1. 引言
《民法典》正式将居住权确立为用益物权，相较于债权，居住权以物权法定的形式更深层次保障了居住权人生活居住的需要。需注意的是，即便法律允许居住权有偿设立，且未禁止出租设立居住权的住宅，但从当前司法实践来看，居住权的人役性色彩较为严重，其财产属性并未得到有效发挥，偏离了物权“物尽其用”的初衷。近年来，学界对居住权的研究从社会救济的角度转向该制度潜在的投资价值角度[1]。居住权应如何实现社会保障功能及投资功能的平衡值得进一步探讨。
此外，现有法律针对居住权的规定较为原则，司法实践中存在裁判不一的标准，有待法律解释进一步明确。具体而言，居住权的争议主要包括以下四个方面：第一，居住权内容有待进一步细化，规范权利主体、客体及权利义务内容。居住权主体是否应包括法人及非法人、客体范围是否可局限于住宅内的独立房间、居住权人行使权利时是否可使用住宅内的附属设施、居住权人又该相应承担怎样的义务，均需作出界定。第二，居住权可通过合同与遗嘱方式进行设立，遗嘱方式设立居住权时，登记生效的必要性存疑，居住权是否可依遗嘱生效自动生效值得讨论。第三，居住权与其他物权性权利产生冲突时应如何确定权利顺位，缺乏统一裁判标准。第四，若设立居住权的房屋需被强制执行，执行过程中应如何平衡居住权人的居住利益与执行债权人的债权利益，尚未形成明确的规范指引。基于此，本文拟通过厘清居住权制度的基本理论，分析其在当前司法实践中面临的现实困境，并提出相应的优化路径。
2. 居住权制度基础理论剖析
2.1. 居住权的制度定位
居住权制度最早可追溯至罗马法，起源于无夫权婚姻和奴隶解放下没有或被剥夺继承权人的生存保障需求，并经由家父遗赠家产用益权的方式在制度上逐步发展演化而来[2]。
我国在物权法起草过程中，对是否设立居住权的问题反复研究论证，最终未作规定。原因在于居住权负有较强的人役性，须与特定人的身份关系紧密绑定，原则上不可转让、不可继承，这与物权促进物尽其用的宗旨背道而驰。同时，许多学者认为当时通过婚姻家庭法及合同法的途径已能满足特定群体的居住需求，无需增加立法成本设立适用效益不高的制度。
直到我国经济社会发生巨大变化，人口老龄化加剧，司法实践中有关居住权的社会纠纷频发，在审理涉及居住权益纠纷时，法官仅能用“公序良俗”“禁止权利滥用”等原则进行处理。为统一裁判标准，落实全体人民住有所居的要求，满足特定群众的居住需要，2020年《民法典》的颁布确立了居住权制度的合法地位，使其成为新兴的用益物权。
根据《民法典》第三百六十六条，居住权是指权利人为了满足生活居住的需要，按照合同约定或遗嘱，在他人享有所有权的住宅之上设立的占有、使用该住宅的权利[3]。
2.2. 居住权的分类
居住权最大的制度价值在于充分发挥住宅的使用价值，满足居住权人的基本生活需求，实现“居者有其屋”[4]。但《民法典》没有排除有偿设立居住权以及出租设有居住权住宅的可能性，此种立法留白技术为居住权投资功能的发展预留了适用空间。
基于制度目标的差异，可将居住权类型化区分为社会性居住权与投资性居住权。前者主要是为满足生活居住的需要，后者是指住宅所有权人及居住权人通过灵活变通的方式，实现财产投资收益的权利。投资性居住权进一步扩宽了制度口径，既可以满足居住需求，又使得具有经济效益的投资需求得以覆盖，具有使所有权人与非所有权人各得其所的桥梁性效应[5]。对居住权实施上述二分法的分类，能够回应不同价值目标，实现制度效能最大化。一方面，社会性居住权可以实现“住有所居、保障民生”的目的，另一方面，投资性居住权有利于盘活房产资源、促进市场交易，实现物尽其用。
2.3. 法律特征及功能价值
2.3.1. 法律特征
首先，居住权属于物权。通常来说，以签订房屋租赁合同或购房合同等债权方式即可满足人们对生活居住的需要，但立法者将居住权定位为物权，表明其追求的是保障居住权人对房屋稳定、安全、妥当地占有和使用，并可抵御他人侵害。居住权人拥有排除包括所有权人在内的第三人对居住权进行干扰和侵犯的权利[6]，这种排他功能需通过物权化来实现。
其次，居住权具有人身专属性。居住权是为满足特定主体的生活居住需求而设定的，权利人身份具有独特性，居住权不得转让、继承，并伴随约定期限的届满或因居住权人的死亡而消灭。
再次，居住权原则上无偿设立，设立居住权的住宅不得出租，体现了国家立法对弱势群体的倾斜保护。但是当事人另有约定的除外，所以经当事人协商一致，也可有偿设立居住权或出租设立居住权的住宅。
最后，居住权须经登记方可设立。登记属于居住权的生效要件，设立居住权的，居住权人应及时到登记机构申请登记，从而产生公示公信效力，用以对抗善意第三人。居住权消灭的，也应当及时办理注销登记。
2.3.2. 功能价值
首先，居住权具有住房保障功能，阻却租房的不稳定以及购房的经济压力。现实生活中，依靠租房并不能稳定地保障权利人的居住需求，且受到最长二十年的期限限制。居住权一经有效设立便产生物权效力，具有稳定性的特点，能有效克服租房居住不稳定的弊端。同时，设定居住权可减轻购房压力，无需支付全额购房款即可获得长期居住权利，缓解居住利益的负担，满足人民对居住利益的合理需求。
其次，居住权可有效保护弱势群体的合法权益。在增设居住权的背景下，老年人可以通过移转房屋所有权、为自己设立居住权的方式获取相应的养老金及生活保障，老年人去世时居住权消灭，所有权人得以收回房屋，所有权的完整权能得以恢复[7]。此外，法院判决当事人离婚后，经济困难的一方可以凭借居住权继续在原住房居住，无论后续房屋作何流转，居住权人的权利都将得到坚实保障。
最后，居住权可提升财产利用效率，促进物尽其用。居住权仅对他人住宅行使占有、使用的权利，不会对房屋所有权的归属产生影响。房屋所有权人可以通过设立居住权来满足特定人群的居住需求，同时保留房屋的其他权益。居住权制度有助于实现房屋的多元化利用，提高房屋的使用效率。
3. 我国居住权制度存在的问题
现行《民法典》仅有六项条文对居住权进行规定，且多为原则性条款，具体适用中仍存在很多问题。
3.1. 投资性居住权功能发挥受限
如前所述，我国《民法典》将居住权规定在用益物权体系之下，依据制度目标差异，可将其划分为社会性居住权与投资性居住权。但受限于传统人役性的影响，投资性居住权在实践中的适用效果不尽人意，功能发挥受到多重制约。一是现行法律将居住权的功能限定为“满足生活居住的需要”，且明确“居住权不得转让、继承”，直接限制居住权在市场上自由流通的可能。二是从现行规范与实践来看，我国居住权偏向于社会保障性居住权，核心聚焦于婚姻家庭领域的弱势群体救济，适用范围比较狭窄，受益的群体范围较小，无法实现促进物尽其用和意思自治的投资性与消费性居住权的目的[8]。
随着商品社会的日渐发展，若居住权仍固守生活居住的单一需要并严格限制流转，将难以契合《民法典》物权编倡导的物尽其用原则，亦难以适应社会发展的现实需要。通过提升居住权的财产属性，有助于加强房屋流通性和利用效率，从而使得住宅的使用方式变得更加多样化[9]。当今市场经济条件下，居住权如何从其保障性功能拓展出财产性价值有待进一步厘清。
3.2. 居住权规范内容有待细化
其一，在权利主体方面，除自然人外，法人或其他组织能否成为居住权主体尚有疑问。同时，居住权人为了自身生活需要不乏出现与第三人共同居住的情形，居住权人的共同居住人是否应纳入居住权主体范围之内也有待确认。
其二，在权利客体方面，法律仅规定为“他人的住宅”，对于住宅的附属便利设施，如车位、仓储室等有无占有、使用的权利尚未明确。同时，住宅内的独立房间可否设置居住权也有待明确。
其三，尽管民法典物权编确立了居住权一章，但是对于居住权的权利义务没有具体内容[10]。未对居住权人如何实现占有、使用予以明确规定，居住权人负担怎样的义务也有待厘清。
3.3. 遗嘱方式设立居住权是否需要登记生效存疑
《民法典》第三百六十八条明确规定居住权自登记时设立，第三百七十一条规定“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。”其中“参照适用”的范围界限存在争议，遗嘱方式设立居住权仅适用居住权的内容、限制和消灭等实体规则，还是同时涵盖合同居住权的登记生效制度？对此观点，有学者认为，以遗嘱方式设立的居住权无需登记，自遗嘱生效时居住权即设立生效。也有学者认为，遗嘱生效后，仍须进行居住权登记，否则不能取得居住权。
产生上述冲突的原因在于，不动产物权变动一般需经登记才能设立，而《民法典》第二百三十条对继承制度的规定为“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力”。遗嘱在被继承人死亡时即已生效，为降低居住权人的权利实现成本，遗嘱生效后居住权能否自动生效？还是遗嘱生效后，居住权应另行登记方可生效？如果遗嘱方式设立的居住权采取登记生效主义，而继承人不愿配合居住权人完成权属登记，居住权人的权利性质极有可能变为债权，即便遗嘱合法有效，未登记的居住权也难以对抗善意第三人，权利的对抗性与稳定性都将大幅削弱。
3.4. 居住权与抵押权之间的权利冲突
居住权虽已成为一种独立的用益物权，但由于其影响了房屋的占有和使用状况，实质上构成了房屋上的一种权利负担，与同一房屋上的租赁权、抵押权等其他权利可能产生权利冲突[11]。一方面，居住权与不动产抵押权共同属于物权的法定形式，并且均以登记作为设立要件，但现有规范并未直接明确两者能否设立于同一房屋之上，更未明确当同一房屋上的两类权利发生冲突时的效力位阶问题。
另一方面，居住权的行使必将给不动产上抵押权的实现带来障碍。由于居住权赋予权利人对房屋的占有使用权，潜在买受人在受让抵押房屋所有权后，仍无法直接占有使用该不动产，其自住或出租收益的合理预期将受到影响，这无疑会降低抵押财产的市场流通性，增加担保债权无法清偿时不动产的变价难度，最终可能导致不动产抵押权的价值落空。
3.5. 执行案件中涉居住权的房屋执行困境
强制执行程序是实现债权清偿的重要法律手段，其核心目标是保障债权人的合法权益。然而，司法实践中，执行案件涉居住权房屋的矛盾冲突主要集中在居住权能否排除强制执行。如果强制执行房屋、腾退房屋，将会导致涉案房屋上的居住权无法得到保障，影响居住权人的居住权益；若不强制执行涉案房屋，又会导致债权人的利益无法得到实现[12]。涉及强制执行时，案外居住权人通常以其享有的居住权可能受到强制执行的妨害为由向法院提出对执行标的异议，如何平衡公共利益与私人利益成为难题。
同时，由于居住权具有较强的对抗性，极易成为所有权人规避债务的工具。作为在房屋上设定的用益物权，居住权人可对抗房屋所有人、受让人和其他享有债权利益的人，加之当前对于居住权的终止等情形并未通过立法明确确定，可能出现恶意债务人利用居住权的前述特性侵害债权人利益的情况，产生道德风险，进而可能给债务的履行以及法院生效判决裁定的执行造成障碍[13]。
4. 居住权制度的优化路径
鉴于居住权的规定尚未完善，有必要在现存基础上进一步明晰处理居住权问题时的具体适用规则。
4.1. 优化投资性居住权的制度设计
我国学界对是否引进投资性居住权意见不一，反对者以房绍坤为代表，认为我国法律承认投资性居住权的空间有限，且需要若干配套措施，制度成本可能过大[14]。但也有学者持同意观点。申卫星提出，需要对居住权的功能重新定位，变社会性居住权为社会性居住权与投资性居住权并存，使居住权由伦理性转向法技术性[15]。崔建远主张，编纂民法典物权编应当增设居住权，并将居住权区分为社会性居住权与投资性居住权[16]。
笔者对此持赞同态度，认为我国应引入投资性居住权并优化制度设计。以德国为例，德国有两种居住权，其一是《德国民法典》第1093条规定的不可继承和转让的居住权。其二是1951年的《德国住宅所有权与长期居住权法》规定的可继承和转让的居住权[17]。参考国外的相关立法例，并结合我国社会中出现的“以房养老”、“分时度假酒店”等新型房屋利用模式，应该将居住权从固有的以婚姻和家庭领域为核心的传统家庭生活领域扩张到投资与消费领域，充分发挥法与经济学相结合的功能[18]。社会性与投资性居住权的二分法能够缓解《民法典》居住权条文间的逻辑冲突，为司法裁判提供统一的裁判路径。
应明确，社会性居住权与投资性居住权的界定应按照如下标准。社会性居住权应基于特定身份关系无偿设立，设立方式包括合同与遗嘱，期限应以权利人的生存需要为限。其核心目的是满足居住权人基本生存与居住的需要，权利本质具有人身专属性，原则上不得转让、继承，除非当事人另有约定，设立居住权的住宅也不得出租。投资性居住权核心目的是发挥居住权的经济价值，促进财产流转与物尽其用。弱化对主体关联身份的要求，且仅能以合同方式有偿设立，排除遗嘱设立方式，原因在于遗嘱是单方无偿的法律行为，与投资性居住权双务有偿的商业属性相悖，遗嘱设立投资性居住权有可能违背公平自愿原则，产生道德风险。同时，为保障其功能得到完整发挥，应允许投资性居住权自由流通与转让。在期限设置上应根据主体间意思自治约定固定期限，期限届满则权利消灭。
4.2. 细化居住权的规范内容
首先，扩大居住权人的主体范围。笔者认为，为呼应投资性居住权的设立，应将法人、非法人组织纳入居住权人的主体范围。其一，在法理上，居住权作为一项用益物权，主体自应包括自然人、法人及非法人组织。并且，不论居住权主体是自然人、法人或非法人组织，最终都将是自然人行使具体权利。只是法人、非法人组织的加入有可能削弱居住权人役性的色彩。其二，由于法律没有对居住权的消灭进行细化规定，仅明确居住权因期限届满或居住权人死亡而消灭，如果法人或非法人组织成为居住权人，只要其不解散、不破产，不在合同中明确约定居住权期限，居住权可能会永久存在，致使所有权名存实亡。此时，为避免居住权异化为永久性的物权负担，需要明确规定居住权的期限以平衡所有权人和居住权人的利益。法人或非法人组织若想设立投资性居住权，在签订居住权合同时可参考租赁合同将最长期限限制在二十年以内。
同时，笔者认为居住权人的共同居住人不应成为居住权人。除非住宅所有人明确表示拒绝，居住权人的近亲属及雇佣的保姆等可以成为共同居住人。但是上述主体能够居住在该住宅内，并不表示他们当然地取得了居住权。共同居住人的居住资格来源于居住权人的需要，不符合物权设立的法定形式，无法产生物权变动的效果。理应根据居住权合同的明确约定，尊重当事人的意思自治，根据物权公示原则，以登记为准确认居住权人，保护住宅所有人的利益及社会秩序的稳定。
其次，笔者认为，居住权客体之范围应当既包括住宅内的独立房间，也应根据实际需要的程度涉及住宅的附属部分。如果居住权人签订的居住权合同中对于居住权人对该住宅行使权利的范围没有明确约定，并且无法通过其他证据来明确的情况下，那么一般认为居住权人可以就整个住宅主张居住权[19]。但是，若双方当事人协商仅就住宅内的独立房间行使居住权，也应明确居住权仅限于特定房间。此时，一套住宅可以由住宅所有人与居住权人共同使用，或同时为多个符合条件的居住权人提供保障，实现了房产使用价值的最大化。
此外，对于居住权的享有而言，应当以附属设施是否为居住权人生活所必需为考量。根据目的解释原则，居住权的设立是为满足生活居住的需要，如果居住权人在住宅居住过程中不可避免地使用附属设施，则应认为其属于居住权的客体，反之则不为居住权的客体，由此才能保证居住权的权能得到完整行使。
最后，妥善协调居住权人与住宅所有人之间的权利义务关系，实现双方利益的平衡与共赢。居住权人对住宅享有占有、使用的权利，但必须在合理限度之内，不得损害房屋的主体结构。同时，举轻以明重，参照《民法典》第七百一十四条规定的承租人妥善保管租赁物义务，居住权作为效力更强的用益物权，居住权人对住宅行使权利的同时，更应承担其善良管理人的义务，履行对住宅的管理与维护义务，妥善使用房屋，以确保该房屋在居住权期满时仍处于可居住的状态[20]。
4.3. 遗嘱方式设立居住权时，应具体问题具体分析
遗嘱方式设立居住权包含遗嘱继承和遗赠两种形式[21]。笔者认为，遗嘱方式设立居住权的“参照适用”仅应包括权利内容、限制与消灭的适用，设立生效规则应按照遗嘱、遗赠方式的特殊性予以变通处理。同时，通过遗嘱方式设立居住权，应根据方式的差别采取不同的登记手段。
首先，为了获得居住权，必须确保遗嘱具有完备的效力，这是通过遗嘱继承方式实现的必要前提。当遗嘱内容不符合法定条件时，遗嘱无效。在遗赠设立居住权的情况下，若受遗赠人未能履行遗赠协议中规定的义务，或在规定时效内未及时表达接受遗赠的意愿，则可能导致居住权的丧失。
其次，遗嘱继承设立的居住权无需登记即可生效。遗嘱设立居住权，居住权便成为被继承人遗产的一部分，根据《民法典》第二百三十条的规定，因继承取得物权的效力自继承开始时发生，继承人自被继承人死亡时即取得遗产的所有权。因此，居住权的设立是继承这一物权变动事实的结果。为了避免条文之间存在适用上的冲突，且“参照适用”并不包含强制性的意味，故被继承人死亡时，居住权应伴随遗嘱生效自动设立，采取登记对抗主义，未经登记不得对抗善意第三人。即便后续继承人不愿配合居住权人进行登记，居住权人的合法权益也能得到合法保障。
最后，遗赠获得居住权需要登记才能生效。通过遗赠方式设立居住权，继承开始时，受遗赠人并不能直接取得遗赠物的所有权，其享有的只是请求执行遗赠的权利，因此，受遗赠人需及时作出接受或放弃居住权的意思表示，采取登记生效主义。如果受遗赠人表示接受居住权，则应及时到登记机关办理登记手续使其生效。反之，居住权自始不成立，原设居住权的住宅应恢复为无居住权负担的完整所有权状态，由法定继承人或遗嘱继承人享有。
4.4. 居住权与抵押权之间的权利协调
居住权与抵押权同属物权，居住权作为用益物权注重物的使用价值，抵押权作为担保物权注重物的交换价值。因此，在同一住宅上居住权与抵押权可以共存。我国现行法律采取不动产物权登记生效主义，以登记生效为原则，登记对抗为例外。所以，笔者认为，当居住权和抵押权并存时，理应遵循“设立在先、次序在先”的理念，先成立的权利效力优先[22]。对同一房屋上并存的居住权和抵押权，其实现顺序应以登记时间的先后为准。同时，司法机关处理居住权纠纷案件在尽力维护居住权人的居住权时，也要防止对居住利益保护过度，侵害相关权利人的合法权益，造成居住权对既有权利体系的冲击[23]。
根据登记时间的先后，居住权与抵押权的冲突可分为两类，一类是抵押权设立在先，居住权设立在后；一类是居住权设立在先，抵押权设立在后。
其一，如果抵押权设立在先，居住权设立在后，抵押权实现时，应参照抵押物上有租赁的情形进行处理。先按照不动产上存在居住权进行询价和报价，若该不动产价值不足以清偿抵押权人的全部债权，居住权不能对抗新的买受人，应及时涤除该不动产上的居住权，使居住权消灭。此时，居住权人的权益落空，可进一步明确居住权的设立是否为善意。如果居住权善意设立，居住权人可依据居住权合同追究原住宅所有人的违约责任，请求给付一定份额的赔偿金。如果居住权恶意设立，住宅所有人涉嫌妨碍财产流通时，应及时涤清住宅的居住权，推进住宅的拍卖、变卖保护抵押权人的合法权益。
其二，如果居住权设立在先，抵押权设立在后，此时若拍卖房屋，居住权理应继续存在。居住权的设立需办理登记，不动产登记最基本的功用之一就是权利公示。公示的存在意味着抵押权人理应尽到审慎义务，若明知居住权存在仍设立抵押权，则意味着权利人认可在先居住权的优先性并愿意承受相关的不利后果，因此不得在冲突时主张抵押权优先于居住权行使[24]。由于居住权的存在会极大降低房屋的拍卖价值，金融机构可能因此不愿接受此类抵押物，间接影响所有权人的融资能力。因此，根据风险自担原则，抵押权人在接受此类抵押时，应尽到审慎调查的义务，明确抵押财产是否保值无风险，否则应拒绝接受抵押或者相应降低贷款数额。
4.5. 执行过程中平衡执行利益与居住权益
首先，案外人是否对执行标的真实享有居住权，是讨论强制执行程序中居住权人保护的前提，也是判断其能否对抗申请执行人的基础。因此，法院在执行过程中应从形式及实质两个层面对执行标的进行审查，避免住宅所有权人利用居住权恶意逃废债的道德风险。
在形式层面，根据居住权性质的不同判断其是否已经登记并产生对抗申请执行人的效力，并审查居住权合同、遗嘱、遗赠协议等文件是否形式完备。在实质层面，判断居住权是否真实设立。当所有权人与居住权人恶意串通时，应认定居住权合同无效，此时居住权不成立，更无所谓排除法院的强制执行。同时，重点审查居住权设立于主债权形成之前还是之后。对于在债务形成后、特别是诉讼期间设立的居住权，应实行举证责任倒置，由被执行人和居住权人证明其设立行为的真实性与合理性。若是有偿设立居住权，应注意是否支付了公允对价，若对价明显过低，当事人又无合理理由，则可怀疑虚假设立居住权。若对价合理，还应进一步审查对价是否已实际支付。如果居住权的设立不具有真实性与合理性，则应认定居住权无效并及时涤清。
其次，判断案外居住权人的民事权益能否足以排除强制执行的本质，是衡量该民事权益与申请执行人对债务人权利之间的优先顺位[25]。由于我国现行规范对于执行标的不动产上的用益物权采用以承受主义为原则、以涂销主义为例外的模式[24]。因此，居住权作为用益物权，其排除强制执行的效力并不绝对，若法院强制执行不影响用益物权人的占有使用，则其提出执行异议之诉不能获得支持[25]。只有在强制执行使案外人的民事权益遭受不当侵害时，案外居住权人才可请求排除执行。
强制执行是否影响居住权人的占有使用，应根据居住权性质的差异进行分类判断。以社会性居住权为例，其附有更强的身份属性和社会保障功能，人役性色彩较为明显。如果涤除该居住权明显违背公序良俗和社会公共利益，强制执行住宅将导致居住权无法实现时便存在排除强制执行的可能。以投资性居住权为例，其目的在于经营获利，居住权人与所有权人之间往往不存在特殊关系，居住权的实现亦不需要特定主体的协助，所有权人的变动并不会影响权利的实现，因而不具有排除强制执行的效力。