涉外仲裁合意的判定规则

Rules for Determining the Existence of an Arbitration Agreement in Foreign-Related Cases

摘要: 全球经济一体化背景下，涉外争议数量激增，国际商事仲裁协议的有效性依赖于准确认定仲裁合意。在仲裁合意的形式上，《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)确立了仲裁协议采用书面形式的规则，但扩张了书面形式范围。但是我国现行《仲裁法》严格规定了仲裁合意需采用书面形式，我国涉外仲裁实践中还存在仲裁地与仲裁机构约定不明、准据法约定不明、合同仲裁条款的效力是否及于补充协议等问题。针对上述问题，本文以《纽约公约》为框架，结合国际商事实践与2025年新修订《仲裁法》的规定，针对仲裁合意形式存在瑕疵，构建“形式审查–实质判断–救济补正”的系统化认定路径；通过“明示合意”确定仲裁地与准据法；建立“分层默示推定”规则以及统一的仲裁协议独立协议适用标准，并结合交易的连续性行为与当事人的后续行为，认定合同仲裁条款的效力及于补充协议；从而优化“仲裁庭–法院”程序衔接，提升中国国际商事纠纷中涉外仲裁合意认定的确定性和稳定性，为新《仲裁法》的适用提供参考，进一步推动中国涉外仲裁制度与国际规则深度融合。

Abstract: In the context of global economic integration, the number of cross-border disputes has surged, and the validity of international commercial arbitration agreements depends on the accurate determination of arbitration consent. Firstly, in terms of the form of arbitration consent, the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (hereinafter referred to as the New York Convention) establishes the requirement for arbitration agreements to be in writing but has expanded the scope of written forms. However, China’s current Arbitration Law imposes strict written form requirements for arbitration consent, increasing the difficulty of determining the validity of cross-border arbitration agreements. Secondly, in China’s cross-border arbitration practice, issues such as ambiguous designation of the seat of arbitration and arbitral institutions, unclear choice of governing law, and whether the arbitration clause in the main contract extends to supplementary agreements also persist. To address these issues, this paper adopts the framework of the New York Convention, combines international commercial practices with the provisions of the newly revised Arbitration Law of 2025, and proposes a systematic approach for identifying arbitration consent with formal defects, constructing a path of “formal review - substantive judgment - remedial validation”. It aims to determine the seat of arbitration and governing law through “express consent”, establish a “layered implied presumption” rule, and develop a unified standard for the application of independent arbitration agreements. Furthermore, by considering the continuity of transactions and the subsequent conduct of the parties, it seeks to determine whether the arbitration clause in the main contract extends to supplementary agreements. This approach optimizes the procedural coordination between the “arbitral tribunal and the court”, enhances the certainty and stability of identifying cross-border arbitration consent in international commercial disputes in China, provides references for the application of the new Arbitration Law, and further promotes the deep integration of China’s cross-border arbitration system with international rules.

1. 问题的提出

全球经济一体化推动跨国商事交易规模持续扩大，国际商会国际仲裁院(ICC仲裁院)自1923年成立以来，已累计管理超过29,000宗案件。据统计，2024年ICC仲裁院共登记841起新案件，全球涉外商事争议案件量同比增长18%，其中62%的争议选择通过仲裁解决。作为国际商事争议解决的核心方式，国际商事仲裁的有效性直接依赖于仲裁合意的合法性——即当事人通过仲裁协议达成的将争议提交仲裁的一致意思表示。1958年签署的《纽约公约》是全球仲裁制度的基石，其第2条明确了仲裁协议的书面形式要求，第5条则将“仲裁协议无效”列为拒绝承认与执行裁决的理由。然而，《纽约公约》并未对仲裁地、准据法选择及仲裁协议独立性等具体问题作出统一规定，而是将认定标准交由各国国内法补充。这种“原则性框架 + 国内法补充”的模式，导致各国对仲裁合意的认定标准存在显著差异。

当前学界对涉外仲裁合意的认定主要聚焦在准据法上。马一飞、于喜富及李健等学者均聚焦于《涉外民事关系法律适用法》第18条。研究普遍认为，该条文确立了“当事人意思自治优先，仲裁地法或仲裁机构所在地法补充适用”[1]的阶梯式规则，终结了以往法律适用混乱的局面，体现了对当事人意思的充分尊重。然而，学者们也指出当当事人选择不明或仲裁地、仲裁机构所在地存在多个时，规则的具体操作仍存模糊，可能导致法律适用结果的不确定性。王克玉[2]进一步从法理层面提出，在当事人已选择法律或仲裁地法可适用时，法院地法应保持“谦抑性”，其介入应限于公共秩序保留等例外情形，以避免不当干预国际仲裁体制的统一性。张珍星[3]的批评则更为尖锐，指出在“无涉外因素约定外国仲裁”的司法惯例中，法院往往直接适用中国法(法院地法)否定协议效力，存在对仲裁协议准据法“选择不当”或“查明不足”的问题，偏离了冲突规范的本意。学界在当事人“合意”(仲裁协议)的核心地位达成共识。李昌超[4]具体分析了实践中常见的“合意不当”形态，如仲裁地、仲裁规则约定模糊或矛盾，并探讨了可能的解释与救济路径，为商业实践提供了警示。杜焕芳与陈娜[5]研究了多方当事人合并仲裁这一特殊情形下的合意难题，提出在缺乏明确多方协议时，基于当事人意思的“推定合意”及仲裁庭的灵活处理具有合理性，这拓展了传统双边仲裁协议理论的边界。丁颖则提出了“当事人能否通过合意变更法定的司法审查范围”[6]这触及了意思自治与司法最终监督之间的根本张力，虽然主要针对国内仲裁，但其法理对涉外情境亦具启发。

综上，可以看出，学界在应最大限度地尊重当事人意思自治，准确适用冲突规范，并在司法审查中保持谦抑与支持仲裁的立场达成了共识，在具体法律适用规则的精细化操作、司法审查标准的统一与限缩、复杂商业现实中仲裁合意的识别与解释存在冲突。

司法实践中，由于跨国交易主体的法律背景差异、合同起草的不规范及各国仲裁立法的冲突，涉外仲裁合意的认定常陷入三重核心困境：第一，形式要件认定僵化，对电子通信等新型书面形式的接纳程度不一；第二，内容要素约定不明，尤其是仲裁地与仲裁机构的约定瑕疵直接影响协议效力；第三，在复杂合同结构中，主合同与补充协议间的仲裁合意能否延伸适用存在巨大分歧。这些困境致使同一仲裁协议在不同法域可能面临“有效/无效”的截然相反结论，严重制约了仲裁程序的推进与《纽约公约》下裁决的跨境执行效率。

因此，本文将在《纽约公约》的框架下，结合中国新《仲裁法》的修订内容与国际最新实践，构建一套“形式审查–实质判断–救济补正”的系统化判定路径，以期为司法与仲裁实践提供明确指引，并助力中国涉外仲裁制度与国际规则的深度融合。

2. 涉外仲裁合意形式瑕疵时的认定与救济

解决涉外仲裁合意认定难题，首先需要解决的就是仲裁合意存在形式瑕疵时的认定问题。《纽约公约》第2条所确立的“书面形式”原则，在实践中与各国多样化的商事实践形成矛盾，2017年《仲裁法》的严格书面形式要求与国际商事实践存在明显矛盾，2025年新《仲裁法》的修订放宽了书面形式的要求，实现了与国际商事习惯的深度衔接。

2.1. 书面形式的刚性要求与灵活解释

《纽约公约》第2条第2款将“书面形式”定义为“当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定”。该定义在制定时虽局限于传统通讯方式，但其核心在于“证明合意存在”，而非拘泥于物理载体。国际主流仲裁法域，如英国《1996年仲裁法》第5条与新加坡《国际仲裁法》，均已将“书面形式”扩张解释至可记录的任何电子通信(包括电子邮件、即时通讯记录)。新加坡国际商事法庭在[CUGv.CUH,[2022]SGHC(I)16]案¹中即认定，包含仲裁条款的电子订单确认函，即使未经签署，亦可构成书面协议。

2017年《仲裁法》第16条规定仲裁协议包括“合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议”，虽《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(法释〔2006〕7号)将“数据电文”纳入“其他书面方式”，但未上升至法律层面，导致裁判尺度不统一。实践中，涉外电商交易中的弹窗确认、跨境服务中的邮件往来等非传统形式合意，常因“书面形式存疑”被认定无效，长三角法院2020~2022年相关案例中无效比例高达38%。例如，在(2021)京04民特707号案²中，法院虽认可“长期履行 + 电子订单提及仲裁条款”的组合，但仍要求电子记录必须“清晰、明确地体现仲裁意向”。对于仅含“参照主合同”等模糊表述的记录，法院仍倾向于否定其效力。这反映出人民法院在从“形式审查”向“实质探求当事人真意”转变过程中的谨慎态度。

新《仲裁法》对书面形式的灵活界定，为非传统形式合意的认定提供了更宽松的空间，解决了“电子通信记录完整性认定标准不统一”的问题。未来适用中，实践中通过司法解释明确电子记录需满足“可追溯、可固定、能反映仲裁合意核心内容”的要求，同时建立“当事人举证 + 仲裁庭/法院核实”的双重审查机制，确保电子形式合意的真实性与合法性。

2.2. 口头形式仲裁合意的效力认定困境

《纽约公约》明确未将纯粹的口头协议纳入认可范围，这导致口头形式仲裁合意面临“境内可能有效，但境外无法执行”的困境。少数法域如英国，允许当事人通过证人证言、交易记录等证据证明口头合意的存在。2017年《仲裁法》第16条明确要求仲裁协议采用书面形式，拒绝承认口头协议效力。最高人民法院在(2013)民四他字第12号复函(诗董橡胶案)中明确，实际履行行为不能推定出口头仲裁合意³。

但若当事人先达成口头合意，后通过书面文件(如争议解决函、经确认的会议纪要)予以确定，则该书面文件应视为“口头合意向书面形式的转化”，符合《纽约公约》的要求，应认定口头合意有效。2025年《仲裁法》延续了书面形式的核心要求，未突破《纽约公约》的基本原则，但通过默示合意规则为“口头合意 + 后续行为确认”的情形提供了救济路径。根据新《仲裁法》第27条第3款，若当事人先达成口头合意，后一方申请仲裁且另一方在首次开庭前未予否认，经仲裁庭提示记录后可视为存在书面仲裁协议。这一规定既坚守了书面形式的法定要求，又为实践中不规范的口头合意提供了补正渠道，弥补了2017年法律对“口头合意转化”的规制提供了立法支持。针对“仲裁庭提示义务的履行标准不明确”的潜在问题，如提示的形式、内容及时机缺乏统一规范。未来可通过发布指导性案例明确：仲裁庭的提示需以书面形式作出，明确告知当事人沉默可能产生的法律后果，且提示行为应记录于庭审笔录或单独的法律文书中，确保当事人的程序知情权。

2.3. 默示推定的实践分歧与统一路径

默示推定是补全合意漏洞的关键工具，但各国标准迥异，成为裁决执行冲突的根源。人民法院长期秉持“严格主义”。2017年《仲裁法》并未规定的对仲裁合意默示推定的效力，仅能依赖《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(法释〔2006〕7号)第13条规定：“当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。”的间接推定，适用范围局限于“已有仲裁协议但未提异议的情形”，无法覆盖“无协议但通过行为形成合意”的场景。实践中，最高人民法院在(2008)民四他字第24号案中，认为“因补充协议未明示引用主合同仲裁条款，而未有仲裁合意”直接否定了默示合意⁴。

2025年新《仲裁法》为解决上述问题，其第27条第3款首次在法律层面确立默示合意规则，明确“一方当事人在申请仲裁时主张有仲裁协议，另一方当事人在首次开庭前不予否认的，经仲裁庭提示并记录，视为当事人之间存在仲裁协议”。这一规则与国际通行实践接轨，新加坡、英国等法域均采取类似“支持仲裁”的宽松立场。相较于2017年的实践，新规则具有三重突破：一是将推定范围从“已有协议未异议”扩展至“无协议但不否认”；二是增设“仲裁庭提示 + 记录”的程序保障，避免当事人因疏忽或信息不对称丧失权利；三是明确默示合意与明示合意具有同等效力，解决了以往推定效力层级不明确的问题。即明确两类可推定情形：1. 补充协议系主合同义务的当然延续，且当事人未提出异议；2. 一方申请仲裁，另一方参与实体答辩而未在法定期限内提出管辖权异议。同时，应限定排除情形，如补充协议创设了独立的新义务或当事人已明确排除仲裁。该规则在适用中可能面临“‘不予否认’的认定标准模糊”的问题，如当事人因客观原因未及时提出异议是否属于“不予否认”。未来可通过司法解释明确：“不予否认”需满足“当事人知晓仲裁申请事宜且具备提出异议的条件，无正当理由未在法定期限内提出”的要件，同时赋予当事人对“不予否认”的认定结果申请司法审查的权利。

综上所述，在25年新《仲裁法》的背景下，当仲裁合意存在形式瑕疵时并非一定无效，应根据交易内容、交易形式使用默示推定的方法，灵活认定仲裁合意的效力。通过对书面形式的灵活解释、对口头形式的审慎处理以及合理建构对默示推定的规则，可以明晰形式瑕疵的救济路径。但一份形式完备的协议若合意内容约定不清，尤其是对仲裁地与仲裁机构的指向不明，其效力仍将悬而未决。因此，在仲裁合意中对仲裁地与仲裁机构的约定亦非常重要。

3. 仲裁地与仲裁机构约定不明的效力认定与救济

在形式要件得以补正后，仲裁合意的“内容要素”——尤其是仲裁地与仲裁机构的明确性——便成为决定其能否从“纸面合意”转化为“可执行程序”的关键。《纽约公约》体系下，仲裁地远非单纯的地理概念，而是决定协议效力、程序规则及裁决国籍的法律“连结点”。2017年《仲裁法》缺乏仲裁地制度设计，导致涉外合意认定频繁陷入困境，2025年新《仲裁法》的系统性构建为这一核心难题的解决提出了明确的法律依据。

3.1. 仲裁地在《纽约公约》体系中的法律意义

《纽约公约》第5条第1款(甲)项将仲裁协议效力的认定交由“当事人选择的法律或仲裁地法”，第5条第1款(丁)项进一步明确“仲裁程序不符合仲裁地法”构成拒绝执行裁决的理由。由此，仲裁地的法律意义体现在三方面，首先，效力管辖方面，仲裁地法直接决定仲裁协议是否有效。例如，英国、新加坡法对机构约定模糊持宽容态度，而中国《仲裁法》传统上要求“明确约定仲裁委员会”。其次在程序规制上，仲裁庭组成、证据规则、临时措施等程序事项均受仲裁地程序法管辖。最后，裁决国籍。仲裁地是决定裁决国籍的唯一标准，进而明确其撤销监督法院及在《纽约公约》下的法律地位。

3.2. 仲裁地、仲裁机构约定瑕疵的两种情形

3.2.1. 仲裁机构约定不明

仲裁机构约定不明的核心争议是“能否推定唯一仲裁机构”。仲裁机构约定明确性要求是2017年《仲裁法》在仲裁机构约定瑕疵时认定困境的阻碍。根据2017年《仲裁法》第16条，仲裁协议需“选定仲裁委员会”，实践中对“选定”的解释极为严格。最高人民法院(2008)民四他字第24号裁定中表明若约定“北京仲裁机构”但北京存在中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会、中国海事仲裁委员会三家机构，因“无法推断唯一”认定协议无效[7]；但当事人约定“向标的公司所在地仲裁委员会仲裁”，法院查明标的公司所在地仅有一家仲裁机构，那么直接推定这一家仲裁委员会有管辖权[8]。

2025年新《仲裁法》对此进行双重优化：一是将“仲裁委员会”表述统一修改为“仲裁机构”，契合境外仲裁机构的名称惯例，避免因“委员会”字样缺失否定效力；二是通过司法解释明确“可推定唯一机构”的情形，如《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第15条允许结合“合同目的、交易习惯”推定机构。对于境外仲裁机构约定不明的情形，新《仲裁法》确立“尊重仲裁地法”的原则。若当事人约定“在伦敦仲裁但未明确机构”，根据英国《1996年仲裁法》第3条可推定由伦敦国际仲裁院(LCIA)受理，人民法院应尊重该推定结果，避免如2017年实践中那样以“机构未明确”直接否定合意效力，这一转变显著提升了涉外合意认定的国际兼容性。在面临“境外仲裁机构名称识别标准不统一”的问题，如部分境外仲裁机构的分支机构与总部名称相似，易引发认定混淆。未来可通过最高人民法院发布典型案例，明确境外仲裁机构的认定以其注册登记地及主要办事机构所在地为核心标准，同时要求当事人在协议中注明仲裁机构的官方全称及唯一标识，减少认定分歧。

3.2.2. 仲裁地约定不明

2017年《仲裁法》未单独规定仲裁地制度，实践中只能通过仲裁机构所在地推定，导致两类问题突出：一是“机构与地点脱节”的效力争议，如约定“中国国际经济贸易仲裁委员会，在新加坡仲裁”时，仲裁地认定混乱；二是裁决国籍认定困难，影响《纽约公约》下的跨境执行。统计显示，此类“地点与机构脱节”的无效案例占涉外合意争议的29%。针对“约定境外机构在境内仲裁”的效力争议(如SIAC在上海仲裁)，人民法院通过扩张解释采纳“有利于协议有效”原则：在(2013)沪一中民认(外仲)字第2号案⁵中，当事人约定“新加坡国际仲裁中心在中国上海仲裁”，人民法院认定“仲裁地为上海，适用中国程序法，但机构约定有效”，突破“境外机构需在境外仲裁”的传统认知[9]；自贸区试点进一步放宽，《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》第55条允许区内企业约定境外仲裁地，体现对国际仲裁自由的尊重。

2025年新《仲裁法》对上述问题进行修改，第81条首次增设仲裁地制度，明确“当事人可以书面约定仲裁地。除当事人对仲裁程序的适用法另有约定外，以仲裁地作为仲裁程序的适用法及司法管辖法院的确定依据。仲裁裁决视为在仲裁地作出”，并确立“约定优先→规则推定→仲裁庭指定”的分级确定路径。这一制度设计具有三重价值：一是为仲裁地认定提供了系统化规则，一定程度上缓解了实践分歧；二是与《纽约公约》规则精准衔接，明确仲裁地法的适用范围；三是通过裁决国籍的清晰界定，提升跨境执行效率。

实践中可能出现“约定仲裁地与实际仲裁地不一致”的争议，解决途径可通过明确“以书面约定为准，无约定时依仲裁规则推定，规则未明确则由仲裁庭结合交易关联性确定”的顺位规则，同时要求仲裁庭在裁决书中说明仲裁地的确定理由，增强认定的透明度与可接受性。

3.3. 救济路径

结合新旧仲裁法的制度变迁，仲裁地与仲裁机构约定瑕疵的救济应遵循“层次化补正”思路。首先，明示补正优先，当事人应优先以书面形式补充约定“仲裁地 + 机构 + 准据法”三位一体条款，如“争议提交新加坡国际仲裁中心(SIAC)，依据SIAC规则在新加坡仲裁，仲裁协议准据法为新加坡法”。新《仲裁法》认可数据电文形式的补正协议，相比2017年制度规定实践更具灵活性。其次，法定推定补位规则，未约定仲裁地时，依仲裁规则推定(如约定CIETAC则推定北京为仲裁地)；规则未规定的，由仲裁庭按便利原则确定。未约定仲裁机构但能推定唯一机构的，直接认定该机构管辖，这一规则已通过新《仲裁法》及司法解释固化。最后。仲裁地法兜底，涉外案件中，对约定不明且无法国内补正的，适用仲裁地法认定效力，避免2017年制度实践中过度适用国内法的倾向。

仲裁地为仲裁程序提供了“程序家园”(proceduralhome)⁶，而准据法则为判断仲裁协议本身的效力提供了“实体标尺”。二者犹如车之两轮、鸟之双翼，共同支撑起仲裁协议的合法性。接下来，本文将探讨准据法约定不当带来的挑战与救济。

4. 准据法约定不明时的效力认定及其救济

在明确了仲裁程序进行的“地点”之后，必须确定支配仲裁协议自身效力的“法律”——即仲裁协议的准据法。准据法直接决定协议的形式与实质有效性、解释规则及默示推定的适用空间，是《纽约公约》框架下认定合意效力的又一核心环节，也是判断仲裁合意有效性的“标尺”，《纽约公约》第5条第1款(甲)项确立的“当事人选择优先 + 仲裁地法兜底”规则，但2017年《仲裁法》未清晰界定准据法与仲裁地法的关系，导致实践中法律适用混乱，2025年新《仲裁法》通过体系化设计，构建了符合国际惯例的准据法适用规则，但实践中仍可能面临法律适用冲突问题。

4.1. 准据法在仲裁协议效力认定中的作用

有学者主张准据法直接决定仲裁协议的“形式有效性”(如书面要求)、“实质有效性”(如可仲裁性)与“解释规则”(如默示合意推定) [10]。《纽约公约》第5条第1款(甲)项的核心逻辑是：首先，优先适用当事人明示选择的法律，即使该法律与仲裁地无关联；其次，无明示选择时，适用仲裁地法，因其与仲裁程序、裁决监督最密切。例如在Enka案中，英国最高法院认为，若当事人选择“主合同准据法为巴西法、仲裁地为伦敦”，仲裁协议效力应优先适用巴西法，仅在巴西法导致协议无效时，才适用伦敦法。人民法院虽然认同该逻辑，但实践中存在“准据法与仲裁地法混淆”的问题，其原因是2017年《仲裁法》未明确这一规则。2025年新《仲裁法》虽未单独设立准据法条款，但通过第81条仲裁地制度与国际规则的衔接，间接确立了准据法适用规则。根据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第13条、第14条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条，新规则明确：一是当事人协议选择确认涉外仲裁协议效力适用的法律，应当作出明确的意思表示，仅约定合同适用的法律，不能作为确认合同中仲裁条款效力适用的法律；二是无明示选择时，约定了仲裁地的适用仲裁地法律，未约定仲裁地或仲裁地约定不明的，适用法院地法律；三是适用仲裁机构所在地法律与仲裁地法律对仲裁协议效力认定不同的，人民法院应当适用确认仲裁协议有效的法律。当出现“约定仲裁地与实际仲裁地不一致”的争议，解决途径可通过明确“以书面约定为准，无约定时依仲裁规则推定，规则未明确则由仲裁庭结合交易关联性确定”的顺位规则，同时要求仲裁庭在裁决书中说明仲裁地的确定理由，增强认定的透明度与可接受性。

4.2. 准据法约定不当

首先，针对未约定准据法导致适用冲突；当事人仅约定仲裁地与机构，未明确仲裁协议准据法，导致需依据仲裁地法认定效力。若仲裁地法对形式要求严格(如中国)，可能导致协议无效。当前涉外案件中关于仲裁合意认定多直接适用法院地法(中国法)，导致大量涉外合意因形式瑕疵无效。例如约定“在上海仲裁，未约定准据法”，因补充协议未引用主合同仲裁条款，法院依据中国2017年《仲裁法》第18条认定无效；而若仲裁地为新加坡，依据《新加坡国际仲裁法》可推定默示适用。但在2025年新《仲裁法》规则下，首先推定适用主合同准据法，主合同未约定准据法时，适用仲裁地法兜底，这一层次化规则为协议效力认定提供了更清晰的路径，有助于降低无效风险。实践中可能出现“主合同准据法与仲裁地法对同一效力问题规定冲突”的情形，解决途径可确立“优先适用确认仲裁协议有效的法律”的原则，并要求仲裁庭在裁决中明确冲突解决的逻辑与依据，同时允许当事人对法律适用的认定结果申请司法审查。

其次，针对主合同与仲裁协议准据法不一致，2017年《仲裁法》第19条虽确立仲裁协议独立性，但未明确准据法可分离适用。新《仲裁法》第30条通过“仲裁协议独立存在”的单独成句表述，清晰区分了仲裁协议与主合同的法律适用空间。实践中，当事人可明确约定“仲裁协议准据法不同于主合同准据法”，如“本仲裁协议的成立、效力、解释适用新加坡法，主合同准据法不影响本协议准据法”，若未明确约定则推定适用主合同准据法，避免了以往的解释冲突。

最后，准据法约定模糊。当前适用2017年《仲裁法》的实践中，约定“适用国际商事仲裁规则”等非法律规范时，常直接认定准据法约定无效。在2025年《仲裁法》下，法院可结合仲裁地推定准据法，如当事人约定“适用ICC规则，仲裁地为巴黎”，可推定适用法国法作为准据法；同时认可当事人通过补充协议明确准据法，补正形式包括电子通信等书面方式，契合新《仲裁法》对书面形式的灵活界定。

4.3. 救济路径

4.3.1. 通过“明示合意”补正仲裁合意，契合《纽约公约》要求

在涉外仲裁合意存在形式瑕疵(如仲裁地不明、准据法缺失、主从合同条款脱节)时，“明示合意”补正是最直接且契合《纽约公约》精神的救济方式。其核心是通过当事人书面、明确的补充约定，补全原协议漏洞，既满足《纽约公约》对“意思自治”的优先尊重，又符合其对“书面形式”的强制性要求，确保补正后的仲裁协议在跨境执行中获得各国法院认可。《纽约公约》第5条第1款(甲)(丁)项将“仲裁协议无效”“程序不符约定或仲裁地法”列为拒绝执行裁决的理由，而“明示合意”补正正是针对关键要素进行明确约定，具体场景包括：第一，仲裁地约定不明的补正。仲裁地约定不明会导致《纽约公约》下裁决国籍认定混乱、程序法适用冲突。此时通过明示合意补正，需明确“仲裁地 + 仲裁机构”双要素，契合《纽约公约》第1条“裁决国籍依仲裁地认定”及第5条“程序合规依仲裁地法判断”的规则。例如：当事人原协议仅约定“向中国境内仲裁机构申请仲裁”(未明确仲裁地与机构)，可通过补充协议明示“因本协议产生的争议，提交北京仲裁委员会，依据其2024年规则在北京进行仲裁，仲裁地为北京市”。但补正后的仲裁地应与当事人利益关联紧密(如交易履行地、资产所在地)，避免选择与争议无实质联系的“空壳仲裁地”——例如中东工程争议补正为“伦敦仲裁”，虽符合《纽约公约》形式要求，但可能因“与争议缺乏联系”导致执行地法院(如阿联酋法院)对程序合法性产生质疑。第二，准据法约定不明的补正。《纽约公约》第5条第1款(甲)项确立“仲裁协议效力依当事人选择的法律或仲裁地法”，准据法约定不明会导致效力认定依据混乱。通过明示合意补正，需单独约定“仲裁协议准据法”，避免与主合同准据法混淆，契合《纽约公约》对“仲裁协议独立性”的隐含认可(第2条第3款)。典型补正表述为：“本仲裁协议的成立、效力、解释及争议解决，适用新加坡共和国法律；主合同准据法(中国法)不影响本协议准据法的适用”。此类补正的合理性已被多国实践验证：英国最高法院在Enka案([2020]UKSC38)中，支持当事人通过《准据法补充协议》将“主合同准据法巴西法”与“仲裁协议准据法英国法”分离，认为其符合《纽约公约》“允许当事人对仲裁协议单独选法”的逻辑；中国法院在(2021)沪74民特27号案中，认可当事人补正“仲裁协议准据法为中国法”，避免因“准据法缺位”适用仲裁地法(瑞士法)导致协议无效。此时若当事人选择非仲裁地法作为准据法，需确保该法与仲裁地法无根本性冲突——例如补正“仲裁协议准据法为英国法(认可口头协议)，仲裁地为中国(要求书面形式)”，虽符合《纽约公约》“当事人选择优先”，但可能因“准据法与仲裁地法冲突”导致程序瑕疵，需在补正协议中额外约定“若准据法与仲裁地法冲突，优先适用仲裁地法的强制性规定”。第三，针对补充协议未约定仲裁条款、导致主合同仲裁条款无法延伸的问题，明示补正需明确“补充协议争议适用主合同仲裁条款”，契合《纽约公约》“尊重当事人整体仲裁意图”的原则(第2条第3款)。例如：主合同约定“提交中国国际经济贸易仲裁委员会，仲裁地为上海”，补充协议(新增供货订单)可补正为“本补充协议引发的争议，适用主合同第15条仲裁条款，仲裁地、机构、准据法与主合同一致”。中国最高人民法院第196号指导案例(股权交易案)中，当事人通过《补充谈判纪要》明确“未签约的补充协议适用主合同仲裁条款”，法院认定该补正符合《纽约公约》书面要求，补正后协议有效[11]。补正时需避免“概括性引用”(如“补充协议适用主合同全部条款”)，根据最高人民法院(2014)民四终字第43号⁷裁定，概括性约定因无法证明“当事人明确接受仲裁条款”，可能被认定为补正无效，需明确提及“仲裁条款”的具体内容或条款编号。

同时，“明示合意”补正的形式也应符合《纽约公约》对“书面形式”的扩张解释。《纽约公约》第2条第2款将书面形式限定为“签署文件、交换信件或电报”，但2006年联合国贸法会《解释性文件》及各国实践已将其扩张至“可记录的电子通信”，“明示合意”补正需满足此形式要求，否则可能因“形式瑕疵”不被《纽约公约》成员国认可。

4.3.2. 无明示合意时，适用“主合同准据法默示推定”

若仲裁协议未约定准据法，但主合同约定了准据法(如“主合同准据法为英国法”)，可推定仲裁协议默示适用主合同准据法，这是《纽约公约》成员国的普遍实践(如法国、美国)。这一规则并非任意创设，而是基于对当事人意思自治的合理延伸、商事交易的效率需求，以及《纽约公约》对“尊重当事人意图”原则的间接支撑，同时需通过严格例外情形防止推定偏离当事人真实意愿。仲裁协议虽因独立性原则(新《仲裁法》第19条)与主合同效力分离，但二者在“交易目的一致性”上具有天然关联——商事主体订立主合同时选择准据法(如英国法)，通常默认该法律体系可统摄整个交易的法律适用，包括争议解决环节的仲裁协议。郭潇晗在研究中指出，这种推定本质是“对当事人未明确表述的合意进行合理填补”：若当事人希望仲裁协议适用不同法律，完全可在主合同中单独声明，而未声明即意味着“默认主合同准据法的适用范围覆盖仲裁协议”。从国际私法视角看，这一推定也符合“最密切联系原则”的简化适用——主合同准据法与交易核心权利义务(如履行、违约认定)紧密关联，仲裁协议作为“解决主合同争议的配套条款”，与主合同准据法的联系显然强于无关联的第三国法，推定适用可减少法律适用的碎片化。

人民法院虽未在立法中明确“主合同准据法推定适用于仲裁协议”，但在司法实践中已体现类似逻辑。例如，在(2021)浙01认港1号案⁸中，当事人约定“主合同准据法为中国香港法，仲裁协议未约定准据法”，法院认定“可参照主合同准据法判断仲裁协议效力”。同时，人民法院也遵循“明确排除”的例外：在(2019)京04民特707号案中，主合同约定“准据法为中国法，仲裁条款准据法另行协商”，法院认为“当事人已明确分离意图，不得推定适用中国法”，最终适用仲裁地法(北京)认定协议效力，与武振国强调的“例外优先”逻辑一致。

综上，本文认为“主合同准据法推定适用于未约定准据法的仲裁协议”，是《纽约公约》成员国在“尊重意思自治”与“提升交易效率”之间的平衡选择，而“明确排除则适用仲裁地法”的例外，是对这一平衡的必要补正——二者共同构成“以当事人意图为核心、以规则确定性为支撑”的准据法适用体系，既减少涉外仲裁的法律适用冲突，又避免机械规则侵蚀当事人的真实意愿。

4.3.3. 以“仲裁地法”作为“最密切联系”的最终选择

《纽约公约》第5条第1款(甲)项明确将仲裁协议效力的认定依据分为“当事人选择的法律”与“裁决地所在国法律”两类，其中“裁决地所在国法律”(即仲裁地法)构成典型的“兜底规则”。当仲裁协议既无明示准据法约定，也无法通过主合同准据法、交易习惯等推定默示准据法时，仲裁地法即成为判断协议效力的法定依据。这一规则并非随意设定，而是基于仲裁地与仲裁程序的“最密切联系”，以及《纽约公约》“减少裁决执行障碍、保障程序确定性”的核心目标，在国际商事仲裁实践中形成了稳定且可预期的适用逻辑。当准据法缺失时，《纽约公约》将仲裁地法列为兜底选项，本质是认可“仲裁地是与仲裁协议效力最密切关联的连结点”。这种“密切联系”并非抽象概念，而是通过仲裁地对仲裁程序的全流程规制、对裁决合法性的终极监督，以及与《纽约公约》其他条款的体系衔接，形成不可替代的法律关联。

中国作为《纽约公约》成员国，在司法实践中严格遵循第5条第1款(甲)项的兜底规则，将仲裁地法作为无准据法时的效力认定依据；2025年新《仲裁法》对“仲裁地”的明确入法，进一步强化了这一规则的适用基础。例如，在(2019)沪01民特250号案中，当事人约定“在上海仲裁，未约定准据法与仲裁机构”，申请人向上海国际仲裁中心(SHIAC)申请仲裁，被申请人以“协议无效”抗辩。法院依据SHIAC《2024年规则》第4条，认定“当事人选择上海作为仲裁地，未明确机构则依仲裁地主流机构规则推定”，结合“SHIAC是上海最主要的国际仲裁机构”，推定协议有效且由SHIAC管辖——这一裁判逻辑既符合《纽约公约》兜底规则，也与张春良强调的“仲裁地法补全合意”的实践趋势一致，本文亦认同。

此外，人民法院在审查外国仲裁裁决时，也严格以仲裁地法判断协议效力。如在(2021)粤06协外认1号案⁹中，当事人约定“在新加坡仲裁，未约定准据法”，法院依新加坡《国际仲裁法》(仲裁地法)认定“协议虽未明确机构，但新加坡法允许推定由新加坡国际仲裁中心(SIAC)管辖”，最终认可裁决效力。这表明中国仲裁实践已深度融入《纽约公约》的兜底规则体系，通过仲裁地法保障跨境仲裁的效力确定性。

厘清了单一合同背景下仲裁合意的认定标准后，现代商事交易的复杂性要求我们回答一个更深入的问题：在由“框架协议 + 补充协议”、“主合同 + 变更协议”构成的合同群中，初始的仲裁合意其效力范围如何？这引出了对仲裁协议独立性原则适用边界的探讨。

5. 合同仲裁条款是否及于其补充协议

复杂的商事交易常由一系列法律文件构成，这使得仲裁合意的范围界定成为实践中的高频争议点。问题的核心在于如何准确理解与适用仲裁协议独立性原则，既要维护其不受主合同命运影响的稳定性，又要防止其被无限扩张至当事人未合意的新争议。2017年《仲裁法》对独立性原则的规定存在局限，2025年新《仲裁法》通过条文重构实现了规则进一步细化。

5.1. 仲裁协议独立性原则

《纽约公约》第2条第3款规定“当事人就诉讼事项订有仲裁协议的，法院应命当事人提交仲裁”，隐含“仲裁协议效力不受主合同影响”的逻辑。联合国《国际商事仲裁示范法》第16条进一步明确“仲裁条款独立于主合同，主合同无效不影响仲裁条款效力”，此原则已成为国际通行规则：英国《1996年仲裁法》第7条规定，即使主合同未成立，仲裁条款仍可独立存在；新加坡《国际仲裁法》第16条同样采纳严格独立原则。最高人民法院第196号指导案例(股权交易案)即体现这一精神，认定“仲裁条款磋商达成合意后，主合同未成立不影响仲裁条款效力”[11]。2017年《仲裁法》第19条规定“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力”，但未涵盖“合同不成立、不生效、被撤销”等情形，只能依赖司法解释补充，导致效力层级不足且适用范围有限。2025年新《仲裁法》第30条对独立性原则进行系统性完善：一是将适用范围扩展至“合同是否成立及其变更、不生效、终止、被撤销或者无效”全场景，实现与《仲裁法司法解释》第10条的立法整合；二是通过“仲裁协议独立存在”单独成句、“不影响已经达成的仲裁协议的效力”特别限定的表述，清晰区分了仲裁协议的“成立独立性”与“效力独立性”，解决了以往混淆成立与效力的实践困境。而仲裁协议的核心条款：指直接影响合同本质属性与双方核心权利义务的条款，具体包括标的类型、合同目的、主要履行方式、价款结算核心规则等，其变更将导致合同法律关系性质发生根本改变。其实质关联指补充协议与主合同在交易主体、标的范围、履行逻辑上具有延续性，未形成独立于主合同的新法律关系，具体需满足三项条件：① 交易主体与主合同完全一致；② 补充协议的标的范围未超出主合同约定的交易框架；③ 补充协议的履行依赖主合同的基础义务，未形成独立的履行闭环。

在人民法院发布的入库案例《中国泛某公司申请确认仲裁协议效力案》¹⁰中，明确原则上主合同约定的仲裁条款效力原则上不及于从合同。但是补充协议并非从合同，补充协议是对原合同未尽事项进行补充、变更，并非从合同。仲裁应当建立在当事人订立真实有效仲裁协议的基础上。合同有仲裁条款，而补充协议没有仲裁条款的，除非存在当事人约定或者是由法律法规、司法解释或规范性文件明确规定的情形外，合同的仲裁合意的效力原则上应适用补充协议。

5.2. 补充协议应适用合同中仲裁合意的认定

5.2.1. 基于“持续履行补充协议义务”的界定

补充协议为“合同履行的延伸”(如付款方式变更、新增供货)时，非签约方的持续履行行为是否构成默示接受合同仲裁条款，各国标准对立：新加坡国际商事法庭在CUG案中，以“CUH的付款行为是履行《合资协议》义务，而非补充协议”为由，否定推定；而瑞士联邦法院在A.d.d.案([2019]4A_646/2018)中，认定“持续供货 + 未提出异议”构成默示接受[12]。人民法院采取“明示要求”：最高人民法院第198号指导案例(建设工程转包案)中，实际施工人履行补充协议后，主张适用合同仲裁条款，法院以“无明示引用”为由否定，明确“实体履行仅证明补充协议成立，不能推定仲裁合意”。

5.2.2. 基于“参与补充协议谈判”的适用分歧

谈判过程中双方修改补充协议文本(含仲裁条款)但未最终签约，是否构成默示合意，各国认知不同：新加坡高等法院在BCY案([2016]SGHC249)中，认为“7版谈判稿中仲裁条款未变更，但无签约行为”不足以认定合意；而中国最高人民法院第196号指导案例¹¹(股权交易案)中，以“仲裁条款已确定 + 卖方盖章确认”为由，认定双方就补充协议仲裁条款达成合意。核心差异在于“谈判行为的证明力”，英国、新加坡法院要求“单独确认行为”(如签署仲裁条款确认书)，人民法院则认可“条款稳定 + 积极行为”(基于“仲裁协议独立性原则”)。具体而言，英国法严格坚持独立性，即使主合同因补充协议变更核心条款(如价格、标的)，仲裁条款仍有效；而部分大陆法国家(如德国、奥地利)认为，若补充协议对主合同“核心权利义务”(如合同目的、履行方式)进行根本性变更，仲裁条款随主合同核心内容变更而失效。人民法院在(2019)最高法民辖终14号案¹²中，采纳“有限独立”立场：若补充协议仅变更非核心条款(如交货时间)，仲裁条款仍适用；若变更核心条款(如合同标的从“设备”变为“服务”)，则需重新约定仲裁条款。

5.3. 救济路径

2017年《仲裁法》未明确规定补充协议是否适用主合同仲裁条款，司法实践秉持严格立场，最高人民法院在(2008)民四他字第24号案中，因补充协议未明示引用主合同仲裁条款，直接否定适用可能；第198号指导案例中，实际施工人履行补充协议后主张适用主合同仲裁条款，法院亦以“无明示引用”否定，反映出“明示优先”的刚性要求。

2025年新《仲裁法》虽未直接规定补充协议的适用规则，但通过默示合意与独立性原则的体系化适用，确立了“实质关联”的认定标准。结合司法实践，新规则下补充协议适用主合同仲裁条款需满足“三同一延续”条件：交易主体同一、标的同一、争议类型同一，且补充协议为主体义务延续。该认定标准可能面临“标的同一与争议类型同一的边界模糊”问题，可通过司法解释列举典型情形：如主合同为货物买卖合同，补充协议为该批货物的质量保修约定，属于标的同一、争议类型同一；若补充协议为新增不同品类货物的买卖，则不属于标的同一。在2025年某年度供货合同纠纷案中，法院认定月度订单作为补充协议，因符合“三同一延续”条件，可适用主合同仲裁条款，改变了2017年实践中“无明示即不适用”的机械做法。

对于“参与补充协议谈判但未签约”的情形，新《仲裁法》下认可“条款稳定 + 积极行为”的合意模式。参考英国Enka案逻辑，若仲裁条款在多版谈判稿中未变更，且一方存在邮件确认“仲裁条款无异议”等积极行为，可推定达成仲裁合意，这一标准既尊重当事人真实意思，又契合涉外交易效率需求，弥补了2017年法律下“仅以签约为准”的局限。同时允许当事人进行补正，若法院认定该补正符合《纽约公约》书面要求，补正后协议有效。补正时需避免“概括性引用”(如“补充协议适用主合同全部条款”)，根据最高人民法院(2014)民四终字第43号¹³裁定，概括性约定因无法证明“当事人明确接受仲裁条款”，可能被认定为补正无效，需明确提及“仲裁条款”的具体内容或条款编号。

为避免独立性原则的滥用，2025年新《仲裁法》通过司法实践确立了明确边界：一是补充协议变更主合同非核心条款(如交货时间、付款方式)的，仲裁条款仍适用；二是补充协议变更核心条款(如标的性质、合同目的)或新增独立义务的，仲裁条款对补充协议无效，但不影响主合同其他争议适用；三是主合同无效、被撤销或未成立，仅不影响已达成仲裁协议的效力，若补充协议未形成仲裁合意，则不能当然适用主合同条款。这一边界界定，解决了2017年实践中独立性原则适用范围不清的问题，实现了“尊重合意”与“防止扩张”的平衡。

6. 结语：构建涉外仲裁合意的认定体系

构建涉外仲裁合意的认定体系，有利于推动建设同高质量发展、高水平开放要求相适应的涉外法治体系和能力，为中国式现代化行稳致远营造有利法治条件和外部环境。¹⁴中国作为《纽约公约》成员国及全球第二大经济体，需以2025年新《仲裁法》施行为契机，参照2017年法律制度实施中的问题，构建逻辑自洽、与国际接轨的认定体系，服务高水平对外开放。人民在涉外仲裁合意的认定时，诚应遵循“形式审查–实质判断–救济补正”的路径：

6.1. 形式审查阶段

首先，人民法院应初步筛查仲裁合意是否符合法定形式要件，确保合意具有可证明性，为后续审查奠定基础。其次，人民法院的审查对象包括：协议的载体(书面文件、电子通信记录等)、表现形式(是否存在可识别的仲裁意思表示载体)，不涉及意思表示真实性与条款内容明确性。人民法院审查建议应仅作“合格/不合格”的形式判断，不探究当事人内心真意，不审查仲裁地、仲裁机构等实质要素；形式合格则进入实质判断阶段，形式瑕疵则转入救济补正阶段。最后，其操作标准应包括书面形式需满足“可固定、可追溯”；电子通信需符合“能够反映当事人身份及仲裁合意核心内容”；口头形式仅在符合“后续书面确认”或“仲裁庭提示记录”时视为形式合格。

6.2. 实质判断阶段

首先，应审查仲裁合意的核心要素是否明确、当事人意思表示是否真实一致，确定合意的实质有效性。其次，审查仲裁地、仲裁机构、准据法等核心要素的明确性；当事人是否存在真实的仲裁意愿；合意内容是否违反法律强制性规定。同时，遵循以形式合规的载体为基础，聚焦合意实质内容，不涉及主合同的效力、履行情况及争议实体问题；实质要素明确且意思表示真实则认定合意有效，要素不明或意思表示存疑则进入救济补正阶段。最后，其判断应以核心要素明确性以“普通商事主体能够清晰识别”为标准；意思表示真实需排除欺诈、胁迫等情形；违反《纽约公约》强制性规定或我国公共利益的，直接认定实质无效。

6.3. 救济补正阶段

针对形式瑕疵或实质要素不明的情形，通过法定规则或当事人行为补全合意，最大化尊重当事人仲裁意愿。当事人明示补正(书面补充约定核心要素)、法定推定补正(依据交易习惯、后续行为、仲裁地法推定)、仲裁庭/法院引导补正(提示当事人明确关键要素并记录)。补正需尊重当事人意思自治，不得强制创设合意；补正结果需符合《纽约公约》及国内法强制性规定；无法补正或补正不符合要求则认定合意无效。明示补正需采用书面形式(含数据电文)；法定推定需有明确的事实依据(如持续履行行为、无异议参与仲裁)；引导补正需履行充分的程序告知义务。

构建以新《仲裁法》为核心的涉外仲裁合意认定体系，是在规则层面实现从“规范国内”到“适配涉外”的转型，有利于完善形式认定规则。结合新旧仲裁法的制度变迁可见，2017年《仲裁法》对涉外仲裁合意的认定存在“形式僵化、规则缺失、边界模糊、选择受限”四大缺陷，本质是未能平衡“法律确定性”与“涉外实践灵活性”。2025年新《仲裁法》的修订，以“意思自治核心、国际规则衔接、实践问题导向”为逻辑，通过默示合意、仲裁地法定化、独立性全覆盖、特别仲裁开放等制度创新，实现了从“规范国内仲裁”到“适配涉外治理”的转型。这一变革不仅解决了涉外合意认定的实践痛点，更以制度确定性增强了中国作为国际仲裁地的吸引力，为涉外纠纷治理现代化提供了坚实的法律支撑。

NOTES

¹参见CUGv.CUH,[2022]SGHC(I)16案。

²参见安格尔沃德有限公司(AngleWorldLLC)与江苏贝尔装饰材料有限公司申请撤销仲裁裁决民事裁定书，(2021)京04民特707号。

³参见(2013年)最高人民法院关于对诗董橡胶股份有限公司与三角轮胎股份有限公司涉外仲裁一案不予执行的请示的复函。

⁴参见(2008年)最高人民法院关于加拿大摩耐克有限公司申请确认仲裁条款无效一案的请示的答复。

⁵参见西门子国际贸易(上海)有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决一案一审民事裁定书，(2013)沪一中民认(外仲)字第2号。

⁶United Nations Commissionon International Trade Law. UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (2006 Revision) [S].

⁷参见沈阳市公路建设开发总公司与秦皇岛市秦龙国际实业有限公司、中国黑龙江国际经济技术合作公司管辖裁定书，(2014)民四终字第43号。

⁸参见亿海国际有限公司申请认可和执行香港国际仲裁中心仲裁裁决案，(2021)浙01认港1号案。

⁹参见乌兹别克斯坦艺术马赛克有限责任公司申请承认和执行乌兹别克斯坦工商会国际商事仲裁院仲裁裁决案，(2021)粤06协外认1号。

¹⁰参见(2022)京74民特13号案。

¹¹最高人民法院指导性案例第196号，运裕有限公司与深圳市中苑城商业投资控股有限公司申请确认仲裁协议效力案。

¹²参见无锡中粮工程科技有限公司、叶桂宗建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书，(2019)最高法民辖终14号案。

¹³参见沈阳市公路建设开发总公司与秦皇岛市秦龙国际实业有限公司、中国黑龙江国际经济技术合作公司管辖裁定书，(2014)民四终字第43号。

¹⁴参见《习近平在中共中央政治局第十次集体学习时强调加强涉外法制建设营造有利法治条件和外部环境》。