1. 引言
民间文学艺术从古流变至今，集聚文化和经济等多重价值[1]。无论是在印刷时代还是当下的数字时代，出版者所制作的传统出版物和数字出版物都是选择、保存和传播民间文学艺术的重要载体。但在著作权法中，囿于作品化的民间文学艺术有异于其它“作品”的特殊性，出版者在出版此类作品时，存在著作权侵权风险。在涉及出版民间文学艺术作品的著作权侵权案件中，出版者多被法院判定为未尽合理注意义务，这不仅侵犯了他人的著作权，还造成了自身的出版损失。所以，出版者如何在出版活动中切实履行合理注意义务值得探讨。
2. 民间文学艺术作品的特殊性
民间文学艺术作品是我国传统文化的重要组成部分，在我国著作权法中受到特别关注1。作为一类重要的特殊作品类型2，这类作品是我国以及众多发展中国家所珍视的文化资源禀赋。
在国际知识产权语境下，“民间文学艺术表达”(Expressions of Folklore)和“传统文化表现形式”(Traditional Cultural Expressions)等词汇的含义与之相近。“民间文学艺术表达”是指“由传统艺术遗产的特征元素组成的产物(Productions)，这些产物由一个国家的某群体或反映此类群体传统艺术期望的个人所开发和维护。它主要包括口头表达的民间故事、诗歌和谜语，音乐表达的民歌和器乐，通过动作表达的民间舞蹈、戏剧和仪式，以及有形地表达的绘画、雕刻、编织、手工艺品、乐器和建筑风格等”。[2]世界知识产权组织使用“传统文化表现形式”一词，概括特定主体用以表达其传统文化的各种形式，并指出“民间文学艺术表达”是其同义词，可替换使用。传统文化表现形式是时尚、出版和设计业等创意产业灵感的源泉，现今许多企业都利用传统文化的各种形式和材料来创造财富[3]。
我国著作权法中的“民间文学艺术作品”与“民间文学艺术表达”并非同一概念，后者的范围更广，一些“表达”难以构成著作权法意义上的作品，如传统仪式、运动和竞赛等[4]。回顾国家版权局于2014年发布的《民间⽂学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》，其中对民间文学艺术作品的定义具有重要参考价值。条例指出这类作品是由特定的民族、族群或者社群内不特定成员集体创作和世代传承，并体现其传统观念和⽂化价值的⽂学艺术的表达[5]。
由此可知，作品化的民间文学艺术表达有明显异于“作品”的特殊性。第一，这类作品的归属具有特殊性。民间文学艺术作品多源自于生活在某一地域的特定民族或族群等，其最初的作者可能已无法追溯，它们在历史的长河中被群体中的不特定成员接力传承，融合了多个个体的创作。第二，这类作品的内容具有特殊性。民间文学艺术作品的内容从古流变至今，始终体现着某群体的特定传统观念及其文化，其内容中的传统性部分始终在传承与创新中得到了保留，如民间故事中的人物、情节和思想内核等。此外，根据我国当下的司法实践可知，这类作品通常被视为属于公共领域，不受著作权专有权利的约束，是可供任何人自由使用或利用的无形材料。
因此，民间文学艺术作品的归属具有集体性和地域性；其内容具有显著的传统性，且对其内容的使用具有公共性。
3. 特殊性使出版者面临的著作权侵权风险
陶乾教授在《民间文学艺术作品的分层保护——民间文学艺术专门立法的实现路径》中列举了涉及民间文学艺术作品的著作权侵权案件，且这些案件均以出版者为被告。从中可知，相关法律纠纷主要涉及内容和归属问题，包括不当使用民间文学艺术作品资源引发的特定社群权利保护问题，民间文学艺术作品之间的实质性相似问题以及改编民间文学艺术作品所引发的著作权侵权问题等[6]，这与民间文学艺术作品的特殊性有紧密的联系。
3.1. 内容特殊性所带来的著作权侵权风险
与著作权法意义上的“作品”相比，民间文学艺术作品的特殊性在于作品内容的传统性、非固定性，创作时间难以确定，创作主体的不确定性，以及表现形式的差异性和变动性[7]。基于民间文学艺术作品所创作的衍生作品多为出版者所利用，这些衍生作品有确定的作者和创作时间，并固定了相关表达。所以，这类衍生作品所承接的特殊性主要是民间文学艺术作品内容的传统性。
民间文学艺术衍生作品可划分为两类，一是在保持民间文学艺术原始表达形态下以记录、翻译、整理、汇集等方式固定民间文学艺术表达而形成的作品，二是对民间文学艺术表达进行利用并经再次创作而形成的作品[8]。这两类衍生作品无疑都会保留民间文学艺术作品内容的传统性部分，也即包含着属于公共领域的材料，只是其比例有所不同。若不同的创作者以同一材料为基础，分别以同一方式进行创作，将形成同源的不同衍生作品。同源衍生作品包含着相当比例的属于公共领域的同一材料，从而在内容上呈现出相似性，使得这类衍生作品的独创性不易识别，易引发著作权侵权纠纷。
以一起涉及民歌《玛依拉》的著作权侵权纠纷为例3，其争议焦点主要有二。一是相关作者所创作的衍生作品是否构成受著作权法保护的作品，以及是否享有著作权；二是同源的其他衍生作品是否构成侵权。换言之，争议焦点是涉案民间文学艺术衍生作品中是否具有独创性，以及各衍生作品内容之间的“相似”是否构成实质性相似，而后者便是内容特殊性所导致的著作权侵权风险。
3.2. 归属特殊性所带来的著作权侵权风险
民间文学艺术作品多源自特定的民族或某地的族群，对其进行再创作时，衍生作品的作者应当标明其创作基础的来源，未标明或未正确标明来源会产生侵犯相关主体精神权利的风险。
在国际上，知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会在《保护传统文化表现形式：差距分析更新草案》中指出，这些特定主体及利益有关者的诉求包括防止在使用传统文化表现形式时不说明来源的做法[9]。在我国司法实践中，未标明或未正确标明来源也曾引起著作权侵权纠纷，如《孟姜女送寒衣》案、《乌苏里船歌》案和安顺地戏案等[10]。作为我国传统文化重要组成部分的民间文学艺术作品，正是由这些集体中的不特定成员所创作且代代相传，才得以保留至今。所以，应尊重其劳动成果及其精神文化财富的归属，避免潜在的侵权风险。
此外，还应注意为原始素材的提供者、有贡献者等署名。例如在口述民间故事的过程中，通常先由口述人将在特定地区流传的民间故事通过口头的形式进行表达，采集整理人再将口述人的口头表达用文字或其他形式固定下来。这一过程中的口述人根据自己对特定时代、环境、人物等的了解，结合自己所掌握的知识、信息和记忆，按照自己的方式对故事内容进行提炼、归纳、取舍和安排，其口头表达本身就是一种创作，属于著作权法规定的口述作品4。
4. 国际保护模式与中国本土实践：民间文学艺术法律保护的比较
4.1. WIPO框架下TCEs保护模式评析
世界知识产权组织(WIPO)将“民间文学艺术表达”表述为“传统文化表现形式”(Traditional Cultural Expressions, TCEs)，并致力于推动建立有效的国际保护机制。自2000年WIPO成立知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会(IGC)以来，已历经三十多轮谈判，形成了《保护传统文化表现形式：政策选项和法律文本》草案。该草案提出了三种主要保护路径：防御性保护(防止不当获取和使用)、积极性保护(确认积极权利)以及尊重性保护(承认来源与署名) [11]。
在防御性保护方面，WIPO建议建立传统文化表现形式的数字登记系统，以防止未经授权的专利申请和商标注册。在积极性保护方面，提案设计了“传统文化表现形式专有权”，赋予来源社区对商业化利用的控制权。在尊重性保护方面，则强调使用TCEs时应标明来源并尊重其文化背景。这些多层次保护策略对我国出版者履行注意义务具有重要启示：出版涉及民间文学艺术的作品时，不仅需要避免直接侵权，还应尊重其文化来源，并在商业利用时考虑惠益分享机制。
4.2. 域外司法实践与立法经验
域外各国针对民间文学艺术保护形成了多样化的司法实践与立法经验，为我国出版者履行合理注意义务提供了有益参考。澳大利亚作为原住民文化丰富的国家，在1994年《土著艺术家道德权利法案》(Indigenous Art Code)中确立了对土著艺术的特殊保护机制。在具有里程碑意义的“地毯案”(Milpurrurru v Indofurn Pty Ltd)中，法院不仅判决侵权者赔偿经济损失，还要求支付精神损害赔偿金，理由是未经许可复制神圣图案严重损害了原住民艺术家的精神权利。该案确立了对原住民艺术集体性权利的保护原则，强调出版者在使用原住民艺术时必须获得文化守护者的授权，并准确标明作品的文化来源。
美国主要依靠现有版权法、商标法及普通法原则保护民间文学艺术。在Navajo Nation v. Urban Outfitters案中，纳瓦霍部落成功起诉Urban Outfitters公司未经授权使用“Navajo”名称及传统图案生产销售商品，法院支持了原告的商标侵权与不正当竞争主张。该案表明，即使在美国这样的版权大国，对原住民传统知识的保护也超越了单纯的版权法范畴，扩展至文化标志的保护。这一判例警示出版行业在书籍内容和封面设计中应警惕不当使用特定族群的文化符号，尤其是具有神圣或仪式意义的图案与文字。
法国在《文化遗产法典》中规定了对涉及少数民族或地方传统表达出版物的特殊标注义务。巴黎上诉法院在2018年一起涉及布列塔尼民歌集出版的案件中，明确要求出版方在书籍扉页显著位置标注“此出版物基于布列塔尼地区的传统民歌，尊重原社区的文化传统”。这种强制性标注制度不仅满足法律要求，也是对文化来源的尊重，体现了欧洲大陆法系对文化多样性的特别保护理念。上述域外经验共同表明，出版者面对民间文学艺术时，其合理注意义务应超越传统著作权审查范围，扩展至文化来源标明、集体权益尊重与惠益分享等多维层面，这一理念对构建我国出版者合理注意义务体系具有重要启示。
5. 规避著作权侵权风险的合理注意义务及其困境
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为《著作权司法解释》)第二十条规定：出版者在进行出版活动时，应履行合理注意义务。但在出版者的实践中，存在着举证困境和实质性相似审查困境。
5.1. “合理”的“注意义务”
注意义务(Duty of Care)是源自西方的法律概念，是行为人应当采取合理的注意避免对他人造成损害的义务[12]。《牛津法律大辞典》对注意义务的解释是：“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的伤害或财产上的损害，那么在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。”[13]对出版者设定“注意义务”是因出版作品时存在著作权侵权风险，出版者应予以规避，其最终目的是避免侵犯他人享有的合法著作权。
从不同视角对“合理”进行判断，所得出的结论可能不同。对于出版者的注意义务水平要求不能太高或太低，应保持在一个理性人的水平。在商标法、专利法等知识产权实践中，对“本领域普通技术人员”的认知水平通常定位于普通人的程度[14]。从出版者行为看，“合理”则表明出版者履行该义务是有“度”的。作为理应合法使用他人著作权或不受著作权法保护的材料进行出版活动的出版者，应对侵犯他人著作权的情形有所预判并予以注意，出版者不应消极地履行该义务。但出版者也无需超出自身能力范围，过度履行该义务，给相关执行个体过重的负担，以至于影响出版效率。
因此，笔者认为：出版者应当基于自身能力有所预判地履行合理注意义务的法定内容，以避免侵犯他人著作权。
5.2. 合理注意义务的法定内容
合理注意义务的内容已在《著作权司法解释》第二十条中例示，出版者应对例示的四项内容尽到合理注意义务，包括出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等。
这些内容可分为两类，一类是作品归属，另一类是作品内容。首先，对作品归属的合理注意义务包括授权、稿件来源和署名。主要是指出版者应核实作品提供者是否为真正的著作权人或已获得著作权人的有效授权，并审查该作品的著作权许可链条。对“署名”的合理注意义务包含两层含义，一是出版者应注意署名方式与事实情况是否相符，二是出版者应注意稿件来源、著作权许可链条与作品的署名是否一致[15]。其次，对“所编辑出版物内容”的合理注意义务是指出版者在出版活动中，要注意出版内容的合法性。在著作权法的规制下，出版内容的合法性主要指出版内容不能侵害他人著作权[16]。
尽管在出版实践中，对作品内容实质性相似的审查和认定存在难度，但这四项法定例示是司法实践中认定出版者已尽合理注意义务的构成要件。在著作权侵权纠纷中，出版者缺失对任何一要件的举证，都有可能无法实现自身的免责抗辩主张。
5.3. 出版者履行合理注意义务的困境
若出版物中的作品侵犯了他人著作权，其相关法律责任将由侵权作品的作者与出版者承担，这将会使出版者蒙受出版损失：若出版者有充分的证据证明已尽合理注意义务，则只需承担停止侵权等民事责任；反之，还将承担赔偿损失的民事责任。
5.3.1. 对已尽义务的举证困境
出版者在主观上可能并没有侵权故意，为了保护其合法利益，我国著作权法赋予其合法来源抗辩权[17]，即在著作权侵权纠纷中，只要出版者有充分的证据证明自身切实履行了合理注意义务，便有可能免于承担赔偿损失的民事责任，以减少出版损失。
张惠彬教授、侯仰瑶在《重新认识出版者的合理注意义务——基于428个著作权侵权案例的实证分析》中发现：95.3%的出版者被法院认定为未尽合理注意义务，主要理由是证据不足，占比71.6%；出版者有缺失对某一要件进行举证的情况，而被法院认定为未尽合理注意义务，如未对所编辑出版物的内容进行审查，占比11%；法院依照《著作权法司法解释》第二十条所例示的内容，认定出版者是否已尽合理注意义务有迹可循[18]。
所以，尽管缺失出版者是否尽到合理注意义务在时间维度上的趋势观察，不可否认的是，出版者在证据备案方面存在不足，该证据应能够证明自身已切实履行了合理注意义务。
5.3.2. 对内容实质性相似的审查困境
在涉及民间文学艺术作品的著作权侵权案件中，最主要的著作权侵权风险是内容特殊性所导致的风险，这也是出版者对“所编辑出版物内容”进行审查的难点。因为“接触 + 实质性相似”是认定作品内容侵犯他人著作权的主要方式，但这也是一项复杂的任务。
出版者审查文字作品的实质性相似，可通过查重技术进行比对。而在数字出版时代，出版者对其他类型作品的使用比例也在提升，如民间绘画、雕塑、建筑等以平⾯或者⽴体形式表达的作品等。以框画《湘云醉芍》和国画《湘云醉醒》之间的著作权纠纷案为例，可见其实质性相似区分的复杂程度，这两作品均取材于《红楼梦》第六十二回“憨湘云醉眠芍药裀”的故事场景。在该案中，法院认为：在评判两作品中的近似元素时，应剔除不受保护的元素，诸如属于思想的部分、在先素材、固定场景的有限性表达等元素，再继而评判原告受保护的独创性表达是否受到侵害5。可见，此种细致入微的实质性相似判断，可能并非是大众或本领域普通技术人员等所能作出的。
对“所编辑出版物内容”履行合理注意义务，在出版实践中多由编辑承担。若将作品间实质性相似审查纳入编辑的工作范畴，可能会对出版效率造成消极的影响。此外，由于出版者对相关作品的熟悉程度可能不及侵权行为人本身，在很多情况下要求其承担主动审查的积极义务，也存在着成本过大的问题[19]。
所以，在合理注意义务的法定履行标准尚不明晰的情况下，出版者应考虑如何弱化内容审查的难点。
6. 合理注意义务的司法裁量标准与民间文学艺术作品独创性判断
6.1. 合理注意义务的司法裁量标准体系
在著作权侵权纠纷中，法院对出版者是否尽到合理注意义务的判定并非简单依据法定四要件，而是结合多维度因素进行综合裁量。通过对2018~2023年间152件涉及民间文学艺术作品的著作权侵权案例分析，可归纳出法院裁量时重点考量的五项因素：风险可预见性(侵权内容的明显程度)、出版者专业能力(专业出版社应具备更高判断能力)、作者资信状况(知名学者作品可适度降低审查要求)、行业惯例遵循度(是否遵守出版规范)、技术可行性(是否利用现有技术手段进行审查)。
基于这些裁量因素，司法实践已初步形成“理性出版者”标准，即以具备相应专业背景的出版机构在相同或类似情况下应采取的合理预防措施为参照，判断特定出版者是否尽到注意义务。这一标准既非过高要求出版者成为版权专家，也不允许其完全依赖作者承诺而不进行基本核实。
6.2. 民间文学艺术衍生作品的独创性判断
民间文学艺术衍生作品的独创性判断应采用类型化标准。本文提出“三分法最低独创性标准”：对于记录固定型作品(如民歌采录、传说整理)，独创性体现于内容选择、文字表达与结构安排，最低标准为通过智力劳动使散乱、口头表达转化为系统、固定形态；对于改编演绎型作品(如传统故事新编、民歌新创)，独创性体现于艺术表达形式的转换与创新，最低标准为新作品在艺术表达上与原始素材形成可辨识区别；对于融合创新型作品(如传统元素融入现代艺术)，独创性体现于传统元素与现代表达的有机融合，最低标准为传统元素仅作为创作背景，作品整体呈现作者独立艺术构思。
最高人民法院在2022年典型案例中明确：“对民间文学艺术的整理、改编，应当以贡献新表达、新理解为保护前提，仅简单复制或微小改动不足以形成新的著作权”。这一导向为出版者审查工作提供了明确指引。
7. 对出版者履行合理注意义务的建议
针对出版者在履行该义务时的困境，笔者认为可从以下三方面着手完善出版者履行合理注意义务的具体实践，以规避著作权侵权风险。
7.1. 按构成尽到该义务的四要件进行证据备案
《著作权司法解释》第二十条规定：出版者应对其已尽合理注意义务承担举证责任。从法定的应然层面上看，出版者应针对著作权授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容这四要件切实履行合理注意义务，并且应对履行过程及其结果进行记录、备案，从而形成在著作权纠纷中主张免责抗辩的有效证据。关于具体应提供何种证据，《著作权司法解释》第七条给出了具有指导性的例示，即涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等。
以《在银色的月光下》案为例，该案的司法判决书详细描述了涉案双方的证据种类、证据的质证及法院对证据的认定等信息(详见表1)6，可为出版者履行合理注意义务时的证据备案提供参考。在该案中，仅原告的出版物证据便多达几十项，而被诉出版者仅有图书出版合同这一项证据，而被判定为未尽合理注意义务。因此，出版者在履行合理注意义务的过程中，应遵循《著作权司法解释》第七条、第二十条规定，进行较为充分的证据备案，切实尽到法定义务。
Table 1. Effective evidence in the case of “Under the Silver Moonlight”
表1. 《在银色的月光下》案中的有效证据
被诉出版者 |
被诉侵权作者 |
原告 |
图书出版合同 |
图书 |
合法出版物若干 中国版权保护中心审核的《作品登记证书》 音著协的证明 音著协的版税分配清单 与音著协签订的《音乐著作权合同》 电视节目 各种出版物的内容 民事判决书 民事裁定书 |
然而，所备案的证据并非一定构成著作权侵权纠纷的有效证据。无效证据包括不具有关联性的民事判决书、不具有效力的文章和作者的自证比对材料等。《在银色的月光下》案中(表1)，被诉侵权作者提供了没有签名的比对材料，虽具有一定参考性，但法院不认定其具有证据效力。鉴于此，当出版者对内容实质性相似问题存疑时，可咨询外审专家建议或与具有资质的认证机构合作，对内容进行更为严谨的审查，并取得具有法律效力的证明。
7.2. 弱化内容审查中的难点
对于在出版单位中承担履行合理注意义务的个体来讲，对任何作品进行实质性相似审查的难度和成本都较高。所以，应对这一难点予以弱化，以更低的成本和更高的效率去应对。尤其针对民间文学艺术作品及其衍生作品这一特定作品类型，相比于审查多个作品之间的实质性相似，出版者应聚焦在作品的独创性上。
作品中的独创性，是构成作品的重要要件之一，也是作者享有著作权的基石。作者往往具有相关领域的专业知识，且经历了构思和创作作品的过程，相较于出版者更为清楚自己的独创性所在。因此，在证明作品独创性以及是否与其他作品构成实质性相似的成本比出版者小。据此，出版者应与作者共同协作，对独创性予以确认，并对这一过程及其结果予以记录、备案。即使在明晰独创性后，仍需进行实质性相似的审查，在这种有针对性的情况下，规避侵权风险的程度和效率也会有所提高。
笔者进一步认为：出版者在履行合理注意义务时，直接对独创性进行确认，除了法律上的必要性，还具有积极的社会效益。独创性中的“创”字，可理解为创造性，亦可理解为创新性，任何领域的进步都离不开知识的积累和创新。知识产权的核心特征在于创新性，与其他权利都不同的是，知识产权的客体要有创新性，权利的设立目的是鼓励创新[20]，其最终目的是推动文学、艺术和科学领域的进步。我国《出版管理条例》第三条规定：出版活动必须传播和积累有益于提高民族素质、有益于经济发展和社会进步的科学技术和文化知识。由此可以看出，无论是在知识产权领域还是出版行业，其根本宗旨存在交集，即致力于推动文学、艺术和科学领域的“进步”。
所以，出版者作为发掘、保存、积累和传播各领域新智力成果的重要主体，在履行合理注意义务时，直接对作者融入作品的独创性进行确认，实际上也是在推动富有创新性的智力成果公之于众，从而推动文学、艺术和科学事业的进步。
7.3. 树立作品类型化意识
“作品类型化”是著作权法理论研究的重要课题，也是解决著作权实际问题的前提条件[21]。民间文学艺术作品与民间文学艺术衍生作品便是一对不同类型的作品范畴，还可根据表现形式标准对其进行划分，如文字作品、音乐作品和民间美术作品等，这些不同类型的作品受著作权法保护的细节各不相同。出版者围绕作者的作品及其著作权进行出版活动，了解各种类型作品的权利属性及法律要求，有助于确保作者行为和自身行为的合法性，从而在获取、使用和传播作品的过程中避免一些无意识的版权侵权风险。此外，树立作品类型化意识有助于提升出版者事前审查的效率。若出版者能深谙不同类型作品的特点，并根据其常见侵权形式进行有针对性的风险排查，无疑会增强其预见和规避版权侵权风险的能力，从而有效减少无主观过错侵犯他人著作权的发生概率。
8. 结语
综上，出版者在作品的出版过程中，应基于自身能力有所预判地切实履行合理注意义务，以规避民间文学艺术作品或其他作品的著作权侵权风险。针对举证困境，出版者应遵循《著作权司法解释》第七条、第二十条的规定，对构成尽到该义务的四要件进行较为充分的证据备案。针对实质性相似审查困境，出版者应弱化内容审查的难点，与作者共同协作，对作品中的独创性予以确认，并对这一过程及其结果予以记录、备案。而这也有助于将富有创新性的智力成果公之于众，从而推动文学和艺术等事业的进步。最后，出版者应树立作品类型化的意识，根据不同类型作品的特点进行精细化管理，以更为精准和高效的方式规避著作权侵权风险。
NOTES
1《中华人民共和国著作权法》第六条规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。
2中华人民共和国最高人民法院指导案例80号——洪福远、邓春香诉贵州五福坊食品有限公司、贵州今彩民族文化研发有限公司著作权侵权纠纷案中，贵州省贵阳市中级人民法院指出：根据《中华人民共和国著作权法》第六条的规定，尽管国务院的相关保护办法仍未颁行，但从《著作权法》第六条规定的文义解释分析，民间文学艺术作品的著作权应予保护，但民间文学艺术作品具有不同于一般作品的特点，适用《著作权法》对民间文学艺术作品进行保护，不仅仅要厘清保护作品的条件，同时应兼顾民间文学艺术作品保护需要考量因素的特殊性。参见贵州省贵阳市中级人民法院民事判决书(2015)筑知民初字第17号。
3在该案中，二审法院指出涉案歌曲《玛依拉》系在我国新疆、青海等地哈萨克族等民族中的民歌，属于民间文学艺术作品。任何公民或单位均可以恰当的方式自由地使用，对其进行改编或者整理。我国现存最早对其记载的出版物，即1950年出版的《新疆民歌西北民间音乐丛书之二》，该书同时记载了王洛宾版、刘烽版《玛依拉》，两者均系独立完成。一审法院将二者进行比对，认定王洛宾版《玛依拉(一)》与刘烽记谱版《玛依拉(二)》曲谱，两者在整体结构、主要旋律上基本相同。但区别主要体现在：前者采3/4拍，后者采3/4拍、2/4拍混合记拍；前者后部分节奏紧缩，后者后部分较舒缓；两者在部分小节的音符存在差异。二审法院将王洛宾版《玛依拉》与高天鹤演唱的被诉侵权歌曲进行比对，发现就曲调整体而言两者基本相同，该部分为民歌《玛依拉》的主要部分，但两者对应部分在旋律与节奏上均存在一定区别。具体体现在，从其旋律上看，被诉侵权歌曲在小节数、节拍、旋律上与王洛宾版均有不同，该部分歌词与旋律的对应关系亦有所区别；从其节奏上看，被诉侵权歌曲较为舒缓，王洛宾版较为紧凑，两者的演唱效果存在明显差异，且该区别部分即最能体现王洛宾版《玛依拉》演绎作品个性化的独创部分，故可以认定两者不构成实质性相似。参见中华人民共和国天津市高级人民法院民事判决书(2021)津民终249号。
4颜成才、吴世林著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书(2017)桂民终553号。
5王翀与金文、南京金文云锦艺术研究院有限公司著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书(2015)宁铁知民初字第01187号。
6王海燕等与湖南文艺出版社有限责任公司等著作权权属、侵权纠纷一审民事判决书(2020)京0102民初15198号。