1. 引言
电子商务是通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动1。它作为一种新兴的商务形式，显现出了巨大的经济贸易潜力。电子商务的发展与经济增长之间存在长期依存关系，相互影响冲击具有持续性，但目前我国电子商务仍处于高速发展阶段，在平台建设和综合运用以及监管体系等方面仍存在不足[1]《中华人民共和国电子商务法》第十七条规定电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
数字化时代下，技术高度发展且智能化，商业宣传方式更加复杂多元，许多新型误导行为难以被简单归类为“虚假宣传”或“欺诈”，需要通过误导性宣传来规制。此前反不正当竞争法将“引人误解的虚假宣传”之表述修改为“虚假或引人误解的商业宣传”，旨在更好理清并规制误导性，但在司法实务之中误导性宣传的内涵和外延并没有得到清晰厘定，在实践中认定混乱，误导性宣传的规制体系尚不明晰。因此将误导性宣传与其关联制度进行比较，厘清误导性宣传的范围，明确其认定标准以及误导性宣传的法律责任，更好规制误导性。
2. 电商经济下误导性宣传的内涵澄清
误导性宣传的内涵没有得到清晰厘定，其与关联制度的分界尚不清晰，导致实践中认定出现混乱，因此有必要对误导性宣传与虚假宣传，以及误导性宣传与欺诈制度加以区分。
2.1. 误导性宣传不等于虚假宣传
对于误导性宣传的概念，学界尚未形成一致意见。关于误导、误导性宣传、引人误解以及误导行为，存在以下观点：误导是指不正确的引导，误导性宣传是一种对人产生不正确引导的陈述，而引人误解，一般是指内容中使用含糊不清，有多重语义的表述，或者表述虽然真实，但是仅陈述了部分事实，让人引发错误联想，包含了真实表示引人误解和虚假表示引人误解的情况[2]。误导行为，是指对商品或者服务进行不真实的或者其他足以造成相关公众产生某种与客观事实不符的理解的行为([3], p. 229)。虽然没有统一的概念，但归纳上述学者关于误导性的理解，可以发现误导性宣传不同于虚假宣传。虚假宣传关注信息真实性，而误导性宣传侧重宣传结果的误导可能性。
2.2. 误导性宣传不等于经营者欺诈
经营者欺诈，是指在消费的过程中，经营者故意向消费者告知虚假情况，或者明知消费者不知实情而隐瞒相关情况，从而诱导消费者做出和其真实意思不一致的购买行为[4]。经营者欺诈是发生于消费者与经营者之间的，欺骗、误导消费者的行为，具有误导性，但也与误导性宣传存在差异。经营者欺诈要求主观上为“故意”或者“明知”，误导性宣传不要求主观为“故意”。此外，误导性宣传所调整的，经营者传递真实而片面的信息以及尚未证实的信息误导消费者的行为，经营者欺诈中并无规定，因而不能将误导性宣传理解为经营者欺诈，二者规制范围不同。
3. 电商经济下误导性宣传的特征及表现
3.1. 电商经济下误导性宣传的特征
1. 宣传手段的模糊性与误导性
误导性宣传往往不是直接撒谎，而是通过精心设计的模糊表述、隐瞒关键信息或利用语境差异，诱导消费者自行得出错误结论。首先是信息不完整与关键信息隐匿，商家会选择性展示部分真实信息，同时刻意隐瞒可能影响购买决策的关键瑕疵或限制条件。例如，某些商品宣传中可能夸大其优点，却对产品的局限性、附加条件或保质期等重要信息一语带过或置于不显眼位置；其次是语义模糊与歧义语言，在宣传中使用容易产生多种理解的词汇。例如，所谓的“买一送一”可能并非赠送同款商品，这类宣传利用语言的多义性制造理解偏差。此外还有概念偷换与场景误导，将科学上未定论的观点包装成确凿事实进行宣传，或者利用消费者专业知识盲区，使用一些看似高深的技术概念或无法验证的统计数据，让消费者误以为产品具有特殊功效。例如，将普通食品宣传为具有“抗恶控瘤”等保健或治疗功效。
2. 技术加持的精准化与隐蔽化
随着技术的发展，特别是人工智能和大数据算法的应用，误导性宣传手段也在“升级”。包括AI生成内容的滥用，利用AI技术假冒公众人物形象制作虚假代言广告，或批量生成虚假的“用户体验”视频、图片，这些内容足以以假乱真，让消费者更难辨识；算法推荐的“信息茧房”，商家可以利用算法进行精准推送，将带有误导性宣传色彩的商品信息反复、集中地推送给易感人群，如特定健康焦虑或消费偏好的人群，强化其错误认知。一些虚假宣传内容还可能因为互动数据被“刷”得高而获得平台流量倾斜，形成“造假–流量–变现”的恶性循环。
3. 电商经济下消费者的决策心理与认知局限
消费者并非完全理性的经济人，其决策受到认知能力、信息处理能力及时间和精力的限制，这被称为“有限理性”。在电商平台海量的商品信息面前，消费者无法也无意愿对每个选择进行最优分析，往往倾向于寻求“满意解”而非“最优解，应对信息过载，消费者会依赖多种心理捷径进行决策。如锚定效应，消费者容易受到最初获得的信息的影响，这个价格像“锚”一样，会扭曲其对商品实际价值的判断，从而感觉促销价异常划算。或者是交易效用，消费者不仅能从商品本身获得“获得效用”，更看重“交易效用”，即买到便宜货所带来的心理愉悦。这正是“满减”、“第二件半价”等促销策略能有效刺激购买的重要原因。最后是稀缺偏差与社会认同，“限时秒杀”、“库存告急”等营造稀缺感的营销手段，会触发消费者对错过机会的恐惧。同时，销量数据和好评内容所形成的“社会认同”，会降低消费者的决策不确定性，促使其跟风购买。
3.2. 电商经济下误导性宣传的表现
在电商经济背景下的误导性宣传主要是隐蔽性增强的技术性误导。主要的表现形式有以下几种。首先是直播营销宣传误导。主播通过精心编排的“卖惨剧情”或“炫富人设”激发观众的情感共鸣或物质向往，进而引导消费决策。主播的剧本虽涉及情感虚构，但若商品本身质量合格，难以构成法律意义上的欺诈。在直播营销领域，主播会采用许多宣传手法，不当的宣传往往包含着误导性。其中一种情况是对产品进行片面比对，即只选取对自己产品有利的方面进行对比，而忽略其他重要因素，从而误导消费者。又或者通过“买一送一”但附加了未明确说明的额外条件等。
其次还包括选择性展示与算法操纵。消费者在网络购物时，除商家对商品所做展示宣传外，另一种更具效果的隐蔽型宣传方式便是商品评价。对商品的好评与差评将对消费者购买决策产生越来越大的影响。在这种趋势下，平台或商家难免利用算法和界面设计，使其只展示部分有利信息，隐藏不利信息，营造片面印象。在商品页面默认只显示好评，差评需要多次点击才能查看。或者通过算法人为干预搜索结果和商品排名，将付费广告或特定商品置于前列，容易使消费者以为是自然排序的结果，从而影响消费者的购买决策。
此外，商家的图文游戏也误导着消费者。商家会在商品描述上玩儿“文字游戏”，比如一包可用200次的洗脸巾实际只有50张，商家给出的解释是一张可用4次。这类宣传往往在关键信息上含糊其辞或者设置理解陷阱。用“销量领先”等模糊性词汇代替硬性虚假宣传的词汇，有商家通过好评返现等方式诱惑消费者发布好评，将不当宣传处在合法激励与虚假宣传间的灰色地带。
4. 电商经济下误导性宣传法律规制的实践困境
4.1. 认定混乱
尽管法律中通过区分“虚假”与“引人误解”的方式，以求实现规制误导性的结果，但在司法实践中，误导性宣传的认定仍然存在混乱，主要表现在以下三个方面。第一，“虚假”与“引人误解”区分不清。虽然法律中明确了“虚假”与“引人误解”的差别，但实务中仍然会将二者置于一起谈论而不作区分，其中典型的表述为主体的行为“构成虚假或者引人误解的商业宣传”。如在某案件中关于麻辣调料的宣传内容无事实根据，无充分证据证明，造成相关公众误解，判决认为其构成“虚假或者引人误解的商业宣传”2。此外，某电影不当攀附权利游戏知名度，造成相关公众误认，判决认为其“构成引人误解的虚假宣传”3。第二，内容与事实不符的误导性宣传判决不一。宣传内容被证明与某项事实存在矛盾，不符合事实情况，则可以考虑证明该宣传为虚假宣传。例如不属于非物质文化遗产而攀附的宣传，证实了该宣传内容与事实不符，判决其构成虚假宣传4。但在另一起案件中，明知非品牌商品使用“原装正品”标识，同样可以识别出与事实不符的宣传内容，同样应认定为虚假宣传，但判决中却有属于“以引人误解的方式进行商业宣传的不正当竞争行为”56的表述。第三，认定存在误导性的方式不明确且不统一。在多数判定虚假宣传以及欺诈的案件中，都会肯定误导性的存在。但部分案件中仅会一笔带过，表述为“会误导相关公众”，没有说明如何确定误导性存在。而说明误导性存在的案件中，认定理由除了与事实不符外，还包括能作其他解释使消费者误解、误导主体存在明知的故意、容易使相关公众误解、损害其他经营者合法权益等。
4.2. 评价思路分歧
1. 认定思路不一
在我国对于其认定有以下几种思路。首先是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十七条列举了“引人误解的商业宣传”的几种行为：对商品做片面的宣传与对比、将未定论的观点、现象当作定论的事实用于商品宣传、使用歧义性语言进行商业宣传及其他引人误解的商业宣传行为。还提出了一般性的认定标准，即根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。此外，有学者认为，除一般标准外在认定误导性宣传时还可以分析其构成要件。第一个要件是商业行为，规制的误导行为必须是一种商业行为，是与商品、服务有关的一切经营行为。第二个要件是行为人实施了误导行为。第三个要件是误导可能性([3], pp. 242-243)。
误导性宣传的构成要件不要求主体具有故意，过失的不当行为也会被认定误导性宣传。存在对经营者过于严苛，不利于保护经营者的言论自由，会使得经营者不敢表达、宣传自己的商品的问题，但经济法与其他传统法律不同，经济法要保护的是市场公平竞争秩序，过失的误导性宣传仍具有误导可能性，会损害公平竞争，因此也应当规制，且对经营者严格要求，更有利于市场发展。法律并没有规定误导性宣传的认定要件。此外，司法解释也通过列举的方式规定了几种典型的误导性宣传7，但是无论是列举认定、一般性标准还是构成要件都不足以完全认定误导性宣传，列举无法穷尽所有误导性的情况，一般性标准中“相关公众一般注意力”要素较为主观，而构成要件说尚未在实务中被应用。
2. 判断标准主观化
对误导性宣传的认定，也即宣传信息误导可能性的判断，有学者提出首先要确定交易相对人的范围，然后确定交易相对人对宣传信息的理解，最后将其理解与客观事实进行比对。只要误导行为指向的内容与客观事实不符，哪怕只有一个交易相对人被误导，误导行为便成立([3], pp. 232-243)。但这种方式是在假定交易相对人具有一定的信息接受能力、注意力以及理解力，且宣传信息虚假的前提下，但如何判断交易相对人是否具有这种一般能力？信息可见无论是一般性认定标准还是要件认定标准，均难以解决“一般注意力”与“一般信息接受理解能力”的认定问题。这说明对于误导性信息的规制已经转移至信息接受端，重点在于消费者对宣传信息是否产生了主观认知上的理解错误，消费者的主观认知能力越来越成为误导性评定的重要考量因素[5]。但消费者的注意力程度因性别、年龄、职业、教育程度以及对某些环境和事物的兴趣和敏感程度不同而异[6]。在进行误导判断时，以具有一般信息和理解能力的消费者为标准，但并不具有具体的量化指标，具体需结合日常生活经验、公众注意力进行判断。确定陈述是否真的虚假或误导性有其固有困难，大多数生活领域都缺乏数学的精确性8。
5. 电商经济下误导性宣传的规制体系构建
5.1. 误导性宣传的范围界定
要构建误导性宣传的评价标准，首先要明确误导性宣传的范围。它不是作为虚假宣传之限定词的“引人误解”，也不是为虚假宣传所包含的一部分，误导性宣传存在于虚假宣传、欺诈之中，却比二者的范围更大。误导性宣传包括具有误导性的，足以误导消费者的各种不正当宣传，即与事实内容不相符的宣传，也就是虚假宣传、真实而又片面的宣传、将未定事实当作定论的宣传、使用歧义性语言的宣传、隐瞒部分事实的宣传以及其他具有误导性的不正当宣传。误导性宣传由虚假宣传、司法解释中规定的引人误解的宣传构成。宣传内容与事实不符合、隐瞒部分事实的误导性宣传可以构成虚假宣传，满足其他要件也可以构成经营者欺诈。
相比于“引人误解”的误导情形，虚假宣传与欺诈更容易识别与认定，只需提取其宣传中可与事实比对的内容进行真伪判断，便可以进一步确定是否构成虚假宣传，若符合欺诈之要件亦可认定为欺诈。但对于“引人误解”的误导情形，仅仅通过事实对比难以判断其误导性，而司法解释中给予的标准过于宽泛。此外，“引人误解”的误导情形难以通过列举的方式穷尽，实践中可能会出现更多误导性情况。
5.2. 弱化一般理性注意力标准
一般注意力标准不是认定误导性宣传的关键，可以将误导性宣传的注意力放到误导行为的认定上。只要宣传了误导信息，该信息与可确定的事实内核不符合，那么就是误导性行为。而对于一般注意力标准，可以弱化分析，弱化的具体方法可以是假设消费者具有理性的一般注意力，有几点理由可以支撑该假设：首先，从宏观角度，经济法的理性不同于传统法律的“生活理性”，而是一种“经济理性”，是为了保障市场的有效运行，因此经济法应当预设主体的高标准，才能胜任纷繁复杂的经济活动[7]；其次，假设交易相对的消费者均具备一般理性的注意力，被认定为误导宣传的可能性增大，可以倒逼经营者降低宣传信息的误导性。此外，在多数情况下消费者在购买商品与服务时会货比三家，综合选择，也是其一般理性注意力的表现，因此对于适当的艺术夸张是可以识别的，不会轻易被误导。在认定误导性的过程中，无论是意见型宣传还是事实型宣传，均是通过提取宣传中的事实内核，与消费者期待的情况或者真实情况作比对，来确定其是否具有误导性，并无考虑消费者是否具有一般理性[8]。
因此，对于误导性宣传的认定，首先判断其宣传内容是否与事实相符合，以及是否有隐瞒真实的情况，来进一步分析其是否构成虚假宣传甚至经营者欺诈。其次，若不符合上述虚假宣传与欺诈，判断是否属于司法解释中已经明确的“引人误解”情形，若属于则构成引人误解的误导性宣传。最后，判断宣传是否属于“其他足以引人误解的商业宣传行为”。这需要分三步来判断。第一步，判断是否已经形成损害事实。如果已经有消费者或经营者因此宣传内容被误导并受到损害，则无需进行消费者调查，损害事实已经证明其误导性存在。第二步，在没有形成损害事实的情况下，应先收集该宣传对象消费者的信息，对其进行误导性的消费者调查。第三步，法官结合调查结果与自身认知经验，认定该宣传是否存在误导性。
5.3. 电商经济下误导性宣传的法律责任
部门法责任形式的确立都旨在彰显各自部门法理念及整体精神，部门法责任形式的制度功能及其适用的问题对部门法责任类型化研究十分重要[9]。而对误导性宣传是否适用惩罚性赔偿的分析正是部门法责任的适用问题的研究，因而要探讨经济法领域惩罚性赔偿的适用正当性。
反不正当竞争法中规定经营者欺诈可以适用惩罚性赔偿，对于消费者欺诈与误导性宣传的相似性而言，是否可以参考《消费者权益保护法》对误导性宣传适用惩罚性赔偿？一般认为，填补损害是各种赔偿责任制度的本质，因为无损害则无赔偿。误导性宣传不要求损害结果发生，《关于适用反不正当竞争法若干问题的解释》第17条明确，误导性宣传的认定需基于相关公众的一般注意力，重点考察宣传内容是否足以引人误解，而非实际损害结果。但并不能以此便判断误导性宣传不适用惩罚性赔偿。在误导性宣传没有造成实际损害的情况下，无损害即无赔偿，不适用惩罚性赔偿。但在误导性宣传出现了欺骗、误导消费者，造成损害的结果的情况下，可以适用惩罚性赔偿。
对于电商平台的责任认定，电商平台的责任根据其具体行为和行为模式有所不同，核心在于是否“知道或应当知道”平台内经营者存在侵权行为，以及是否履行了相应的义务。一般情况下，如果电商平台知道或者应当知道平台内经营者有侵犯消费者权益的行为，但未采取必要措施，则依法应与平台内经营者承担连带责任。对于食品等关系消费者生命健康的商品或服务，法律对平台的要求更为严格。如果平台对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，需承担相应的责任 。例如，网络直播营销平台如果对需取得食品经营许可的直播间资质未尽到法定审核义务，导致消费者权益受损，消费者可主张平台与经营者承担连带责任。此外，行政监管部门也要对扰乱市场秩序的虚假宣传行为进行查处和处罚。除《反不正当竞争法》规定处罚外，市场监管部门也对“刷单炒信”、雇用“水军”或“职业弹幕人”虚构交易、编造用户评价等虚假宣传行为进行打击。
5.4. 误导性宣传规制对电商经济健康发展的意义
在电子商务领域，有效规制误导性宣传，对于保护消费者权益、维护公平竞争秩序、引导行业创新发展和提升综合治理水平都具有深远意义。随着法律体系的完善、监管能力的提升和社会共治格局的深化，电商经济才能在更加清朗健康的环境中持续繁荣。
1. 维护消费者信任与市场信心
电商交易虚拟性的特点使得消费者无法直接检查商品，因此高度依赖经营者提供的信息做出决策。误导性宣传会严重损害这种依赖。保障信息决策基础：在电商交易中，消费者主要依据商家描述、用户评价等信息判断商品和服务质量。误导性宣传会直接侵害消费者的知情权和选择权，导致其做出不符合真实意愿的购买决定，蒙受经济损失。规制措施旨在迫使经营者全面、真实、准确、及时地披露商品或服务信息，保障消费者决策所依赖的信息基础是真实可靠的。维护电商信任基石：信任是电商发展的核心。若误导性宣传泛滥，消费者会对线上购物失去信心，从而抑制消费意愿，最终损害整个电商生态的活力。建立健全信用评价机制，探索“互联网 + 信用”监管模式，有助于构建可信交易环境。严格的规制能向消费者表明市场是受到规范和监督的，从而增强其对线上交易的信心，这对电商经济的繁荣不可或缺。
2. 保障公平竞争与市场效率
误导性宣传不仅欺骗消费者，更会严重扭曲市场竞争机制，导致“劣币驱逐良币”的恶果。遏制不正当竞争：通过刷单炒信、虚假宣传等手段，不法经营者能够获取不公平的竞争优势，使得那些诚信经营的商家在销量、排名、曝光度上受到挤压。这破坏了公平竞争的市场秩序。依法严厉打击此类行为，能够维护良好的竞争环境，让市场机制真正发挥作用。促进资源优化配置：健康的经济体系应将资源导向提供优质产品和服务的经营者。误导性宣传会干扰这一过程，导致资源错配。有效的规制有助于将交易流量、商业机会等市场资源引导至真正有竞争力的经营者，从而优化资源配置，提升行业整体效率和竞争力。
3. 推动行业创新与可持续发展
有效的规制不仅能净化当前市场环境，更能为电商行业的创新和升级提供动力。引导质量与创新驱动：当经营者无法轻易通过误导性宣传获取短期利益时，会将更多精力投入到提升产品质量、服务水平和商业模式创新上。明确的法律规则和严格的执法能促使企业将竞争焦点从数据造假、虚假宣传转移到提升核心竞争力上来，推动行业从追求数量增长转向高质量发展。助力健康业态形成：对误导性宣传的规制，有助于挤压依附于其上的“刷单”、“刷好评”等黑灰产业的生存空间，促使电商运营回归正常轨道。这有助于培育更加健康、可持续的行业生态。
NOTES
1《中华人民共和国电子商务法》第二条。
2重庆五沣黎红食品有限公司与重庆胖子天骄融兴食品有限责任公司商业诋毁纠纷案，重庆自由贸易试验区人民法院，(2019)渝0192民初18074号民事判决书。
3上海数龙科技有限公司诉苏州米粒影视文化传播有限公司侵害商标权及虚假宣传纠纷案，上海市浦东新区人民法院，(2016)沪0115民初82168号民事判决书。
4山东省高级人民法院发布15起2024年知识产权典型案例之十二：刘某校与尹某成等虚假宣传案—“将军丹”非物质文化遗产虚假宣传案。
5某某公司1与某某公司2等侵害商标权及虚假宣传纠纷一审民事判决书，上海市徐汇区人民法院，(2024)沪0104民初19360号民事判决书。
6某某公司1与某某公司2等侵害商标权及虚假宣传纠纷一审民事判决书，上海市徐汇区人民法院，(2024)沪0104民初8031号民事判决书。
7《反不正当竞争法司法解释(征求意见稿)向社会公开征求意见》，2021。
8Burns, J.W. (1999) Confused Jurisprudence: False Advertising under the Lanham Act.