摘要: “十四五”规划的提出和《反垄断法》《电子商务法》的联动修订使得电子商务领域出现许多新问题，本文则主要立足于电商平台频发的“二选一”、大数据“杀熟”、算法共谋等新型垄断行为带来的规制困境。从既有的研究中可以发现，传统反垄断框架仍存在结构性不足，主要体现在行为定性、证据获取、规则适配三个维度。为此，本文提出一条符合中国电商发展的规制路径，即在确立“分级分类监管”原则的同时，构建“守门人”义务、数据可携权、算法审计等特色工具，以此来推动“监管”“合规”的双向激励机制及多元共治，最终通过监管科技提升执法效能。本文的主要目的是在平衡规范和发展之间关系的基础上，为构建中国特色电商反垄断体系提供学理层面参考。
Abstract: The proposal of the “14th Five-Year Plan” and the coordinated revisions of the Anti-Monopoly Law and the E-Commerce Law have led to many new issues in the e-commerce sector. This article mainly focuses on the regulatory challenges posed by emerging monopolistic practices on e-commerce platforms, such as the frequent “choose one out of two” policies, big data price discrimination, and algorithmic collusion. Existing research indicates that the traditional antitrust framework still has structural deficiencies, particularly in three areas: behavior characterization, evidence collection, and rule adaptation. In response, this article proposes a regulatory path suitable for the development of China’s e-commerce sector, which involves establishing the principle of “tiered and categorized supervision” while simultaneously creating distinctive tools such as “gatekeeper” obligations, data portability rights, and algorithm auditing. This approach aims to promote a dual incentive mechanism of “regulation” and “compliance” and encourage multi-stakeholder governance, ultimately enhancing enforcement effectiveness through regulatory technology. The primary objective of this article is to provide theoretical reference for building a China-specific antitrust system for e-commerce while balancing regulation and development.
1. 引言
“十四五”规划和新修订《反垄断法》《电子商务法》的实施，推动电商平台进入常态化监管阶段。但平台经济网络效应和数据驱动特征，使得“二选一”、大数据“杀熟”等新型垄断行为更加隐蔽，传统反垄断框架在适配性上遭遇重大挑战。既有研究主要围绕三个维度展开，在行为定性上，“二选一”行为存在滥用市场支配地位说和纵向垄断协议说的分歧。大数据“杀熟”行为的核心争议在于其与传统价格歧视的边界上，学界对其违法性认定标准还未形成共识[1]，算法共谋也面临着传统意思联络要件适用难题。而在规制工具层面，研究多聚焦在相关市场改良、域外经验借鉴，却忽视中国平台特性，实操性严重不足[2]。至于在本土化建构层面，现有成果大多简单套用国外理论，对本土化的必要性和内涵缺乏系统阐释，与我国“规范”和“发展”的监管目标适配性弱。而本文旨在在系统梳理电商平台反垄断的理论困境与规制现状的基础上，厘清“二选一”、大数据“杀熟”、算法共谋等新型垄断行为的法律定性，明确其反竞争损害机制。系统阐释电商平台反垄断规制本土化核心内涵、实践逻辑和必要性，回应我国平台经济发展需求，构建出适应我国电商发展阶段的反垄断规制体系，为执法实践提供学理参考。
2. 电商平台反垄断的制度现状
从原则性立法到规则细化、从审慎包容到常态化监管是我国电商平台反垄断规制体系所经历的演进过程。《反垄断法》于2022年修订后，不仅新增“激励创新”原则，上调违法处罚力度标准，还和《电子商务法》中第二十三条、第三十五条的相关规定协同配合，共同搭建起电商平台监管框架的根基[3]。国务院反垄断委员会所颁布的《平台经济领域反垄断指南》在反垄断领域具有非凡意义，其为“二选一”等行为的判定标准给出了细致、明确的指引方向。
在执法层面，早期阶段始终秉持着一种审慎包容的理念，以至于反垄断执法案例较少，但是也可以明显察觉到这一时期的监管力度有显著加强，最具有标志性的案件就是2021年阿里巴巴集团因“二选一”行为被处罚182.28亿元罚款[4]。除了执法层面，司法层面同样对电商平台的反垄断规制积极推进。例如，法院通过“京东诉天猫案”[5]等典型案件，对电商平台相关市场界定和支配地位认定等难点问题进行探索。相关司法解释的陆续出台也在细化法律适用标准的基础上和行政执法形成协同规制体系。
从过往的实践中可以看出，目前我国已然初步搭建起以《反垄断法》为根本依据，以《电子商务法》为必要补充的多层次电商平台反垄断规制体系。该体系不仅通过部门规章和相关指南对体系内容细化完善，还将行政执法和司法裁判进行了有机结合。
3. 电商平台垄断行为的规制困境与认定难题
3.1. “二选一”行为的定性困境与规制挑战
在电商平台，“二选一”行为是最具典型性的垄断现象之一，但其在法律定性、确定规制标准以及认定证据等环节遭遇了重重难题。
在学术探讨和法律实务操作中，对于“二选一”行为到底该如何从法律层面定性，目前有两种主流观点。一种看法认为其属于滥用市场支配地位的情况；另一种观点则认为其构成纵向垄断协议。针对第一种观点，有些学者指出，“二选一”行为常常表现为平台凭借自身在市场上的优势地位，强迫或者变相强迫商家跟自己签订独家合作协议，把其他平台的竞争机会排除在外或者加以限制，这完全符合滥用市场支配地位的特点[6]。而主张第二种观点的学者认为，“二选一”行为带有纵向协议的性质，主要体现在平台和商家之间达成了排他性的交易约定[7]。这两种对行为性质的不同界定，直接造成了法律适用上的模糊性。在实际操作时，平台常常会拿“维护自身经营自主权”“保证所售产品质量符合标准”等理由来为自己辩解。但问题是，当下法律体系对于什么样的理由属于“正当理由”，并没有给出清晰明确的判定标准。这就导致在实际审查中，标准难以统一。
另外，需要通过算法控制、限制流量等隐蔽手段实施的“二选一”行为还具有电子化、无形化的特点，这在一定程度上为监管部门取证、固定证据带来较大困难。对于市场竞争来说，“二选一”行为既可能限制市场竞争，但也可能提高市场效率。其对市场带来的正面和负面效应如何通过一套完整且具体的评估体系实现科学、精准的衡量，也是目前反垄断领域的一大规制困境。
总之，对“二选一”行为进行规制是错综复杂的，迫切需要通过明确法律标准、完善证据规则等办法，系统性地解决这些问题。
3.2. 大数据“杀熟”的行为认定与规制困境
大数据“杀熟”的本质需要从法学和经济学两个视角来进行明确界定。在法学层面，根据《反垄断法》滥用市场支配地位的规制逻辑，大数据“杀熟”是平台利用数据垄断优势，通过算法分析对交易条件相同消费者实施差异化定价且无正当理由的行为。而在经济学中，大数据“杀熟”属于三级价格歧视的数字化延伸，其核心是实现个体精准定价以攫取消费者剩余[8]。大数据“杀熟”行为同时和传统价格歧视存在着明显差异，前者依照隐私数据定价，算法黑箱导致规则不透明，严重依赖数据壁垒；而后者主要依据公开特征和逻辑，可跨平台比价，二者不尽相同。
大数据“杀熟”的反竞争损害也呈现阶梯式传导。短期内侵蚀消费者福利，削弱市场信任。中期则形成数据垄断和利润积累的闭环，使高中小平台的进入门槛变高。长此以往最终会降低平台创新动力，导致市场活力衰退。
大数据“杀熟”独有特征也导致了实践中的规制面临多重困境。在实践中，大数据“杀熟”的行为边界不明确，其和合理个性化定价难以区分，传统《反垄断法》所规定的交易条件相同原则适配不足，平台通常以“个性化服务”来进行辩解，导致正当操作和违法歧视判定混乱。大数据“杀熟”行为也面临取证难的问题。算法复杂且定价不透明、动态变化，在监管中难以获取关键证据。而且，传统罚款等措施对大数据“杀熟”行为的规制效果有限，数据可携权等新型工具的法律属性、行权边界等还未明晰。消费者权益保护、技术创新和市场效率之间的平衡难题也亟待破解[9]。
3.3. 算法共谋的规制适配问题
在对传统垄断协议的规制中要以“意思联络”的存在为核心要件，但算法共谋通常通过机器学习、信号交换等技术手段实现协同行为，缺乏明确的意思表示联络。电商平台定价算法的“自动化协同”可能通过监测竞争对手的价格来调整自身定价，从而形成默示共谋，这就导致了传统的意思联络要件难以适用，就造成了规制空白。在这之外，如果多个电商平台借助算法达成了协同一致的行为模式，就极有可能催生出共同市场支配的效应，但与之不匹配的是，现行《反垄断法》中对于共同市场支配地位的认定标准仅给出了较为宏观、原则性的规定，在算法所处的特定环境中的协同行为缺乏具体、可操作的判断指引。这就使得执法机构在认定算法导致的协同效应时面临法律依据不足的困境。
4. 中国语境下电商平台反垄断的制度建构与完善
4.1. 电商平台反垄断规制本土化的必要性和内涵
目前，中国平台经济呈现出独特的生态模式，超大型平台的规模效应、数据集中度在全球领先，且深度嵌入在实体经济之中，中小商户对平台的依赖程度远高于欧美市场，但域外“抑制垄断”为主的规制规则难以适配本土化生态特征。此外，我国监管目标包括规范竞争、激励创新、保障中小商户权益等，具有多元性，且需要贴合“全国统一大市场”建设需求，简单移植域外理论并不能回应本土监管之下的平衡诉求[10]。
在这一现实背景下，电商平台反垄断本土化制度的内涵，包括要以《反垄断法》《电子商务法》为根基，针对我国特有的流量限制型“二选一”、依托本土化数据生态的“杀熟”等行为设计规则[11]。还包括需要在竞争评估中兼顾效率和公平，这样不仅可以遏制平台滥用支配地位，又可以强化对中小微商户、消费者数据权益的保护。
4.2. 确立适配中国电商发展的规制原则
电商平台反垄断规制需要构建契合中国发展阶段的理念框架。首先，应当建立“监管”、“合规”双向的互促机制，通过明确的规则指引和正向激励引导平台建立内部反垄断合规体系。其次，在竞争评估中需引入多维度的消费者福利保护理念，不仅要关注价格因素维度，还要考量数据隐私、选择权、服务质量等非价格维度，平衡效率与公平竞争[12]。最后，应当确立“技术中立”原则，既要认可算法等技术工具的创新价值，也要防止技术成为实施垄断行为的工具。
在此基础上，还可以探索建立“分级分类、精准施策”的梯次监管模式。构建电商平台影响力评估指标体系，综合考量平台年交易额、用户数量、数据控制能力等指标，对不同规模的平台实施差异化监管——针对超大型平台，推行“守门人”监管机制，明确其需承担数据开放共享、杜绝自我优待等特殊责任义务；而对于中小型创新平台，则秉持包容审慎的监管原则，为其预留充足的成长与发展空间。
4.3. 构建电商特色规制工具
在面对“二选一”行为时，不仅需要明确认定标准，还要合理分配举证责任。例如，具备市场支配地位的平台实施“二选一”行为时，推定其实施的行为违法，该平台还要对该行为承担相应的举证责任。在此基础上，为了更加完善举证规则，还应进一步细化正当理由抗辩具体规则，明确审查标准和相应举证要求。
而对于大数据“杀熟”行为，应建立算法审计制度和价格透明度要求，强制平台定期审计定价算法并向监管机构报备，向消费者披露基础定价机制和差异定价原则，还可探索建立数据可携权制度以降低平台歧视性定价能力。除了以上措施，还应积极促进构建“政府发挥引导作用、平台实现自我治理、社会实施有效监督”的多元化协同共治格局。
总的来说，在立法层面，要明确要求大型平台设置“首席合规官”岗位并组建内部反垄断合规管理机构；同时，着力培育具备专业能力的第三方监督组织，构建“吹哨人”激励与保护机制。此外，需将反垄断工作与“全国统一大市场”建设、“共同富裕”战略目标有机融合，着力打破平台经济引发的区域市场壁垒，重点加强对平台内中小微商户权益的保障力度，并探索建立数据收益合理共享的创新机制。
4.4. 执法优化与能力建设
执法优化和能力建设方面则需要多维度协同推进。不仅要完善电商平台反垄断执法证据规则，对建立数据共享和算法解释制度进行探索，在责令平台向监管机构开放必要数据接口的情况下，引入推定制度，平台如果没有正当理由拒绝提供数据，就可以推定不利事实成立[13]。还要大力推动监管科技和执法科技实际应用，通过开发部署全国数字市场监测平台，实时监测电商平台价格波动、流量分配，在平台价格、流量出现异常时自动预警；建立算法备案和透明化中心，要求平台对算法逻辑、目的参数进行解释；为执法机构配备“数字取证工具箱”，提升执法队伍技术能力[14]。也要推广柔性执法手段，完善约谈、指导等非强制执法方式适用条件和程序后，建立起执法和解制度以鼓励平台主动纠错。在以上基础上，也可以加强跨部门协作，建立反垄断执法机构和网信、工信等部门数据共享和执法协作机制。也要加强消费者教育和公众参与，开展全民数字反垄断普法教育，支持消费者集体诉讼，简化流程、降低举证责任，也鼓励社会组织发起公益诉讼。通过理念更新、制度创新和执法优化等，构建适合中国电商发展阶段的反垄断规制体系，实现规范、发展的动态平衡。
5. 结语
本文的主要内容是对我国电商平台的反垄断规制进行全面且深入的研究，详细梳理电商领域反垄断发展历程，分析电商领域目前所面临的现实困境。研究过程中发现，在“二选一”、大数据“价格歧视”等新型垄断行为面前，传统反垄断分析框架却暴露出许多结构层面的缺陷。研究还强调，要想实现有效监管与电商创新发展的平衡，还是要构建一套符合现在电商行业发展阶段的本土化规制体系。建立该体系首先需要以分级分类监管为基础，对超大型平台制定且落实“守门人”责任制度。其次，把创新性的数据可携权、算法透明化审计作为突破口，主要要克服数据垄断困境和算法不透明方面的难题。最后，将监管科技和执法科技深度融合，全面提高反垄断执法工作的效率和质量。最重要的是，要通过“政府引导、平台自治、社会监督”的多元共治机制，形成监管合力。
未来，人工智能、元宇宙等新业态还会带来更多新挑战，仍需要关注新业态中的新挑战，对技术赋能监管有效路径进行探索，为全球数字治理贡献中国智慧，最终实现规范与发展的动态平衡。