1. 引言
近年来,随着一系列《刑法修正案》的颁布,我国刑事领域的轻罪立法趋势已十分明显。与之对应,在刑事司法实务中,轻刑率的迅速攀升亦导致刑事犯罪结构发生了深刻变化。可以说,我国的犯罪治理重心已明显向轻罪转移。
所谓轻罪,通说观点认为指法定刑最高刑为3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪[1]。也有观点认为轻罪是指被判处3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪[2]。陈兴良教授结合了两者的观点,将前者认定为纯正的轻罪,而将后者以不纯正的轻罪看待[3]。笔者无意赘笔于轻罪定义之争,认为以3年以下有期徒刑作为轻罪与一般犯罪的分割点是合理的。立法层面上,在积极刑法观的指引下,增设了大量轻罪,例如危险驾驶罪、代替考试罪、危险作业罪等等。这些轻罪无一例外将法定刑设置在3年以下。司法实践上,据最高人民检察院《刑事检察工作白皮书(2023)》显示,判处三年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件人数占比从1999年的54.4%上升至2023年的82.3% [4],可见实务中也倾向于将3年以下有期徒刑作为轻罪的判断标准。
随着我国刑法进入“轻罪时代”,轻罪成为我国犯罪治理的主要对象,轻罪治理也成为学界热议的话题。诚然,轻罪化的立法趋势和犯罪结构有利于打击各种犯罪,但无可否认,当前的轻罪治理模式也带来了诸多问题,其中以不加区分且过于严苛的犯罪附随后果尤甚。
犯罪附随后果指行为人受到刑事处罚以后,在刑罚之外通过法律法规、部门规章以及行业规定等文件,针对犯过罪或受过刑的犯罪人及其亲属、特定社会关系人所创设的一种附加性、限制性处罚后果[5],主要包括对特定权利和资质的限制、禁止或者剥夺。目前,犯罪附随后果散布在各级各类的法律法规及部门规章中,并且有进一步增多的趋势。
在当前轻罪治理背景下,犯罪附随后果遭到大量滥用,使人不得不怀疑该制度的合理性。据红星新闻“被轻罪前科‘拦住’的人生”报道,于洋因为在9年前组织献血并从献血的营养补助费中抽取介绍费,仅仅获利100元,便以非法组织卖血罪被判处10个月有期徒刑,从此被正规的外卖、快递、保安等行业拒之门外,失去了很多正常就业的机会,只能摆摊卖棉袜艰难度日[6]。在福建省龙岩新罗区,更出现了因学生家长有过案底,子女无法正常报名上学的情况,以“连坐”的形式剥夺了孩子公平接受教育的权利[7]。
可见,犯罪附随后果虽不属于刑罚处罚方式,其负面效果和严厉程度却并不亚于刑罚处罚。尤其是在当前轻罪治理背景下,犯罪附随后果对犯罪类型不加考虑而一概适用于一切轻罪,对犯罪人所带来的痛苦程度甚至超过刑罚本身,导致实践中出现“轻罪不轻”的怪异现象。在一定程度上,严厉的犯罪附随后果制度似乎破坏了预防犯罪与权利保护之间的平衡状态,并且这种影响对于轻罪的犯罪人及其关系人而言尤为显著[8]。因此,笔者认为在当前轻罪治理背景下,有必要重新审视并改善轻罪时代下的犯罪附随后果制度机制,使其更好地适应时代发展,促进社会治理创新。
2. 犯罪附随后果的既有理论争议与评析
2.1. 犯罪附随后果的性质之争
关于犯罪附随后果的性质,学界目前主要存在资格刑说、行政处罚说、保安处分说三种主张,尚未形成统一的观点。
2.1.1. 资格刑说的立场及其否定
资格刑说认为,犯罪附随后果剥夺犯罪人从事某种活动的资格,属于一种特殊的资格刑。根据我国刑法规定,资格刑包括剥夺政治权利和驱逐出境两种。犯罪附随后果并不属于两者任一,而是存在于刑罚体系外的资格刑。它们披着行政处罚的“外衣”,分布在各个行政法规、规章之中,本质则是资格刑的一种,发挥着资格刑的功能和作用[9]。
笔者反对这一观点。罪刑法定原则要求除刑法以外的其他法律、法规不得创设刑罚。犯罪附随后果未被刑法资格刑纳入,若将其视为刑罚,系对罪刑法定原则的违反。诚然,犯罪附随后果在内容上与资格刑有一定的相似性,但其并非一种刑罚,而是“刑罚”所引起的不利后果,两者并不是包容的关系,因此不可混为一谈。
2.1.2. 行政处罚说的立场及其否定
行政处罚说认为犯罪附随后果剥夺限制刑事违法人员的权利、资格,是行政处罚中的资格罚。持这种观点的学者主张,犯罪附随后果对犯罪人从业资格的禁止具有行政责任的性质[10],本质系行政处罚而非刑罚[11],属于犯罪前科的行政法后果[12]。
从行政处罚与刑罚附随后果的设定内容以及规范来源来看,两者确有相似之处,但在实施主体、适用对象等方面则存在根本性的不同。因此笔者对此持反对观点。
首先,行政责任的实施主体是行政机关,而犯罪附随后果的制定者还包括一些非官方的企业、组织甚至个人,并不限于行政机关。其次,行政处罚的相对人仅限于违反行政管理秩序的“行政违法人”,以行政责任为前提;而犯罪附随后果的相对人是“刑事违法人”,其前提是曾因犯罪受过刑事处罚的身份状态,二者并不相同。再次,行政处罚可通过行政复议、行政诉讼等方式被救济,犯罪附随后果则通常以单方面的限制条款的形式出现,缺乏救济方式。并且从总体上看,行政处罚的惩罚力度因其程序规范、期满则消的特点而小于犯罪附随后果,将犯罪附随后果视为行政处罚是明显不合理的。
2.1.3. 保安处分说的立场及其商榷
目前大部分学者比较倾向于保安处分说,认为犯罪附随后果的性质应当是一种保安处分。保安处分是一种旨在预防具有潜在社会危险性的人因其危险状态而可能实施犯罪行为的强制性措施,以剥夺自由、强制劳动等方式为代表,主要作为刑罚的替代手段或补充措施存在[13]。作为一种预防性措施,保安处分的目的在于预防再次犯罪和保障特定职业利益,其根基为社会防卫论和人身危险性学说,这与犯罪附随后果不谋而合[14]。
笔者认为,尽管犯罪附随后果与保安处分在危险性考量的理念和预防犯罪的目的上具有一定相似之处,但也不宜将其直接定性为保安处分。其一,我国法律并未明确规定保安处分,缺乏法律依据。因为保安处分是刑法针对特定人的人身危险性设定的刑罚之补充或者替代措施,而我国刑法根本就没有在刑罚之外规定保安处分[8]。其二,目前我国对保安处分的研究只停留于学理层面,照搬国外立法之概念,而缺乏与我国实际情况的结合,忽视了犯罪附随后果在中国的历史背景,有强行附会之嫌。
2.1.4. 本文观点:“类保安处分”立场之提倡
综上,笔者认为,相比对于资格刑说和行政处罚说的否定态度,保安处分说的立场仍可商榷。
保安处分和犯罪附随后果都具有特殊预防的功能目的,并且在使用依据上都着眼于行为人将来犯罪的可能性而不是已犯罪行。因此,笔者认为,应当承认刑罚体系之外的保安处分制度,并将两者有机融合,将犯罪附随后果的性质界定为“类保安处分”:一种兼具预防再犯与社会防卫功能、但区别于传统刑罚与行政处罚的理论制度。其理论内涵包括三个方面:一是以人身危险性与再犯可能性为适用依据;二是以特殊预防与社会防卫为目的;三是以非惩罚性、非报应性为特征。
从域外比较的视角来看,德国的保安处分严格遵循法律保留原则,且与刑罚并行适用,主要针对具有持续危险性的犯罪人。我国的“类保安处分”在功能上接近德国保安处分,但在制度载体上更分散,刑法对此并无规定,因此不宜直接移植“保安处分”之概念。
此外,“类保安处分”与刑罚、行政处罚也存在本质差异。在目的上,刑罚强调报应与一般预防,行政处罚侧重秩序维护,而类保安处分着眼于再犯预防;在程序上,刑罚与行政处罚具有明确的程序保障与救济途径,而类保安处分多通过规范性文件设定,缺乏程序正义;在后果上,刑罚与行政处罚具有期限性,而类保安处分常呈终身化趋势。
因此,将犯罪附随后果的性质界定为防止再次犯罪、维护社会治安的类保安处分,符合我国现有的立法体系,也有利于维护法秩序的统一。
2.2. 现有犯罪附随后果治理路径考察
2.2.1. 刑法规范路径
主张刑法规范路径的学者认为我国当前犯罪附随后果分布过于零散混乱,需要将非刑事领域规范中的犯罪附随后果全部废除,统一纳入刑法规范管理[1]。
刑法规范路径具有许多优势。首先,规定了届满的期限,有利于犯罪人权利的恢复。其次,法官可以在个案中对于犯罪附随后果进行自由裁量,有利于增强犯罪附随后果的针对性。除此之外,将相关措施统一纳入刑法规范之中,不仅更富有实践操作性,同时也能免除构建前科消灭与犯罪记录封存制度所需的立法成本[15]。这种做法确保了法律制度的连贯性和一致性,能够杜绝“轻罪不轻”的现象,扫清轻罪立法推进的阻碍,不失为一种合理且经济的选择。
2.2.2. 制度完善路径
主张制度完善路径的学者主要提出了完善犯罪封存制度和构建前科消灭制度。
完善犯罪封存制度指基于我国《刑事诉讼法》第286条规定的未成年人的犯罪封存制度,并借鉴域外经验,将其覆盖至成年犯罪人主体,对成年犯罪人的犯罪记录予以封存[16]。
前科消灭制度是通过法定程序注销有前科的人的犯罪记录,恢复其正常法律地位的制度[8]。有学者主张构建一种个性化的前科消灭制度,这一机制强调在犯罪附随后果的落实过程中,应注重个性化的安排,对于在释放后一定期限内表现良好、满足特定条件的行为人,应赋予其前科记录消除的权益,以此作为对其积极改造的奖励[17]。另有学者主张从犯罪记录查询的角度来构建前科消除制度。具体而言,当经过一定的时间期限后,行为人在查询自身犯罪记录时,相关报告中将不再记载其前科信息,行为人便能够凭借无犯罪记录报告参与工作和学习,从而更顺利地回归社会[18]。
2.2.3. 综合治理路径
还有一些学者认为,不能通过单一的方法对犯罪附随后果进行规范,而应当在立足于我国现实情况的基础上,系统化地从多个角度综合制定规范策略。
其一,明确犯罪附随后果适用的具体条件。例如,通过区分轻重罪、故意犯罪和过失犯罪、自然犯和法定犯等的方式,使犯罪附随后果的适用具有针对性,而非一概滥用。
其二,明确犯罪附随后果的适用期限。目前,犯罪附随后果往往伴随犯罪人终身,这对于犯罪人而言无疑是极重的负担[19]。事实上,犯罪附随后果的严重性有时甚至超过了附加刑,这主要源于其缺乏明确的期限规定,与追诉时效也存在不协调之处[1]。这种无期限的犯罪附随后果,使得已经完整服刑并表现良好的个体,在没有再次犯罪的情况下,仍需承受过去犯罪的负面影响,这显然违背了公平与正义的原则[20]。
2.2.4. 对现有犯罪附随后果治理路径的评析
当前,学界在轻罪犯罪附随后果的治理路径上尚未形成统一的意见。笔者认为,现有治理路径均有可取之处,将三者结合运用,有利于探索和建构多元化的轻罪犯罪附随后果治理路径。
刑法规范路径使犯罪附随后果标准统一化、适用规范化,“轻轻重重”,因“罪”制宜。刑法规范路径的优势在于,一则可以使犯罪附随后果的适用于法有据,兼具规范之效果与合规之目的;二则可以协调犯罪附随后果与各具体罪名之间的关系,发挥法官的自由裁量权,并以提升可预测性的方式削弱犯罪动机,达到一般预防的目的;三则有利于建构犯罪附随后果之配套制度,可将犯罪附随后果适用期间的表现可作为是否消灭前科记录的重要参考。其缺点在于,需要跳出现有刑法框架,将犯罪附随后果写入刑法,其立法难度较大,所需时间也更长。
制度完善路径构建犯罪封存制度和前科消灭制度,先治标后治本,可以缓解目前前科泛滥的当务之急。制度完善路径可以让曾经犯过轻罪的犯罪嫌疑人经过一定的考察后,重新以“干净”的身份回归社会,达到“治标”的效果;但是其回避了当前犯罪附随后果制度机制本身的不合理性,仅仅依靠这一路径不能触及当前轻罪犯罪附随后果困境的本质,忽视了轻罪犯罪附随后果的后续规范治理等问题。
综合治理路径借鉴国外立法经验,明确犯罪附随后果适用的具体条件和适用期限,可以从多角度入手解决轻罪犯罪附随后果难题。例如,德国对重罪设定犯罪附随后果,因犯重罪被判处1年以上自由刑的,丧失为期5年的担任公职资格和从公开选举中取得权利的资格,法庭可剥夺被判刑人在公共事务中为期2年以上5年以下的被选举权或被投票权[21]。同时,德国设定复权制度,资格或权利丧失的期限已经超过一半,且可期望被判刑人将来不再故意犯罪的,法庭可恢复被判刑人丧失的资格或权利。在构建我国犯罪附随后果制度时,可以参照域外立法经验,但也不能一味借鉴国外,更需要扎根中国实际国情,体现中国特色。
犯罪附随后果的泛滥并非偶然。从社会学视角看,我国传统社会中对犯罪人的污名化现象严重,公众对犯罪人回归持排斥态度。这种文化心理使得附随后果在现实中具有广泛的社会接受度。从政治学视角看,公权力倾向于通过强化控制来规避风险,而犯罪附随后果正是一种低成本的社会控制工具。然而,各部门在制定规则时存在利益博弈,公安机关强调管控效率,司法部门关注权利保障,而行业主管部门则倾向于设置更高门槛以规避管理风险。从公共管理学视角看,附随后果的设定多源于部门规章或地方规范性文件,制定过程缺乏跨部门协调与公众参与,导致制度叠床架屋、相互强化,形成“制度惯性”。在当前轻罪治理背景下,我国现行附随后果的立法现状显然弊大于利,亟待对附随后果的适用进行改革。基于罪刑均衡的原则,结合三种手段的综合运用,同时立足我国当前的司法实践,提出对轻罪犯罪附随后果具体制度建构的设想,具有必要性和创新性。
3. 破解思路:基于“类保安处分”属性的分类化制度重构
通过前文对犯罪附随后果既有争议的评析可以得出,犯罪附随后果具有“类保安处分”的性质,对其的治理应当结合刑法规范、制度完善、综合治理三种手段。基于此,笔者认为,应当对犯罪附随后果进行分类化重构,区分不同的犯罪类型和犯罪性质,并与犯罪附随后果的具体类型相联结。与之对应,以比例原则作为犯罪附随后果类型化配置的适用原则优化相应的配套措施,实现报应与预防的统一。
3.1. 犯罪附随后果的类型检视
3.1.1. 职业禁止类型
犯罪附随后果中的职业禁止是指对于依法需承担刑事责任的犯罪人,由相关法律法规或规章额外施加的、限制其从事特定职业的措施。此种职业禁止既可以由刑法作出规定,也可以由刑法之外的其他法律、法规和规章作出。
笔者收集到《公务员法》《监察官法》《法官法》《检察官法》《人民警察法》等规定职业禁止的法律法规20余部,主要涉及党政机关、司法机关以及与之关系密切的机关,这些机关要求工作人员不得有犯罪记录。如《公务员法》第26条规定,因犯罪受过刑事处罚的不得录用为公务员。
除公务员外,部分规范性文件对犯罪的类型作出了相关规定,例如《拍卖法》第15条将犯罪类型限定为故意犯罪、《公证法》第20条将犯罪类型限定为故意犯罪或者职务过失犯罪。然而在现实中,大量用人单位在发布招聘启事时将“无不良行为记录”或“未受过刑事处罚”等要求作为应聘者参与招聘的必要条件,而不对犯罪类型进行区分,在法律规定的基础上“加码”[22]。
3.1.2. 职位禁止类型
职位不同于职业,指的是在特定职业中承担特定任务的角色或位置。每个从事某一职业的人都会占据相应的职位,而在犯罪附随后果中,职位禁止是指针对依法承担刑事责任的犯罪人,由法律法规或规章所规定的,禁止其从事某一职业中的特定职位的措施。
职位禁止主要聚焦于国有企业和民营企业中的法定代表人、高级管理人员等核心职责人员,同时也涵盖其他活动的主要负责人,如集会游行示威活动的组织者。犯罪附随后果的职位禁止大多都会对适用的犯罪类型作出明确界定。这有助于针对性地预防某些特定类型的犯罪,并保护相关职位的廉洁性和公信力。例如,《公司法》《保险法》规定:因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。
3.1.3. 资格禁止类型
犯罪附随后果中的资格禁止是限制犯罪人从事某一职业、担任某一职位以及享有某一荣誉的资格的特定措施。具体而言,资格禁止主要包含两方面的内容。首先,它前置性地限制了犯罪人进入特定职业或职位的资格,例如医生、会计、律师等职业的执业资格。其次,它还涉及限制犯罪人获得荣誉和福利,如剥夺其荣誉市民、劳模称号,甚至不允许其享受最低生活保障。需要注意的是,资格禁止方面的规定与犯罪类型的关联度相对较低,多数情况下,只要犯罪人被判处刑罚,便需承担上述相关的资格禁止后果。正如本文开头所提到的于洋组织卖血案,于洋仅仅获利了一百元,却要终身携带犯罪人的印记,被外卖、司机等正规行业拒之门外,也无法获得低保资格。可以说,资格禁止被滥用的情况最为严重,需要重点关注。
3.2. 轻罪治理背景下犯罪附随后果分类化制度重构的必要性
作为一种类保安处分,犯罪附随后果的主要功能是预防行为人再犯,并维护社会及特定职业的利益,兼顾社会防护与个体权益保护,在提升社会安全感的同时,帮助犯罪人回归社会。“一项合理的犯罪附随性后果应当同时以预防再次犯罪和给予有前科的犯罪人员回归社会的机会作为理念指引,不能为了追求任一方而牺牲另一方,更不能随意忽视其中一方,而应尽可能在维护公共利益和保障受过刑罚处罚的犯罪人员再社会化之间寻求最大平衡。”[5]
正如前文所述,随着轻罪时代的来临,我国犯罪人数显著增长,其中轻罪占比日益显著。若不对犯罪类型加以区分,法律的公正性必会受到质疑。此外,这不仅关系到犯罪人自身的社会回归与融入,甚至波及到犯罪人的子女。因此,笔者认为,轻罪治理背景下对待犯罪附随后果不可一概而论,而要运用类型化的思维,加强犯罪附随后果的针对性,对不同类型的犯罪附随后果进行类型化配置。
首先,不同的犯罪类型应当适用与之相匹配的犯罪附随后果,而当前的犯罪附随后果随意泛化,对关联性的关注远远不够[23]。通过观察我国当前大量的犯罪附随后果规范性文件发现,对犯罪类型进行区分的犯罪附随后果规定本身就十分少见,且主要以故意和过失作为区分标准,而忽视了微罪、轻罪、重罪、主犯、从犯以及具体罪名的类型区分。这种类型划分不足且单一的问题,严重损害了附随后果在特殊预防方面的合理性和正当性。
其次,当前的犯罪附随后果未充分考虑到犯罪类型的差异性,对所有犯罪人施加相同的附随后果,导致了明显的失衡现象。在寻求法律法规的独立性与法律体系内部责任的平衡点时,必须审慎权衡,确保对公民权利的限制不会超出预防犯罪和社会防卫的必要范围,从而维护社会的公平正义与法律的尊严。实践中,附随后果的无期限设置明显违反了比例原则。
最后,犯罪附随后果牵连子女家人,带有“株连”色彩,违反责任自负原则。刑罚的裁量要求罪刑相适应、责任自负等原则,具备类保安处分性质的犯罪附随后果也不例外。刑罚的裁量应遵循罪刑相适应和责任自负原则,附随后果亦不例外。然而,现实中犯罪人亲属在求职、入党、入伍等方面受到隐性牵连,一些单位在审查时过于主观,随意设置限制条件。这种对犯罪人亲属权利的限制,不仅违背了罪责自负原则,也违反了宪法关于公民基本权利的规定,以及国家在教育、就业、社保等方面的法律法规[24]。
综上所述,在当前轻罪治理背景下,我国犯罪附随后果存在着较为明显的问题与适用困境,而犯罪附随后果引发的“惩罚过剩”问题亦阻碍着轻罪时代的发展,因此对犯罪附随后果分类化制度进行重构具有必要性。
3.3. 比例原则:犯罪附随后果类型化配置的适用原则
比例原则,作为行政法中的重要原则,已深入公法各个领域。按照通说,比例原则涵盖适当性、必要性和均衡性三大子原则,共同为公权力在限制公民权利时划定边界,保护公民权利不被肆意侵犯,保障个体权益[25]。以比例原则为据,对犯罪附随后果进行类型化配置,可以使犯罪附随后果的适用必要且适当,从而缓和其严厉性,使之回归理性。因此笔者认为,应当将比例原则作为犯罪附随后果类型化配置的适用原则。
首先,犯罪附随后果的类型化配置应当坚持适当性原则。细言之,在设置犯罪附随后果时,需与犯罪人的犯罪类型紧密关联,确保手段与目的间的高度相关性。犯罪人的犯罪类型表明了在特定场域犯罪人的人身危险和再犯风险,只有贯彻适当性原则,方能实现特殊预防的初衷。
其次,犯罪附随后果的类型化配置应强调手段必要性,只有在其他预防手段无法实现有效控制犯罪效果时,才能考虑适用。犯罪附随后果旨在实现特殊预防功能,这也是必要性原则的内在要求。在设定犯罪附随后果时,必须深入评估其必要性,例如,职业、职位和资格禁止等措施是否真正对预防犯罪人再次犯罪具有必要性,以确保措施的有效性和合理性。
最后,犯罪附随后果的类型化配置还需要考虑限制的均衡性。在追求特殊预防的同时,还需考虑附随后果对犯罪人回归社会的障碍。国家权力对公民权利的侵害应与其追求的目的合乎比例,避免失衡。因此,附随后果的期限应设定在合理范围内,避免终身制,以免出现“刑罚轻于附随后果”的现象。但是,对于危害国家安全之类的严重罪行,实施终身职业禁止的措施是合理且必要的。此外,在刑罚的发动过程中,不仅要遵循法律保留和比例原则,确保刑罚的合法性和适度性,更应以责任为基础,坚持“责任自负”的原则。那些牵连家庭成员的附随后果,因其违背了现代法治的精神,不仅侵犯了家庭成员的合法权益,也破坏了法治的公正性和权威性,因此应当坚决予以废除。
4. 轻罪犯罪附随后果类型化配置的具体路径
类型化的思路对于破解犯罪附随后果目前面临的困境具有很大价值。在对轻罪犯罪附随后果进行类型化配置时,需要重点在两个领域贯彻比例原则:一是细化前提的类型,建立起前提与制裁之间的比例关系;二是对犯罪人个体进行类型化,增强前提与后果之间的比例关系。进而,以犯罪附随后果类型为基础,结合犯罪类型与行业特征进行分类配置,从而构建轻罪犯罪附随后果类型化配置的具体路径。
4.1. 职业禁止类型的配置的均衡性考量
职业禁止因涉及彻底的行业排除,其严厉性甚于职位禁止和资格禁止,对轻罪犯罪人影响尤为显著。因此,在配置时,应着重考虑比例原则中的均衡性原则,确保刑罚与犯罪附随后果的轻重相宜。
具体而言,应运用适当性原则,将职业禁止范围与案件具体情况相结合,全面考量与职业相关的要素,如职业道德、行业准则等。其适用范围不限于犯罪人的原职业,还需结合实际情况,考虑犯罪行为所侵犯的法益及相关职业,以确定合理的禁止范围。此外,鉴于职业特性,对不同职业的限制力度应有所区别,体现必要性原则。例如,公职因其涉及国家威信与公共利益,限制较为严厉但属合理。在审查利用职业便利时,应确保其与所从事职业具有直接因果关系,符合均衡性原则,避免盲目扩张而侵犯公民的劳动权。
4.2. 职位禁止类型的配置的适当性考量
职位禁止允许犯罪人进入某行业,但禁止其担任特定职位。由于职位禁止涉及行业广、职位多,故在配置时,应重点关注比例原则中的适当性原则。
首先,职位禁止作为法律手段,在实施时应当严谨细致,充分考虑到不同犯罪类型的性质和轻重程度。对于轻罪犯罪人,应当审慎适用终身限制的规定,避免过于严苛的处罚。特别是针对那些法益侵害程度较轻、再犯可能性较小的微罪,更应当避免设置职位禁止,以免对犯罪人造成不必要的职业限制。
其次,对于轻罪犯罪人的职位禁止期限设置,应当遵循均衡性原则,确保处罚与犯罪轻重程度相符合。具体而言,将职位禁止期限设为3年可能是一个较为适宜的选择。这是因为轻刑犯罪人的人身危险性和再犯可能性相对较低,3年的禁止期限既能够起到一定的惩罚作用,又能够避免对犯罪人造成过长的职业困扰。
最后,对于有期徒刑3年以上的非轻罪犯罪人,在设置职位禁止时,应当更加注重犯罪性质与禁止职位性质之间的关联。公权力在限制犯罪人的某种资格时,应当充分说明所犯之罪与特定资格之间的实际关联性,确保限制措施的合理性和必要性。只有当职位禁止能够切实防止犯罪人利用职业便利实施新的危害行为,或者对职务履行产生实质影响时,这种限制才被认为是合理的。
4.3. 资格禁止类型的配置的必要性考量
资格禁止作为法律制裁手段之一,其设置必须严格遵循必要性原则,确保每一项规定都具备充分的合理性和正当性。然而,当前资格禁止的相关规定数量众多,且涉及范围广泛,不仅涵盖了职业、职位的限制,还延伸至荣誉和待遇资格的剥夺,在实际操作中必须持谨慎态度。
尤其值得注意的是,某些情况下存在双重禁止的现象,即在对职业与职位进行禁止的同时,还前置化地剥夺了相关人员的考试资格。这种双重禁止是否真正符合必要性原则,值得深入探讨。从某种程度上说,这种双重禁止形式可能存在过度限制之嫌,既可能导致相关人员无法再次获得职业资格,也可能对其未来的职业发展造成不必要的阻碍。
因此,笔者认为,对于涉嫌双重禁止的资格禁止形式,应当予以取缔。一方面,根据行为与责任一致的原则,对于同一行为,应避免进行重复评价。如果职位与职业禁止已有明确规定,那么资格禁止就不应再行限制。另一方面,资格禁止的主要目的在于实现特殊预防,即通过限制相关人员的资格来防止其再次犯罪。然而,如果过多的限制措施反而导致预防效果大打折扣,那么这种限制就失去了其原有的意义。
此外,宪法明确保障公民的平等权利,包括平等的考试权利。因此,在设置资格禁止时,必须充分论证其必要性,确保每一项限制措施都符合宪法精神。对于那些明显不必要或者过于严苛的限制,应当予以废除,以维护公民的合法权益。
5. 结语
从我国“宽严相济”的刑事政策中可以看出,实现犯罪人回归社会是其基本目标,也有利于实现惩罚犯罪与保障被告人合法权益的刑法目的。在我国当前轻罪治理背景下,犯罪附随后果呈现出的问题越来越明显,我们不得不对其进行重新审视。当前,虽然《刑法》第37条之一作出了职业禁止的规定,但实际中仍存在着大量由各类规范性文件设定的犯罪附随后果,其数量之多、分布之广,导致了轻罪与严厉后果的不匹配,严重影响犯罪人正常回归社会,进而阻碍轻罪立法进程。犯罪附随后果具有类保安处分的性质,应当通过刑法规范、制度完善、综合治理等路径进行改善,以比例原则为适用原则对其进行类型化配置,使不同的犯罪附随后果与犯罪内容相匹配,从而符合特殊预防的目的。
当然,本文提出的类型化配置方案需要循序渐进的改革。首先,短期内可由最高人民法院发布指导意见,明确比例原则在附随后果适用中的指导地位,并列举典型案例供下级法院参考。例如,李某因危险驾驶罪被判处拘役2个月,系初犯、偶犯,且认罪悔罪。用比例原则分析此案的犯罪附随后果,可从以下三步骤逐步分析。在适当性原则上,不宜禁止其从事与驾驶无关的职业;在必要性原则上,不宜剥夺李某重新参加驾驶证考试的权利;在均衡性原则上,不宜对其终身禁止,短期禁止更为合理。其次,中期推动单行立法,统一规定附随后果的类型、期限和救济程序。例如,可以从犯罪性质、再犯风险、公共利益等角度裁量犯罪附随后果期限,杜绝一刀切的现象。最后,在不影响刑法体系稳定性的前提下,长期可以考虑将附随后果纳入刑法典规定,并进一步建立前科消灭和犯罪记录封存制度。面对可能产生的改革阻力,应做好舆论引导工作,强调“惩教结合”与回归社会的重要性;同时,建立跨部门协调机制,减少规章冲突,并优先在轻罪领域试点改革,积累经验。
另外,在合理配置犯罪附随后果时,还需充分考虑刑法的基本原则,如罪刑法定、罪责自负以及罪责刑相适应等。这是因为比例原则与这些刑法基本原则具有内在的共通性。例如,比例原则中的必要性原则与罪刑法定原则相契合,体现了对犯罪行为的明确定罪和量刑的要求;适当性原则则彰显了罪责自负的精神内涵,即犯罪人应仅对其个人行为承担责任;而罪责刑相适应原则则实质上体现了均衡性原则,要求刑罚的轻重应与犯罪行为的性质和严重程度相匹配。
除此之外,笔者认为还应当考虑将犯罪附随后果的立法主体限缩为全国人大及其常委会,其他机关、部门不得创设犯罪附随后果,以确保犯罪附随后果领域内法秩序的统一。同时,健全权利救济制度,通过申诉审查、权利恢复等方式,促进犯罪附随后果适用的规范化。