同建造了一个体验场景，在场景中获得情感体验、消费体验、服务体验等，在体验后通过用户心甘情愿的打赏方式支付货币”[11]，广告代言人的直播现场表现在很大程度上直接决定了网络直播营销的广告效果[12]。其次，合作模式自主，与传统代言相比，直播场景下的代言人在合作模式上更加灵活。他们可以选择与不同的品牌进行短期或长期的合作，也可以根据自己的时间和精力安排直播场次。
与产品更强的关联性。根据Grant McGracken提出的“意义迁移理论”[13]，即直播广告代言的核心底层逻辑，指文化中附着在代言人身上的符号意义，会通过代言行为转移到产品/品牌上，再经消费者购买使用反向迁移给消费者。传统代言人通常是根据代言协议，利用自身知名度为品牌做宣传推广，将个人形象和“人设”等意义迁移到产品上，使产品具有名人的形象意义，但这种意义传递相对较为宽泛和表面，消费者对产品的感知更多基于对代言人的喜爱和信任，对于产品本身的具体特性和优势了解有限。而网络直播营销广告代言人会针对产品给出专业建议，与直播间内观众交流感受，并通过短视频、图文宣传以及用户口碑等方式传递到直播间外，属于经验共享性质的推荐活动。这也就意味着网络直播营销广告代言人能传递更深更广的意义，从而达到更好的推广效果。
与受众更强的互动性。直播的实时性特点使得广告代言人能够与受众进行实时沟通交流。观众可以在直播过程中通过弹幕、评论等方式提问、发表意见和建议，代言人可以及时回复，解答观众的疑问，这种互动能够增强观众的参与感和粘性。同时，由于能够实时收到受众的反馈，广告代言人可以根据观众的反应及时调整直播内容和推荐策略。如果观众对某款产品的兴趣不高，代言人可以及时增加产品的亮点介绍或推出优惠活动；如果观众对某个环节的互动比较积极，代言人可以进一步加强该环节的设置。
更强的消费转化性。在直播场景中，直播中的互动和真实的产品推荐，广告代言人能够与受众建立起更紧密的信任关系。当观众信任主播时，他们更愿意接受主播的推荐并购买产品，广告效果的影响就会更为密切，广告代言人因此能够更为主动地将受众成功转化为消费者[14]。同时，直播营销的受众往往是出于希望对产品更加了解，筛选出性价比更高的产品的目的而观看直播，广告代言人即可把握此种心理，通过即时互动，精准诱导受众作出消费决策，从而提高广告的效果[15]。
2.3. 广告代言人侵权行为的类型化分析
2.3.1. 虚假宣传类侵权
此类行为是直播代言侵权的主要形式，以误导消费者为核心目的，通过虚构、夸大等方式扭曲商品真实信息，具体表现为：
功效夸大型。如普通食品宣称“可治疗糖尿病”，护肤品宣传“三天根治痘痘”等，通过超出商品实际性能的表述误导消费决策。
体验虚构型。典型案例为上海某医院招募达人发布虚假医疗体验视频，达人未实际接受服务却宣称“流程方便、体验极佳”，构成虚构评价的侵权行为[16]。
信息隐瞒型。如代言“三无”玉器却宣称“新疆和田原产、具有收藏价值”，未向消费者披露商品资质缺陷与实际价值。
2.3.2. 违法代言类侵权
此类行为直接违反法律强制性规定，无论是否造成实际损害，均构成侵权，具体包括两类：
禁止性商品代言。包括为烟草制品、处方药等法律明确禁止广告宣传的商品进行推荐，此类行为无论是否造成损害均属违法。
特殊商品无资质代言。代言需具备特定资质方可宣传的商品时，代言人未取得对应资质或未核实商品资质合规性。如非医师资质的主播推荐医疗美容项目，或未取得食品相关资质代言保健食品，违反特殊商品宣传的资质准入要求。
2.3.3. 协同侵权类侵权
指代言人与品牌方、MCN机构、直播平台等合作方存在共同故意，共谋实施的侵权行为，具有明显的协同性和计划性，具体分为两类：
数据造假协同。与品牌方、MCN机构共同组织刷单、刷评论，如某直播间联合机构虚构“月销十万件”数据，制造热销假象。
虚假促销设计。参与策划“剧本式”营销，如提前编排“限时秒杀”“库存告急”等虚假场景，通过话术诱导消费者冲动消费，厦门某公司在加盟直播中虚构“政府帮扶政策”即属此类衍生行为[17]。
此类侵权行为不仅需承担民事赔偿责任，情节严重者还可能触犯刑法中的虚假广告罪，面临有期徒刑、拘役等刑事处罚。
2.3.4. 典型边界类侵权
直播营销场景的复杂性催生了诸多“灰色地带”行为，其中“买家秀”式直播营销是典型的边界案例：
行为界定。“买家秀”式直播营销指主播以“普通消费者”身份，通过分享“个人购买体验”“真实使用感受”的方式推广商品，表面无明显商业推广标识，实则与品牌方或MCN机构存在合作关系、获取报酬。此类直播模糊了“个人分享”与“商业代言”的界限，其核心特征是“伪装成非商业行为的商业推广”。
侵权认定标准。根据《广告法》第二条规定，广告代言人是“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。若主播满足以下条件，可认定为广告代言人，其虚假分享行为构成侵权：一是与品牌方存在明确合作关系(如签订推广协议、收取佣金)；二是通过特定话术、场景设计对商品作推荐性表述(如“强烈推荐”)；三是分享内容存在虚假成分(如未实际购买却宣称“自费入手”，或夸大使用效果)。
争议焦点。实践中争议集中在“纯粹个人分享”与“商业代言”的区分。笔者认为，若主播未收取报酬、仅基于真实购买体验进行客观评价，即便内容存在轻微主观偏差，也不应认定为侵权；但如果主播隐瞒合作关系，以“真实买家”身份作虚假推荐，导致消费者误判，则应认定其构成虚假宣传类侵权。
3. 广告代言人侵权责任的认定困境
在直播电商迅猛发展的背景下，“即兴推荐”“素人种草”等新型代言模式层出不穷，而现行法律体系与监管机制尚未完全适配这一业态，导致代言人侵权责任认定陷入多重困境，既影响消费者权益保护，也制约行业健康发展。
3.1. 立法困境
当前，针对直播带货代言行为的立法呈现明显滞后性，核心规则模糊与条款适配不足问题突出，难以有效界定和划分侵权责任。
身份认定规则存在法律留白。《广告法》对“广告代言人”的定义，仍停留在传统广告语境下的“为商品或者服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”，未明确将直播场景中的“即兴推荐”“素人种草”纳入规制范畴。实践中，部分主播以“分享日常”“个人体验”为由，规避“代言人”身份认定，其行为本质上具备引导消费的代言属性，这种身份认定的模糊性，使得大量游走在灰色地带的代言行为难以被依法规制，也让消费者无法依据代言相关法律条款主张权益。
传统责任条款难以覆盖即时性场景。直播带货的强互动性、即时性与传统广告的单向传播特性存在显著差异，导致传统代言的责任规则适配性不足。一方面，《广告法》规定的“过错责任”要求代言人需存在“明知或应知”商品存在缺陷仍作推荐的主观过错，但直播中信息传递的瞬时性，使得主播往往在未充分核实商品信息的情况下即兴推荐，其主观过错的认定标准与传统代言场景截然不同，现有条款难以直接套用；另一方面，传统代言中的“连带责任”主要针对广告主、广告经营者、广告发布者与代言人之间的固定责任关系，而直播中商品介绍、下单转化、售后跟进等环节高度融合，一旦出现侵权问题，难以依据现有条款清晰划分代言人、品牌方、平台的责任边界。
协同侵权责任划分规则缺失。直播带货涉及代言人、品牌方、直播平台、MCN机构等多主体，各主体之间既存在合作关系，也可能因共同过错构成协同侵权，但现行法律尚未对多主体协同侵权的责任划分作出细化规定。《广告法》仅笼统提及“广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，未明确不同主体在协同侵权中的责任比例与划分标准。导致侵权发生后，消费者难以精准追责，各主体也易通过“踢皮球”逃避责任。
3.2. 司法困境
即便在立法框架内尝试认定侵权责任，司法实践中的证据固定难题、裁判标准不统一以及追偿机制不畅，仍让责任认定沦为“纸上谈兵”，消费者与合规代言人的权益均难以得到保障。
证据固定与过错举证成本高。直播内容的瞬时性与易删除性，给侵权证据固定带来巨大挑战。一方面，直播结束后，若主播或平台主动删除违规内容，消费者或监管部门难以追溯原始直播画面，导致侵权事实缺乏直接证据支撑；另一方面，《广告法》要求认定代言人侵权需证明其存在“明知或应知”的主观过错，但“明知或应知”属于主观心理状态，需通过客观行为推断，而这些证据多由品牌方、MCN机构或平台掌握，消费者或原告难以获取，举证成本极高。
裁判标准差异导致司法公信力受损。不同观点对“代言人审核义务”的认定尺度存在显著差异，进一步加剧了责任认定的不确定性。部分观点认为，代言人作为公众人物，应对商品资质承担更高的审核义务，如需逐一核实商品的生产许可证、质检报告、功效证明等文件[18]；而另一部分观点则认为，代言人的审核义务应限于“形式审核”，即只要品牌方提供了表面合规的材料，代言人即可免责[19]。这种现象，不仅让行业主体难以把握合规边界，也削弱了司法裁判的公信力。
代言人追偿机制运行不畅。在实践中，即便代言人被判决承担侵权赔偿责任，其向品牌方或MCN机构追偿的成功率也极低，甚至有可能需经复杂繁琐的流程才可获得赔偿，形成“代言人先买单，追偿无门”的困境[20]。一方面，多数代言合同中未明确约定“若因品牌方提供虚假信息导致代言人侵权，品牌方需承担连带赔偿责任”，导致代言人追偿缺乏合同依据；另一方面，品牌方或MCN机构在侵权发生后，常通过注销公司、转移资产等方式逃避责任，即便代言人胜诉，也可能因对方无财产可供执行而无法获得赔偿。
3.3. 监管困境
立法与司法的困境，进一步放大了监管层面的漏洞。
事前审核缺位导致侵权源头失控。平台作为直播内容的发布与管理主体，对代言商品资质、代言人身份的事前审核普遍流于形式。多数平台仅要求品牌方上传商品基本信息与代言人身份证明，未对材料的真实性、合法性进行实质性核查。这种“走过场”式的事前审核，使得大量不合格商品、虚假宣传内容得以进入直播环节，从源头埋下侵权隐患。
事中监测不足难以及时拦截违规行为。直播的实时性与互动性，让事中监管陷入“看得见、管不着”的困境。一方面，当前多数平台的事中监测依赖AI识别与人工巡查，但AI对“夸大宣传”“模糊推荐”等隐性违规行为的识别准确率较低；人工巡查则受限于人力，无法覆盖海量直播房间，往往只能在违规行为发生并引发投诉后才介入处理。另一方面，直播中的即时互动可能催生临时违规行为，这种行为往往难以被提前预判和拦截，等到监管部门介入时，侵权后果已发生。
事后追责乏力难以形成行业震慑。对轻微侵权行为的惩戒力度不足，使得违规成本远低于收益，难以形成有效震慑。当前，针对直播代言轻微侵权的处罚多为“下架违规内容”“警告主播”，极少限制主播的代言权限或处以高额罚款；即便对严重侵权行为，也多以“没收违法所得 + 小额罚款”了事，与主播通过违规代言获得的高额佣金相比，惩戒力度微乎其微，对于网络直播营销活动的监管力度有待提高[21]。这种“轻罚”不仅无法让违规者吸取教训，反而可能引发“法不责众”的跟风效应，加剧行业侵权乱象。
4. 侵权责任认定的完善建议
4.1. 立法层面
明确代言人身份认定三维标准。可以在《广告法》修订或专项规定中，确立“推荐意图 + 报酬获取 + 商品关联”的三维认定标准。凡是主观上具有引导消费的推荐意图、客观上从品牌方或平台获取直接/间接报酬(如佣金、流量扶持)、行为与商品推广形成直接关联的主体，无论其是否以“主播”“素人”“分享者”自称，均应被认定为广告代言人。
补充直播场景专项责任条款。一方面，可明确“未使用商品代言”“即兴虚假推荐”的法律责任，规定代言人未实际使用商品即作推荐，或在直播中即兴作出虚假、夸大表述的，直接推定存在主观过错，需承担单独或连带责任；另一方面，可细化多主体协同侵权的责任划分，明确品牌方对商品资质真实性承担首要责任，MCN机构对主播宣传行为的合规性承担审核责任，平台对内容发布承担监管责任，代言人根据其过错程度(如是否主动参与虚假宣传设计)承担相应的按份责任或补充责任。
出台专项司法解释统一认定标准。可考虑出台直播代言侵权的专项司法解释，明确“明知/应知”的司法认定情形：将“未审核商品生产许可证、质检报告等核心资质”“明知品牌方存在既往侵权记录仍合作”“收取远超行业标准的高额代言费”等情形，直接推定为“应知”；将“参与虚假宣传话术设计”“隐瞒商品缺陷信息”等情形，认定为“明知”，降低司法实践中主观过错的认定难度。
4.2. 司法层面
发布分层级典型案例。各级人民法院可考虑定期发布直播代言侵权典型案例，按“明星代言人”“头部主播”“素人种草者”等主体类型，明确不同层级代言人的审核义务标准：明星代言人需承担“实质性审核义务”，需亲自核验商品功效与资质文件；头部主播需承担“重点审核义务”，对高风险品类(如食品、保健品)的资质进行逐一核查；素人种草者承担“基础审核义务”，需确认商品资质材料表面合规。
完善电子证据规则。法院可考虑在司法实践中明确直播回放、平台交易数据、聊天记录等电子证据的效力，规定平台需在一定时间内留存直播内容，若平台或主播擅自删除、篡改直播回放，直接推定其存在过错；同时建立“举证责任倒置”例外情形，对消费者难以获取的证据(如品牌方提供给主播的虚假资质文件)，要求主播、品牌方或平台承担举证责任，证明自身无过错，大幅降低消费者的举证成本。
4.3. 监管层面
事前建立双备案审核制度。可由市场监管部门牵头，督促直播平台建立“代言商品 + 代言人”双备案制度：品牌方需提前向平台提交商品资质文件，平台核验通过并上传至监管部门数据库备案后，方可进入直播环节；代言人需提交身份证明、与品牌方的合作协议、商品使用证明等材料，平台审核其是否符合代言资质(如是否存在失信记录)，审核通过后方可开展代言活动，从源头阻断不合格商品与违规代言的进入。
事中强化AI实时监测预警。平台可运用AI技术搭建直播内容监测系统，预设“最有效”“100%见效”等违规关键词库，对直播话术进行实时识别；对疑似违规的内容，立即触发人工复核机制，可暂停主播的商品推荐权限或弹出合规警示；同时，监管部门可接入平台监测系统，对高流量直播间、高风险品类直播进行重点抽查，实现“平台自查 + 监管抽查”的双重事中防控。
事后实施信用联合惩戒。可由市场监管部门推动建立全国统一的“直播代言人侵权信用档案”，将因虚假代言被处罚的主体纳入档案，根据侵权情节轻重划分信用等级，根据等级实行从业禁止；同时，将信用记录与电商平台、MCN机构的合作准入挂钩，形成“一处违规、处处受限”的联合惩戒格局，以高违规成本倒逼行业主体合规经营。
5. 结语
网络直播营销的爆发式增长重塑了商业营销格局，广告代言与直播场景的深度绑定既激发了市场活力，也催生了身份界定模糊、侵权行为频发、责任认定困难等治理难题。直播代言的自主性、强关联性等特殊属性，打破了传统代言的法律规制框架，立法滞后、司法标准不一、监管缺位等问题制约着行业健康发展与消费者权益保护。
解决直播代言侵权责任认定困境，需立足直播业态特性，从立法层面明确身份认定标准与责任划分规则，以司法案例统一裁判尺度、降低维权成本，靠监管创新构建全链条防控体系。唯有通过法律规制、司法保障与行业监管的协同发力，才能厘清各主体权利义务边界，既遏制违规代言乱象，又为行业创新留足空间。这不仅是破解当前治理困境的现实需要，更是推动直播电商行业高质量发展、实现数字经济与法治建设良性互动的必然要求。