1. 引言
“直播带货”是直播营销主体在直播间发布产品或服务信息，实时运用语言、形象、试用感受等形式向消费者宣传、推广产品或服务，吸引消费者做出购买决策的运营模式[1]。“直播带货”模式下的虚假宣传行为，既承继了传统虚假宣传模式的固有属性，又融入了网络传播的特点，表现出主体多元，侵权隐形性、法律关系复杂的特征。虚假宣传行为依托于互联网、大数据等技术从而表现出不同的形式，但其本质依然属于不正当竞争行为，仍然受到《反不正当竞争法》等法律规制。
2. 直播带货中虚假宣传行为的类型
2.1. 针对商品质量、功效的虚夸
良好的商品质量是消费者最关注的问题，也是商家提升销量的关键所在。为了增强商品的竞争力，在“直播带货”购物模式下，主播会采取明示或暗示的方式夸大商品质量和功效，对商品进行不符合实际的描述，从而混淆了消费者对商品的认知。例如针对商品的原材料，原产地、制作工艺进行虚假讲解、伪造行业认证标准等行为，利用了消费者不能现场检验产品的限制，使得消费者产生了误以为该产品具备某种功效、性能而达成交易。典型的如“辛巴即食燕窝”和“美诚月饼”事件等，都属于对产品质量、功效的虚假宣传，属于引人误解的商业宣传行为。在司法实践中法官在认定产品质量是否属于虚假宣传时，主要从以下标准入手，是否属于以假充真；是否属于以次充好；是否属于以此种商品冒充彼种商品等。
2.2. 针对直播间流量的虚夸
“直播带货”营销必然是一个互联网经济，需要依赖于大数据技术、流量推销等方式来进行宣传，对于流量的争夺也成为了电商之间进行竞争的核心因素。以虚假流量吸引真实流量，以此来提升自身的竞争力[2]。当主播进行直播时，通过口头讲解或者商品详情等渠道，来显示该商品虚假成交数量，商家通过此种方式来提升该款产品的热度，从而营造出该产品市场繁荣向好的虚假景象。虚假引流行为再配合上主播具有引导性的营销话术，干扰了消费者的认知，导致消费者疯狂下单。根据我国《电子商务法》规定，电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传、欺骗、误导消费者。
2.3. 针对带货主播人设和立场的虚假宣传
随着MCN (Multi-Channel Network)等机构的出现，商家越来越致力于粉丝经济营销，一般情况下商家会选择具有一定粉丝基础的名人主播来进行带货，主播将在其他领域所积攒的个人影响力应用于“直播带货”模式中，迅速打开了商品销售市场和人气热度[3]。一方面，主播的人设身份存在虚构。为了更好地提升主播的知名度和产品销量，MCN机构、电商平台、商家等主体会刻意营造带货主播的人设身份等。在直播带货时，故意引导观众与其进行互动，针对商品的核心卖点却一笔带过，导致消费者认为某些主播和自己的偏好、消费观近似。另一方面，主播不能保持客观中立的立场。部分直播间会利用多元化的手段来推销商品，例如情景带入、实验对比、试用讲解等。主播在进行带货过程中发挥着商品介绍的功能，他们往往会采取亲身试用、对比实验等操作出使用体验，这对于消费者进行交易具有极大的促进力和推动力。由于主播和商家、平台等主体之间存在实质的利益关联性，主播不能依据客观公正的原则得出结论，大多会作出有利于商品销售的体验评价，进而诱导粉丝等群体进行消费[4]。粉丝基于对带货主播的信任，进行盲目下单，主播的行为存在虚假宣传的性质，损害了消费者的权益。
3. 侵犯消费者权利的类型
3.1. 知情权
知情权是指消费者拥有知晓商品真实信息的权利，属于消费最基本的权利，消费者一般在知晓商品或者服务真实全貌的基础上，才选择与经营者订立合同。根据《消费权益保护法》消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。经营者向消费者提供有关的商品或者服务的信息应当真实、全面、不得作虚假或者引人误解的宣传，针对消费者提出的询问，经营者也应当作出真实、明确的答复。消费者一般是通过主播展示图片或口头讲述的方式来了解商品，导致经营者与消费者之间存在信息差，使得消费者基于不全面的认识而与之达成交易。在直播带货模式下，我们需要对消费者知情权涵盖范围作出扩大解释，要求主播、平台、商家具有更高的告知义务，结合互联网的特征，我们可以将定价机制、是否存在差别定价、是否过度收集了消费者个人信息也纳入到经营者应当告知的范围。
3.2. 求偿权
我国法律体系给予消费者求偿权的立法保护。在直播带货中，仍然会出现承诺优惠无法兑现、售后维权困难等现象，损害了消费者的求偿权。一方面，由于直播带货属于新兴的购物模式，其中涉及到的法律关系也错综复杂，当商品造成消费者人身、财产权利受损时，主播、平台、商家之间会出现相互推诿的情形，使得消费者不能找到责任主体求偿，此种“踢皮球”做法导致了消费者权益受损后无法得到救济，另外，惩罚性赔偿的适用门槛较高，消费者不能得到合理的赔偿。另一方面，在直播带货过程中的主播所给予的限时优惠也无法得到兑现，在对商品进行推销时，主播一般会采用给予限时优惠的方式吸引消费者，从而提升自身商品的销量。当主播采取口头方式承诺时，消费者无暇针对主播的承诺进行截屏保存，发生纠纷时，消费者取证困难，无法请求主播或者商家兑现优惠承诺。
3.3. 公平交易权
根据相关法律法规，消费者享有公平交易权利，也即消费者应当享有获取公正合理的价格以及平等的交易条件。在互联网时代下，电商领域利用大数据技术进行“杀熟”，首先，通过深度分析消费者的购物数据，浏览习惯等个人信息，识别出消费者的消费能力和是否为常客，从而导致不同消费者在同一直播平台购买同一商品的价格有所不同。此种差异化定价行为损害了消费者的公平交易权[5]。其次，在进行直播带货时，消费者发表了对质量问题质疑的言论，就会遭受到主播或者商家的拉黑行为，使得消费者无法进入直播间进行购买或者评论，消费者对此没有其他进行申诉的渠道。根据中国政法大学副教授朱巍的观点，恶意拉黑行为属于侵权行为，损害了消费者的公平交易权；从售后服务角度来看，拉黑行为使得消费者的合法权益无法主张实现[6]。
3.4. 评价权
电商领域的兴起，在此背景下衍生出了消费者评价权。电商平台允许消费者进行评价，当其他消费者需要购买商品时，先前消费者的评价反馈能为其提供重要参考。但是部分商家或者平台为了追求好评率，会手动删除或者自动隐藏一些中立评价或负面评价，或是采取返现等优惠方式来劝说消费者主动撤回负面评价，导致市面上出现假冒伪劣产品情形更严重。此外，还有部分主播或者商家会变相强制消费者变更退换商品的理由，虽然消费者有权按照自身真实意愿来提出合理的退换货申请，甚至是提出“七天无理由退货”的申请。但实际中，主播或者商家会对消费者施加压力，使得消费者不能将真实的退货原因上报平台[7]，更有甚者会要求消费者作出“与商家协商一致退款”的承诺，这种做法会误导其他消费者认为该商品质量优良，仅是由于消费者个人原因导致退货的，继而造成不明真相的消费者继续进行消费。对于商家的“刷单”行为，法律明确做出了禁止性规定。而大量商家对商品的负面评价进行打压，强制变更退换货理由，其本质就是进行虚假宣传，是对其自身销售假冒伪劣产品的掩饰与放纵，严重侵犯了消费者进行评价的自由。
4. 消费者维权的现实困境
4.1. 法律欠缺以及相互衔接不力
目前，我国对于直播带货过程中虚假宣传行为的规制主要存在于《反不正当竞争法》《电子商务法》《消费者权益保护法》等几部法律当中。通过梳理以上几部法律，我们可以得出：几部法律的侧重点各有不同，但是都存在以下共同的缺陷，第一，主体责任的认定机制存在模糊地带。电商领域发生的纠纷，具有主体多元化、法律关系复杂等特点。以直播带货模式为例，主播、平台、商家作为核心主体，需要依据各自扮演的角色以及行为性质来划分并承担责任。但是目前的法律体系处于“旧法管新事”的尴尬状态，并没有明确界定出各主体的角色定位和责任认定标准，法律的欠缺成为了经营者相互推诿责任的借口，也导致消费者维权缺乏客观的依据。第二，对于侵权行为的法律规制欠缺。当消费者权利受损时，缺乏具体可操作的规范，当发生纠纷时，消费者难以依据上述法律来进行救济，仍然是适用《民法典》中关于合同违约与侵权行为的有关规定，此种做法并未能彰显出《经济法》体系的理念和功能价值。
4.2. 侵权隐蔽且取证困难
直播带货模式借助于大数据技术、AR与VR技术(增强现实与虚拟现实技术)等新科技，经营者的虚假宣传行为呈现多样化、隐蔽化的特征，对消费者维权带来了新的挑战[8]。主要表现在消费者取证困难这一方面，首先，由于经营者侵权行为的隐蔽性。例如利用大数据和算法分析消费者的购物习惯等数据为消费者推送商品，可能存在“算法黑箱”和过度收集个人信息的违法行为，此种侵权方式较为隐形化，需要依靠专业技术进行识别、提取、固定，造成消费者举证困难。其次，消费者自身存在法律认知和操作障碍。不知道如何将电子数据转化为具有证明能力和证明力的诉讼证据。主播在进行直播带货时，会对消费者作出质量、功效，赠品优惠等承诺以此来吸引消费者，当消费者收到商品后发现货不对板或者优惠承诺无法兑现时，由于消费者未能及时截屏保存证据，导致了其在维权时不能提供相应的证据。最后，由于电子证据易篡改性、隐蔽性、依赖性强的特点，到这消费者取证时较为困难。基于电子证据容易被篡改和丢失的原因，司法实践中对于电子证据的审查认定暂未形成统一的标准，法院在认定并电子证据时秉持谨慎的态度。
4.3. 成本较高导致维权意愿降低
在直播带货模式下，消费者权益因经营者的虚假宣传行为遭受侵犯后，较高的维权成本使得消费者望而却步，降低了维权的意愿[8]。主要体现为两个方面：第一，经济成本方面。首先，消费者大多数在网上购买的是日常生活用品，很多商家并未赠送运费险，当消费者购买价款为6元的商品后，因为经营者的虚假宣传行为导致商品不能正常使用，而此时需要支付10元的退货费用情形时，消费者往往会选择放弃维权。其次，经营者的赔偿力度有限，当消费者维权成功后，一般是获得退货换货的救济，主播在直播过程中作出的“假一赔十”承诺难以兑现，消费者能够真正争取到合理赔偿的情况较少，实践中适用惩罚性赔偿的设置门槛较高。第二，时间成本方面，由于维权的过程较为漫长，从收集证据、提交起诉材料、开庭、判决，需要耗费数月的时间，对于消费者来说是一个很大时间成本投入。消费者在权衡投入成本与维权收益后，往往会产生自认倒霉的心理，从而放弃维权。
5. 完善消费者权益保护的路径
5.1. 明确带货主播的法律责任
首先，要明确直播带货主播的身份定位。主播在直播带货过程中发挥着重要作用，承担着传递商品信息，展示商品性能以及与消费者实时互动的功能。主播对于消费者的损失是否应当承担法律责任，主要依据具体情况进行分析。目前，将市场上的主播粗放的分为两种类型，第一种是自营式主播，即主播自主经营，采取直播的方式来推销自己的产品和品牌，此时应当认定主播属于《电子商务法》第九条中规定的电子商务经营者身份，应当承担经营者的法律责任；或是主播属于商家的员工，其直播带货行为属于本职工作，其法律责任由商家承担。第二类是宣传式主播，即商家委托具有一定粉丝基础的主播进行带货，利用其较高的影响力推销商品，承担着广告发布的功能，商家与主播之间属于存在委托与被委托的法律关系。另外主播也承担着广告代言的功能，主播应当对所公布广告的真实性负责，不得进行误导性宣传。
其次，要严格限制主播进入行业标准。目前选取主播主要是依据粉丝数量、人格影响力作为标准，导致了主播人格标识与商品之间缺乏实质的关联性。主播进入直播带货行业的标准较为宽泛，会使得消费者权益更易受损。可以采取以下方式来严格限制主播从业标准：第一提高保证金额度，对于想要入驻电商平台的主播，应当适当提高主播缴纳保证金的数额，使得主播为自己的带货行为承担较重的保证责任。第二对资质进行实质性审查，根据带货商品种类，审查相应主播是否具有专业资质，例如食品类直播应当要求主播具有健康证；特殊用途化妆品类直播应当要求主播具有美妆师证件等。还应当对主播带货记录进行审查，了解是否具有虚假宣传、侵犯消费者权益等违规行为。
最后，主播应履行合理的审查义务，由于主播与商品之间缺乏实质的关联性，应当要求主播履行更高的注意义务。在直播带货过程中，主播应当履行信息披露义务，消费者一般是根据主播提供的图片或者口头介绍来了解商品，所以主播应当严格遵守诚实信用原则，对材料、原产地、功效等信息作出真实披露，不得进行虚假宣传。根据我国《广告法》第三十八条规定：“广告代言人不得为未经其使用的商品作推荐和证明。”主播应当履行先用义务，为了解决主播“带货食品不试吃，带货化妆品不试用”敷衍带货状态，可以要求主播亲自试吃、试用的方式，作出真实的体验评价，回馈给商家和消费者，增强商品的信服力。
5.2. 明确电商平台的法律责任
首先要明确平台的法律地位。承担交易安全保障义务。在直播带货模式下，电商平台与直播平台合二为一，相较于传统的电商平台存在显著的优势。消费者既可以在指定的时间里，与正在直播的带货主播实施即时互动、信息交流、商品购买等行为，又能在不定的时间里，无需跳转到其他平台进行二次交易。目前主要进行直播带货的娱乐社交平台主要有抖音、快手等平台。目前我国并未针对直播平台的角色定位作出明确规定，有观点认为，直播平台扮演着提供交易场所的角色，应当将此类电商平台认定为交易场所提供者，直播平台可以依据《民法典》中关于安全保障义务的有关规定来承担责任[9]；也有观点认为电商平台对于直播间采取流量扶持等技术，因此直播间的宣传范围进行了扩大，属于广告发布者的身份。本文予以采纳第一种观点，当消费者权益受到损失，电商平台未尽到安全保障义务的，应承担侵权责任；若损害原因因第三人行为引起的，未尽到义务的电商平台承担补充责任后可向第三人追偿。
强化平台监管义务。电商平台并非是完全中立的媒介平台，对于商家与消费者之间的交易达成具有较强的推动力与控制力，所以，电商平台应当强化对商家与消费者之间的监管义务。在直播带货过程中，利用人工巡检和AI技术等手段来增强巡检力度，及时发现和处理直播过程中敏感词汇频繁出现的问题，加强对绕审、撞审等作弊手段的审查。强化资质核验，电商平台要切实履行把控平台内交易商品的职责，可通过技术手段动态检验商家的资质与能力，严厉打击假冒伪劣产品流入市场，确保电商生态的清朗向上。
强化平台数据保存义务，为消费者取证提供帮助。在消费者进行维权诉讼时，根据传统“谁主张，谁举证”原则，会导致消费者处于劣势地位，电商平台应当积极配合消费者提取与固定证据的工作，根据消费者的要求及时准确的提供交易资料。根据《电子商务法》第三十一条：“电子商务平台应当保存商品和服务信息、交易信息，不得少于三年的时间。”笔者认为，可以对《电子商务法》中关于数据保存规定进行细化，电商平台可以根据交易类型、交易金额、主要纠纷类型来适当延长数据保存时间。同时，应当完善消费者信息保护机制，针对平台收集到的消费者信息，应当建立分类分级管理机制，针对敏感数据、个人信息等标注好风险等级，采用安全的存储技术，防止消费者的个人隐私权与公平交易权受到二次侵害。
5.3. 明确商家的法律责任
在电商领域，商家作为核心主体之一，应当履行对产品质量第一责任人的职责，肩负着不可推卸的责任。直播带货过程中出现的虚假宣传行为，究其根本原因，商家未尽到产品质量保障责任，导致假冒伪劣产品流入市场。从经济法视角出发，商家处于交易行为中的经营者地位，与消费者存在不平等的地位和经济实力。经济法体系对消费者应进行倾斜性的保护，商家需要受到《反不正当竞争法》《消费者权益保护法》《电子商务法》等法律的规制。另一方面，商家作为民事法律关系中的一方当事人，根据合同的相对性，我们可以兜底适用《民法典》中关于违约、侵权的有关规定，对消费者的权益给予保护。笔者认为，针对商家责任的法律规范应当进行细化，例如对于惩罚性赔偿制度的适用应当适当降低门槛，当消费者因虚假宣传行为导致无法正常使用产品时，能够及时地根据惩罚性赔偿机制争取到合理的赔偿。
切实履行诚实信用原则。目前，针对商家虚假宣传行为进行规制的法律体系不完善，因此需要充分发挥诚实信用原则的重要作用，来弥补法律的滞后性与不周延性。商家在交易中具有优势地位，为了实现利益最大化，商家一般会通过制定霸王条款或者格式条款，来强制消费者适用某些规则，对消费者的权利进行限制。因此，应当要求商家在追逐利益的基础上平衡好与消费者之间的利益。
建立科学的申诉渠道。商家作为消费者权益保障的第一责任人，不应当通过拉黑、删评等违法方式来限制消费者，损害消费者的公平交易权和评价权。商家应当针对消费者的行为设置分级的处置措施，不应当“一刀切”地处理消费者的质疑，可以采取：禁言、限制互动、限制购买的方式来处置问题。最后针对消费者的投诉，可以建立集中处理的机构，畅通申诉渠道，解决消费者的诉求，维护消费者的权益。
6. 结语
随着直播带货模式的迅猛发展，我们既要肯定新兴消费模式对经济增长的推动作用，还要深刻剖析由此产生的社会问题。面对虚假宣传、侵权隐蔽化等现象的发生，还需要不断地完善法律制度与加大执法力度来进行规制。为了更好实现公平正义与保障消费者权益，我们仍然需要以消费者为本位，主播、电商平台、商家协力合作，积极地解决消费者的诉求，营造健康真实、清朗向上的网络环境。