1. 引言
数字经济时代，电子商务凭借其高效、便捷的优势，深刻改变了全球贸易方式。然而，由于线上交易具有的虚拟性、信息呈现的失真性以及双方交易的隔阂性，电子商务平台成为商标侵权行为的“重灾区”。假冒伪劣、“搭便车”“傍名牌”等商标侵权行为频发且难以规制，严重损害了消费者与商标权人的合法权益，扰乱了公平竞争的市场秩序。
与实体的商标侵权相比，电子商务中的商标侵权在行为方式、损害后果及责任认定上均呈现出新的特点。线下侵权行为主要表现为在实体商品、店面招牌及宣传材料上使用假冒标识，其影响范围相对较小，侵权主体也较易追溯。而在电子商务中，侵权方式已从直接售假扩展到关键词劫持、域名抢注、商品信息滥用等以流量窃取为核心目的的新型侵权行为。我国《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国商标法》(以下简称“商标法”)以及《中华人民共和国民法典》虽然为处理此类纠纷提供了基本的法律框架，但具体侵权行为界定与纠纷解决，如“商标性使用”的认定、“通知–删除”规则的适用，以及平台方责任界定等问题，在司法实践与学术讨论中仍存在较大争议。
本研究立足于电子商务的动态发展，旨在系统判定电子商务平台中出现的商标侵权行为，指出当前规制路径的不足，在此基础上提出多元规制路径，以期为从保护“消费者”不受欺骗，到保护“商标权人的商誉”不受侵害，再到保护“社会公众”不受误导提供合理建议，维护健康的商标识别秩序。
2. 直接侵权行为判定
商标直接侵权是指在商业活动中未经商标权利人许可，在相同或相似商品或服务上，使用了与注册商标相同或相似的标识，并可能导致相关公众混淆的行为[1]。其认定的核心要件在于：第一，构成商标性使用，即被控标识被用于识别商品或服务来源；第二，被控标识与注册商标相同或近似，且所使用的商品或服务相同或类似；第三，该使用行为足以导致混淆可能性。
2.1. 传统售假型侵权
《商标法》第五十七条第一款与第二款对直接假冒行为做了规定，这是最典型、最无争议的直接侵权形式1。行为人在线上平台明确销售假冒他人注册商标的商品，如假冒的“Nike”运动鞋，“Apple”手机。此种行为事实清晰，主观恶意明显，是法律打击和平台治理的首要目标。《商标法》第四十八条对使用行为的类型做了具体的规定，但应注意该种使用应起到商标的标识作用，意在传达商品的来源。若因商标不具有显著性，或者具有公众更熟知的其他含义或标识使用的特定场景等，不会使消费者使用该标志识别商品来源从而产生混淆，则不为侵犯商标权2。混淆理论是商标侵权行为判定的基础，判定的核心标准是“混淆可能性”，即相关公众是否可能对商品或服务的来源产生误认，或认为其与商标权人存在特定联系。
未经允许将相同或相近的标识用作相同或相近产品的名称或装潢，误导公众的行为同样构成商标侵权。该种行为中，行为人虽然可能使用自己的商标，没有直接将他人的商标用作识别商品来源的标识使用，而是偷梁换柱用作名称或装潢，但在消费者没有区分商标、商品名称与包装的能力的情况下，往往会对商品的来源产生混淆。
在复杂的供给链条下，商标的侵权行为出现在不同的环节，制造商对相同或相似的产品使用仿冒商标的行为，换言之，将仿冒商标附着在相同或相似的商品上的行为，构成商标侵权。同时销售明知是假冒注册商标的商品的行为同样构成商标侵权，情节严重可能构成刑事犯罪。除非销售者能够证明自己的商品具有合法的来源，或证明自己对所售产品侵权事实并非故意。
除上述假冒商标的行为外，还存在“反向假冒”，即擅自更换他人商品的商标，并将更换商标的商品投入市场的行为[2]。该行为通常是知名商标权利人将他人质量好、价格低的商品去除商标，然后贴上自己的商标，使消费者对商品的来源产生混淆。该种行为不仅掩盖商品的真正来源，损害消费者的知情权，而且会损害商品真正商标权人为自己的商标积累信誉的机会和为占有市场而付出的劳动。
2.2. 新型“搭便车”与“傍名牌”型侵权
与传统售假型直接将侵权商标附着于商品之上、导致消费者对产品来源产生混淆的侵权模式不同，电子商务领域对商标流量的利用往往会获得更大的收益。行为人往往未经许可将他人知名商标用于自身商品的搜索关键词、广告标题或页面描述等环节，利用该商标的声誉“搭便车”引流。尽管部分行为可能不会导致消费者在最终下单时对商品来源产生误认，但因其不正当地攫取了他人的交易机会，依据“初始兴趣混淆”理论，该行为同样会损害商标最基本的识别功能与广告功能，进而构成商标侵权或不正当竞争。
2.2.1. 商品信息滥用行为及其与“商标指示性使用”的边界
商标指示性使用是指为客观说明自己商品或服务的用途、服务对象、兼容性等而不得不使用他人商标的行为[3]。构成正当使用需满足以下条件：第一，使用是合理且必要的；第二，使用方式善意，未超出说明目的的限度；第三，不会导致相关公众混淆[4]。如商品标题写明“适用于iPhone 15的手机壳”，并在显著位置标明自身品牌，即属于正当的指示性使用。而商标侵权使用则是指在商品标题、副标题、描述或图片中嵌入使用他人知名商标，且使用行为超出“指示”的必要限度，具有攀附他人商誉的故意，并可能导致混淆时，即构成侵权。同样标题为“iPhone 15同款高品质手机壳”，却将自己的品牌名隐匿或置于不显眼位置，使消费者误以为其是苹果官方产品或授权产品，便构成侵权。法院在判定时会综合个案的商标显著性、使用的具体情境、是否添加免责声明等因素进行考量。
2.2.2. 初始兴趣混淆
初始兴趣混淆是指消费者在作出购买决定前对商品来源有混淆可能性，但购买时已经实际排除混淆[4]。在电子商务中主要以关键词广告侵权与域名混淆的方式出现。在关键词广告侵权中，行为人购买他人注册商标作为搜索引擎或电商平台内部广告系统的关键词，当用户搜索该商标时，行为人的商品链接得以优先展示[5]。域名混淆是指将与他人注册商标相同或相近的文字注册为域名，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务活动，容易使相关公众产生误认的行为[6]。对此类行为的判定，经历了从严格侵权到个案分析的过程。早期的“初始兴趣混淆”理论认为，即使消费者在点击链接后能立刻分辨出非官方商品，但行为人也已不正当地利用了商标的吸引力获取了初始访问流量，构成侵权。如今，主流观点更倾向于综合考量广告的呈现方式是否清晰、明确地告知用户此为第三方广告而非官方链接。如果广告描述具有误导性，如自称“官方旗舰店”，则构成侵权；若广告明确标明“赞助商链接”且描述客观，则可能不认定为混淆，不构成侵权。
2.2.3. 旁观者混淆侵权
旁观者混淆是指侵权产品在售卖时所使用的商标与信息和知名品牌商标具有明显区别，不易使消费者对商品的来源产生混淆，但该侵权产品外观中使用了与知名品牌相同的显著性标识，购买者在使用时易使其他人对产品的来源产生混淆。若不制止该种行为，假冒产品将迅速泛滥，使消费者将知名商标与假货相联系，稀释商标的独特性与奢华声誉，削弱品牌吸引力[7]。我国并未对旁观者混淆作出具体规定，只在《商标法》第五十七条第七款设置兜底条款，为司法判定提供了依据3。最高人民法院和各地法院审理相关案件时，认为足以造成售后混淆的行为，属于该条款所规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的情形。如电子商务平台中常见的销售可拆卸logo的假冒商品，miwmiw的商标可以通过拆卸变成miumiu，YSE通过拆卸变成YSL，CHANEE变为CHANLL。该种情形下，消费者在购买时清楚商品为冒牌货，不会对商品的来源产生混淆。真正的混淆发生在购买后，商家通过教唆买家拆卸商标使商品在使用时与正品高度相似，从而使他人产生混淆。
2.2.4. 商标淡化侵权
商标淡化，是指未经权利人许可，在不相同、不类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标志，从而削弱了该驰名商标的显著性或玷污其声誉的行为。商标淡化侵权是对驰名商标的特别保护，其与传统商标侵权有本质区别，保护的核心不是防止消费者混淆，而是保护驰名商标本身的独特价值和广告功能不被侵蚀[8]。虽然《商标法》第13条第3款仍以混淆为前提，但是《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款实质上将不可能导致相关公众混淆的特定行为认定为对驰名商标的侵权行为4。
2.3. 间接侵权行为的判定
商标的间接侵权是指行为人自身并未直接实施受商标权专有权利控制的侵权行为，如生产、销售假冒商品，但其行为在客观上为他人的直接侵权行为提供了实质性的帮助，或者在主观上诱导、教唆了他人实施直接侵权，因此需要承担相应的法律责任[9]。在电商生态中，电商平台成为间接侵权的主要主体。作为网络服务提供者，其通常不直接实施侵权行为，但其提供的服务可能为直接侵权提供便利，通常表现为侵权产品提供技术、配送、关键词检索等服务。因此，追究平台的间接侵权责任成为规制体系的关键。
《中华人民共和国电子商务法》第四十二条与第四十五条共同构建了电商平台知识产权保护的平台责任体系5。第四十五条确立的“知道或应当知道”标准，采用过错责任原则，将平台责任与主观认知状态相绑定为平台设定了主动监控的义务。其中“应当知道”的认定标准在实践中又称为“红旗标准”，即当侵权行为明显到如同鲜艳红旗般飘扬时，平台不能故意视而不见。四十二条从被动角度赋予平台在权利人提交初步证据后，有“及时采取必要措施”与“转送通知”的双重义务。
3. 现有规制路径的批判性审视
对于电商商标侵权，我国已初步形成以法律规制为核心，以平台治理为辅助的规制体系。然而，这一体系在实践中暴露出诸多内在缺陷。
3.1. “通知–删除”规则的异化
《中华人民共和国电子商务法》第四十二条“通知–删除”规则的引入，成为处理电商商标侵权的基础规则。其制度价值在于，为平台提供了明确的责任豁免预期，鼓励其发展，同时也为权利人提供了低成本、高效率的维权渠道。然而，该规则在实践运行中发生了异化，其实施效果与设计初衷相背离。首先，在海量的商品信息中，权利人发现全部侵权链接的成本高昂，侵权商品的再生与扩散能力使得治理行动难以取得持久成效。其次，“通知–删除”规则成为某些不法分子进行不正当竞争的工具。竞争对手通过虚构知识产权、提供不实证据等方式，恶意投诉合规卖家，导致其商品被下架。从实践数据来看，阿里巴巴平台治理部在2017年公布的数据表明，恶意投诉已占其知识产权投诉总量的24%。在司法实践中，以浙江地区为例，余杭法院自2014年受理首起因恶意通知引发的纠纷以来，至20年前后已审理此类案件20余件[10]。这些数据表明，恶意通知问题在电商平台及司法实践中均不容忽视。尽管《电子商务法》同时规定了恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任的“反通知”程序，但因其流程耗时较长，在商品下架期间造成的销售的损失与商品声誉的下降，给合法经营者带来致命打击。另外对平台方来说，一方面需要对繁多的通知进行形式审查，需要巨大的运营成本；另一方面，若因通知错误造成平台内经营者损害的，需要依法承担民事责任，若未及时删除又可能因“明知”而与侵权责任人承担连带责任，这种不确定性极大地困扰着平台的运营决策。
3.2. 司法与行政执法路径的局限性
面对电子商务庞大的市场，传统的司法救济力不从心。首先，传统知识产权诉讼周期较长，通常为数月至数年，而电商产品具有一定的产品周期，在“双11”“618”等重要节点所获收益往往会占到其全年收益的相当比重，往往等审判结果作出时商标权人会遭受难以弥补的损失[11]。其次，我国法院在商标侵权中通常适用损害赔偿而非惩罚性赔偿，在损害赔偿认定中，原告应为遭受的损失举证，这导致原告维权难度较高且所获赔偿不能填补权利人的损失[12] [13]。此外，市场监督管理部门开展的“网剑行动”等专项治理虽成效显著，但具有运动式执法的特点，难以实现常态化、全覆盖的监管。对于瞬息万变的线上市场，行政执法往往显得滞后和力不从心。
4. 电子商务商标侵权的多元协同规制路径
4.1. 平台治理优化
4.1.1. 建立前置审查机制
平台应设立前置审查程序，在商品上架环节要求经营者在系统中填写有关商品的详细信息并上传相应的证明材料。若商品为自有品牌时，应要求经营者提供相应的商标注册证明，对未登记注册的商标或者没有商标的商品可要求其提供商品的真实外观；若商品商标为知名品牌，则系统应要求经营者提供商标授权证明、销售许可或其他证明其使用正当性的材料。之后利用人工检测或智能检测等手段对经营者上传信息的真实性进行审核。对于诸如“官方”“正品”等与高侵权风险相关的词汇，应进行重点审核，从源头上减少“搭便车”行为。此外，平台应要求商家对商品名称、链接、介绍与检索关键词的设定应基于系统上传的商标进行或根据平台系统自动生成，以确保系统审核信息与消费者所看到的商品信息一致。
4.1.2. 构建“全流程智能化”治理体系
平台应加大技术投入，基于法律规定构建覆盖“事前预防–事中处置–事后裁决”的全流程智能化处理体系。在事前利用图像识别与自然语言处理技术对新上架商品进行自动审核，从源头阻断侵权内容。当侵权行为发生时，系统应提供完整的申诉通道与流程通知，并自动验证投诉方与被投诉方资质，实现投诉与反馈流程的精准流转。对于事实清楚的简单案件，系统可以自动进行裁决，对于复杂案件，智能流程无法判定、判定失误或者当事人对智能裁决不满的，智能系统可基于前述流程为人工审理提供证据链。智能流程的应用可将平台人力从海量重复性工作中解放出来，专注于疑难案件，从而在保障公平的前提下实现处理效率的最大化。
4.2. “通知–删除”规则的优化
4.2.1. “通知–删除”规则的细化
当前通知–删除规则的表述较为笼统，难以在具体的场景中得到准确的适用。其一，应当设立通知的标准。虽然规则要求商标权人在发现侵权后将该侵权行为通知平台，平台对侵权商品采取删除等必要措施，但其对商标权人之通知内容要求不明确。若不对该通知设立一定的标准，那么恶意通知行为将会泛滥，平台也难以根据缺乏一定信息的通知来处理纠纷。基于此，规则应当规定其具备具体的身份信息、侵权定位与初步证据的标准，从而在源头提升通知质量。
其二，应当明确“必要措施”的内涵。《电子商务法》第42条规定，在接到知识产权人的侵权投诉后，电商平台应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。对“等”的解释有支持类推和不支持类推两种。对类推解释严格限制其适用的情形大多出现在刑法中，在私法与公法属性较弱的法律适用下可以适当类推。此外，穷尽性列举的逻辑仅适用于平台寻求免责的情形，因为免责属于例外规定，其范围必须被严格限制在法律明文之内。此处视为赋予平台责任与注意义务，平台必须依据所获信息动态地采取相应的匹配的措施[14]。因此，此处必要措施可以不用局限于法条的列举。必要的标准应当基于对通知中初步证据的审查，电商平台为减轻自身责任应突破信使角色，不仅要对通知进行传递和形式审查，还应进行初步实质审查。采取的措施应当符合比例原则，即措施应当是适当的，必须能够、至少在一定程度上能够促进所追求的目的的实现；也应当是必要的，如果有多种同样有效的手段可以实现目标，平台应当选择那个对侵权店铺权利限制最轻、负担最小的手段；同样也应当与侵权行为的性质、严重程度和潜在危害相匹配。对于首次、非恶意、销量极低的侵权，可采取“删除链接”并给予警告等措施，对于大规模、重复、恶意的侵权，则有必要采取“冻结账户资金”“永久封店”等更严厉的措施。也可使用“反通知先置”作为采取必要举措的前置程序，即在删除被投诉的产品前先将权利人的通知发送给被投诉人，然后视被投诉人是否发送反通知再决定采取删除措施与否。“反通知先置”的程序可以有效减少误删，防止通知–删除程序被滥用。
其三，应当明确平台知道或应当知道标准，根据电商平台不同的情形为其设置合理的注意义务。在直接将侵权行为告知平台的情形下，应视平台知道侵权行为存在。如权利人向平台发出有效通知、消费者的投诉、平台通过抽检等行为的主动发现，平台均处于知道状态。应当知道是推定的知晓状态，一个合理、谨慎的平台管理者在同等情况下理应能推断出侵权行为的存在，“应当知道”的标准应当基于“合理注意义务”。首先，首先应当考量侵权行为的明显程度与商品的知名度，如果侵权行为显而易见，如商品标题或描述中直接出现“高仿”“A货”等明显侵权关键词，应当视为平台应当知道。对于奢侈品、知名电子产品、热门影视作品周边等容易被侵权的商品类型，平台的注意义务也相应更高。其次，应看平台是否直接从中获利。如果平台从侵权交易中获得了直接的经济利益而不仅仅是通常的佣金或平台使用费，那么应当提高其注意义务推定为应当知道，除非平台可证明其非故意或过失。如平台策划大型直播活动，与商家或主播深度捆绑进行联合营销并为其提供流量支持。此时，平台不再是中立的技术服务提供者，而是活动的共同组织者和利益共享者，应当负有高于普通商品链接的事前审查义务。对于平台自营业务，此时平台直接作为商品销售者，其责任发生从平台责任到销售者责任根本转化，对其侵权行为应当适用严格责任而非“知道或应当知道”标准。
最后，也应当强化“反通知–担保”机制的应用，允许商家在提供保证金后即时恢复经营来制止恶意通知的泛滥并及时挽回经营者不必要的损失。
4.2.2. 明确平台“义务”
由于在电子商务领域平台已不再是单纯的信息通道，而是深度参与构建并获利的主体，因此其义务必须超越传统侵权法的消极义务，而转变为贯穿治理全流程的积极责任体系。具体体现为，在程序上，平台必须为权利人提供明确、可及的侵权通知渠道，并为平台内经营者提供相应的申诉与反通知渠道。平台在收到权利人的通知后，必须及时将其转送给被指控的商家，以确保商家的“知情权”和“抗辩权”得以实现，防止在商家缺席的情况下被单方面裁决，且在采取永久封禁等严重限制经营权的措施前，应给予商家陈述和申辩的机会。在个案处理上，平台需对通知的“合理性”进行审查，以一个“处于相同位置的理性商业主体”为标准，判断权利人提交的初步证据是否达到“一般可能性”的证明标准，对于明显不成立或证据严重不足的通知，平台有权拒绝采取行动。
4.3. 提升司法与执法效能
4.3.1. 推行电子化与高效化的司法模式
法院应全面推广电子诉讼程序，建立适用于电商商标侵权案件的电子证据平台，简化证据提交与质证流程。同时，更积极地运用“行为保全”制度，允许权利人在提供担保后，申请法院在判决前先行责令侵权人停止被诉侵权行为，实现权利的快速保护。
4.3.2. 推动常态化与精准化的执法监管
行政执法部门应从“运动式执法”转向“技术驱动式常态化监管”。通过与电商平台建立数据协同机制，对平台报送的规模化、集群化侵权线索进行大数据分析，实现线上溯源与线下精准打击的双重规制，从生产与仓储窝点入手从根本上遏制侵权商品的供给。
5. 结论
本研究系统分析了电子商务环境中商标侵权行为的判定标准与现有规制路径的局限，并在此基础上提出构建多元协同治理体系的可行性方案。主要结论如下：首先，电子商务的虚拟性、即时性与跨地域性特征使商标侵权行为呈现出新型复杂样态。除传统售假行为外，关键词滥用、初始兴趣混淆、旁观者混淆及商标淡化等新型侵权方式对传统“混淆可能性”理论提出挑战。在判定侵权行为时，应准确把握“商标指示性使用”与侵权使用的界限，同时重视对驰名商标的反淡化保护。其次，现行以“通知–删除”规则为核心的规制体系在实践中产生制度异化。恶意投诉、错误通知等现象频发，不仅损害了合法经营者的权益，也使平台陷入责任困境。而司法救济的高成本与行政执法的运动式特征，难以有效应对电商环境下海量、分散的侵权形态。最后，构建多元协同的规制路径：平台建立事前审核机制并建立智能化流程治理体系，在源头上高效遏制侵权行为的产生；立法完善“通知–删除”规则的适用并明确平台义务；在司法层面强化行为保全与电子诉讼制度的应用，形成法律规范、技术赋能、平台主责与社会监督相结合的治理生态，实现商标保护与产业创新的平衡发展。
NOTES
1《商标法》第五十七条第一款“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”与第二款“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。
2《商标法》第48条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。
3《商标法》第五十七条第七项：“(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”
4参见《商标法》第13条第3款：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”；《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(法释[2009] 3号)第九条的第二款规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”
5《中华人民共和国电子商务法》第四十五条规定：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。”；《中华人民共和国电子商务法》(2019年实施)第四十二条：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。”