1. 问题的提出
“首违不罚”制度是我国行政执法理念从管理向治理转变的重要标志，其创设体现了处罚与教育相结合的原则及比例原则的深入应用。2021年新修订的《行政处罚法》第三十三条为其提供了明确的法律根基，规定对初次违法、危害后果轻微并及时改正的行为可以不予行政处罚1。这并非放任违法，而是通过立法引导行政机关运用告诫、指导等柔性方式，督促相对人主动纠正，实现法律效果与社会效果的统一[1]。在环境行政这一传统上依赖刚性执法的领域，该制度的运用更具创新与挑战2。环境执法部门在实践中严格界定适用条件，通常要求违法行为属初次、非主观恶意、情节轻微且未造成实质性环境损害，并重点适用于程序性瑕疵，如排污登记、台账记录不规范等情况。其核心在于实现从“以罚代管”到“管教结合”的转变，执法机关在作出不予处罚决定的同时，必须下达责令改正通知书，并辅以必要的法制教育、技术指导，帮助企业建立合规体系，从源头预防环境风险[2]。为规范自由裁量权，各地生态环境部门普遍推行清单化管理，明确“首违不罚”的具体事项与适用前提，确保制度的透明、公平与可预期。总而言之，“首违不罚”在环境领域的引入，不仅是优化营商环境的举措，更是环境治理模式现代化的体现。它通过在执法中融入必要的容错空间，引导企业从被动规避处罚转向主动遵守法律，从而在刚性法律约束与柔性执法智慧间寻求最佳平衡，最终服务于环境质量持续改善的根本目标。
然而，各地在推行过程中普遍面临适用标准不一、执法效果不彰的困境，制度的预设功能与实践效能之间存在显著差距。现有研究或聚焦于制度价值的阐发，或局限于地方实践的描述，缺乏对制度内在结构性缺陷与外部法律适用障碍的系统性整合分析。本文旨在融合规范主义与功能主义视角，从制度本体与法律适用两个维度，系统检视其核心困境，并在此基础上提出一套体系化的完善方案，以期为该制度的成熟定型提供智识支撑。
2. 内在困境
(一) 要件裁量的模糊性
1、“首违”认定标准不一
在时间标准上，各地设定的追溯周期长短不一，如广东省对部分行为规定一年3，而河北省则根据违法严重程度细分为三个月、六个月和一年不等4。这种差异为企业“制度套利”提供了空间，即选择在监管宽容期较长的地区从事风险活动。在空间标准上，问题更为突出：贵州省、北京市等地的认定局限于本省或本市行政区域内5，而长三角地区则初步实现了区域违法记录互通。这种“信息孤岛”现象，使得跨区域经营的企业可能在一地为“首违”，在另一地却因未被发现的过往记录而受罚，极大地削弱了制度的公平性与威慑力。此外，对于“初次”的理解，究竟是指违法行为的“首次发生”，还是行政机关的“首次发现”，抑或是法律上认定的“双重首次”，各地规定与执法实践亦未统一。
2、“危害后果轻微”判定泛化
一方面，存在过度严格的倾向，如湖南省在部分免罚清单中将“危害后果轻微”直接等同于“未造成环境污染后果”，这实质上混淆了“首违不罚”与“轻微不罚”的构成要件，不当抬高了适用门槛。另一方面，则存在过度宽松的案例，例如对于噪声超标行为，河北省认定超标5分贝以内为“轻微”，而山东省的标准则为1分贝。更为关键的是，此类标准往往仅关注瞬时超标值，而普遍忽略了违法持续时间、影响范围、生态可恢复性等动态与综合性指标，导致判定结果片面，可能放纵具有累积性危害的违法行为。
3、“及时改正”理解片面
执法实践多聚焦于“时间”维度，但对“合理期限”的设定却颇为随意。以未设置危险废物识别标志为例，山东省要求“立即改正”6，贵州省则给予“5日”期限7。期限过短易导致企业应付了事、形式化整改；期限过长则可能变相纵容违法状态持续。更为深层次的问题是，当前规范与实践普遍忽视了对“改正彻底性”的考察，即是否从根源上消除了违法状态并恢复了环境管理秩序。缺乏对整改效果的“实质性验收”机制，使得“及时改正”要件可能沦为违法者换取免罚资格的廉价“入场券”，无法实现制度激励企业内生合规的初衷。
(二) 效果裁量的狭隘性
“首违不罚”制度在法律效果层面的设计过于狭隘，导致行政执法工具陷入僵化，难以实现“过罚相当”的精准规制，极大地限制了制度的适用空间与实践效能。
1、裁量空间被压缩
首要问题在于“可以”这一授权性规范的裁量空间被严重压缩[3]。根据《行政处罚法》第33条，对符合要件的行为是“可以不予行政处罚”，这赋予了行政机关根据个案情节酌定处理的权力。然而，在实践压力下，许多地方通过出台刚性的“免罚清单”，将“可以”异化为“应当”。一旦行为被列入清单，执法人员便只能作出不予处罚的决定，失去了判断“此时此地此情下，是否仍有必要予以警示性处罚”的裁量余地。这种“一刀切”的做法，表面上统一了标准，实则剥夺了制度的灵活性，使执法从“裁量治理”退化为“机械清单管理”，无法应对复杂多变的现实情况。
2、处罚种类单一化
对“罚”的理解存在严重狭义化倾向，即将“不予行政处罚”简单等同于“不予罚款”[4]。这忽视了《行政处罚法》中丰富的处罚种类。警告、通报批评、责令停产整治、暂扣许可证等非财产罚，对于纠正轻微违法行为、彰显行为违法性、强化企业声誉约束具有不可替代的作用。将“不罚”局限于“不罚款”，等于放弃了这些更为精准、更具教育意义的规制工具，也使得一些本应受到声誉罚或行为罚约束的违法行为得以“零成本”过关，削弱了法律的威慑与教育功能。
3、责任体系脱节
最为根本的缺陷，在于“首违不罚”与其他环境法律责任严重脱节，呈现出“一免了之”的倾向。当前制度设计未能有效构建不予处罚与后续监管措施的衔接桥梁。一方面，缺乏与企业环保信用评价体系的强制性挂钩，使得免罚记录无法形成有效的声誉约束。另一方面，未能与生态修复责任有机结合，对于已造成轻微实际损害的行为，免罚并不意味着免除其恢复原状的义务，但现行制度缺乏对此的明确要求和操作路径。这种责任体系的断裂，导致了“违法成本外部化”——企业凭借“首违”资格规避了直接的经济处罚，却可能将环境修复的负担转嫁给了社会与公共财政，背离了“损害担责”的环境法基本原则。
3. 外在困境
生态环境“首违不罚”制度的有效运行，不仅依赖于其内部规范的完善，更取决于其在庞杂法律体系中的准确定位与顺畅适用。当前，执法机关在处理《行政处罚法》第33条与生态环境领域单行法律、法规、规章(下称“单行法”)之间的关系时，存在显著的理论困惑与实践逻辑混淆，这构成了制约制度效能释放的关键外在困境。这种混淆主要体现在两个层面：一是对“直接适用”《行政处罚法》的认知存在误区与顾虑；二是对不同单行法规范模式下的具体适用进路不清。
(一) “直接适用”的认知误区与实践顾虑
尽管司法部相关负责人与国务院发布的《关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》均明确表态，行政机关可以直接适用《行政处罚法》第32条、第33条等规定作出从轻、减轻或不予处罚的决定，但在基层执法实践中，“不敢用、不会用”的现象依然普遍。其根源在于对“处罚法定”原则的僵化理解以及潜在的问责风险。
首先，执法机关对“处罚法定”原则的理解仍停留在形式法定的初级阶段，即认为处罚的种类、幅度和程序必须严格依照单行法的明文规定。当单行法对某一违法行为设置了“应当处罚”的条款时，即便执法人员内心确信该行为情节显著轻微、符合《行政处罚法》第33条的精神，也常常因担心“越权”或“无法可依”而不敢突破单行法的字面规定。他们将《行政处罚法》视为一种抽象的、宣言性的“软法”，而非可以在具体案件中直接援引并作为决定依据的“硬法”。
其次，执法人员普遍存在对“向一般条款逃逸”的担忧。法理学上，“禁止向一般条款逃逸”原则要求，在有具体规则时，应优先适用具体规则，而非动辄诉诸抽象的基本原则或一般规定。这一原则被错误地套用于此，导致许多执法人员认为，在单行法有明确处罚规定的情况下，直接适用《行政处罚法》第33条作出不予处罚决定，属于规避具体法律规则的“逃逸”行为，可能在上诉、复议或内部督察中被认定为适用法律错误。这种顾虑使得他们在面对具有裁量空间的案件时，倾向于选择最为“安全”的路径——严格依法处罚，从而避免了因“不罚”而可能引发的后续质疑与风险[5]。
(二) 法律适用的规范进路不清
理论认知的误区直接导致了在法律适用技术层面的混乱。执法机关未能清晰把握《行政处罚法》总则性规范与单行法具体规范之间的动态关系，尤其未能区分单行法中“可以处罚”与“应当处罚”两种不同规范模式下，适用《行政处罚法》第33条的截然不同的法律逻辑与进路。
1、与“可以处罚”条款的适用混淆：缺乏“结合型适用”的自觉
当单行法对某一生态环境违法行为的法律效果规定为“可以处罚”(例如，“由生态环境主管部门责令改正，可以处XX罚款”)时，这意味着立法机关赋予了行政机关裁量权——既可以选择处罚，也可以选择不处罚。然而，在实践中，执法人员面临的问题是：依据什么来决定“不罚”？单行法的“可以处罚”条款本身只提供了“可以不罚”的可能性空间，但并未明确“不罚”的具体实体条件。
此时，正确的法律适用进路是“结合型适用”。即，将单行法的“可以处罚”条款与《行政处罚法》第33条的“首违不罚”规定结合起来，共同作为不予处罚决定的法律依据。其内在逻辑是：单行法条款：负责对违法行为进行定性，并授予行政机关裁量的权力。《行政处罚法》第33条：负责提供裁量的具体标准，即明确了在何种情形下(初次违法、后果轻微、及时改正)可以行使不罚的裁量权。
二者结合，方能构成一个完整的、说理充分的不予处罚决定。然而，当前许多执法人员要么忽视了《行政处罚法》的补强作用，仅凭“可以”二字就作出不罚决定，导致决定理由单薄；要么根本不敢行使此项裁量权，认为只要法条写了“处罚”，就必须处罚。这两种倾向都是对法律规范体系理解片面的表现。
2、与“应当处罚”条款的适用冲突：不敢进行“排他型适用”
更为复杂的困境出现在行为触及单行法中“应当处罚”的刚性条款时(例如，“由生态环境主管部门责令改正，处XX罚款”)。面对此类条款，执法人员往往感到束手无策，认为法律已无任何回旋余地。
破解此困境，需要引入应受行政处罚行为成立要件的理论。一个行为要受到处罚，不仅需要在形式上符合单行法规定的构成要件(该当性)，还需要在实质上具有违法性(违法性)，并且行为人具有主观过错(有责性)。《行政处罚法》第33条所蕴含的法理，正是对后两个阶层的补正。
“轻微不罚”(违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的)：当行为完全符合此要件时，意味着其缺乏实质的违法性，对社会公共法益的侵害微乎其微，甚至可以通过及时改正得以弥补。因此，该行为本质上不成立应受行政处罚行为。
“无过错不罚”(当事人有证据足以证明没有主观过错的)：此要件直接指向有责性的缺失。无过错，则无可谴责性，自然不应受罚。
因此，当一个行为表面上触犯了单行法的“应当处罚”条款，但实质上符合《行政处罚法》第33条规定的“轻微不罚”或“无过错不罚”情形时，正确的适用进路是“排他型适用”。即，排除单行法“应当处罚”条款的适用，因为其适用的前提(行为成立应受处罚行为)已不成立；转而直接且单独地适用《行政处罚法》第33条作出不予处罚的决定。
然而，在实践中，敢于并善于进行“排他型适用”的案例凤毛麟角。执法人员普遍缺乏运用阶层理论分析案件的训练，不敢以《行政处罚法》的一般规定去否定单行法具体条款的表面适用性，唯恐被扣上“突破法律”“向一般条款逃逸”的帽子。这导致大量本可免罚的轻微或无过错案件，最终被机械地套用“应当处罚”条款，作出了有违“过罚相当”原则的处罚决定，损害了个案正义与执法温度。
综上所述，外在困境的核心在于法律适用方法的缺失与混淆。唯有从理论上厘清《行政处罚法》与单行法在不同场景下的适用逻辑，并在执法实践中大力倡导“结合型适用”与“排他型适用”两种进路，才能为“首违不罚”制度扫清外部障碍，使其在法治轨道上顺畅运行。
4. 系统优化
面对生态环境“首违不罚”制度的内外困境，零敲碎打地修补已不足以应对其系统性挑战。必须以整体性治理思维，从规范、责任、程序与适用四个维度进行协同再造，构建起一套相互支撑、有机统一的制度体系，方能引导其从一项政策理念升华为成熟的法治工具。
(一) 规范维度的精细化
规范是制度运行的基石。当前要件与效果裁量的双重失序，根源在于规范的模糊性。优化必须致力于构建一套兼具统一性、科学性与灵活性的规范指引。
1、构建统一的要件裁量基准。
首先，须在国家级层面确立核心要件的基础性定义[6]。对于“初次违法”，应明确采纳“双重首次”标准，即违法行为既是首次发生，也是首次被行政机关发现。为确保此标准落地，必须建立全国统一的生态环境执法信息平台，打破地域壁垒，实现企业违法记录的全国联网核查，彻底杜绝“制度套利”空间。对于追溯周期，可设定一个以两年为基准的推荐周期，同时对重金属排放、持久性有机污染物等高风险领域适当延长至三至五年，体现风险预防原则。其次，对于“危害后果轻微”，应推动从定性描述向定量评估转型。可借鉴部分地区的先进经验，研究制定《生态环境危害后果轻微认定指南》，引入综合评分法。将违法次数、污染物超标倍数、持续时间、影响范围(是否涉及敏感区)、生态可恢复性及行为人主观状态等核心因子量化为不同等级，设定权重并计算总分。例如，可规定总分低于一定阈值(如5分)方可认定为“危害后果轻微”。此举能将执法人员的个人判断转化为可验证的技术性评估，极大提升认定的客观性与公正性。
2、构建梯度化的效果裁量体系。
必须纠正“罚”与“不罚”的二元对立思维，推动“首违不罚”理念向“首违从宽”演进。在《生态环境行政处罚办法》的后续修订或配套裁量基准中，应明确构建“不予处罚–减轻处罚–从轻处罚”的梯度化法律效果体系。具体而言：
不予处罚：适用于完全符合“初次违法、危害后果轻微、及时改正”要件，且整改彻底，无需任何制裁即可达到教育目的的行为。
减轻处罚：适用于基本符合前述要件，但危害后果相对略重，或改正虽及时但尚未完全恢复原状的情形，可在法定处罚幅度以下进行处罚。
从轻处罚：适用于符合“初次违法”和“及时改正”，但危害后果未达“轻微”标准，可在法定处罚幅度内选择较低限进行处罚。
这一梯度体系赋予了行政机关应对复杂案情的“工具箱”，确保了处罚结果与违法过错程度的精准匹配，是实现“过罚相当”原则的技术保障。
(二) 责任维度的协同化
“不予行政处罚”绝不等于“零责任”。为防范道德风险并确保环境公益不受损，必须构建一个与行政处罚并行不悖的多元责任衔接机制。
1、强化信用约束责任。
将“首违不罚”与企业环保信用评价体系深度捆绑。行政机关在作出免罚决定的同时，应依法将相关违法事实与免罚决定记入企业环保信用档案。此举虽非二次处罚，却形成了强大的声誉威慑，企业在政府采购、行政许可、银行贷款等方面可能受到限制，从而激励其珍视自身信用，主动守法。
2、明确再犯加重责任。
在裁量基准中明确规定，对于在特定周期内(如一年或两年)再次实施同类违法行为的企业，不仅不再适用“首违不罚”，还应视其为明知故犯，依据《行政处罚法》规定，依法从重或加重处罚。这显著提高了企业的再犯成本，遏制其将“首违”资格视为可重复使用的“免罪金牌”的投机心理。
3、引入生态修复责任。
这是弥补制度短板的关键一环。对于即使危害“轻微”但仍造成实际生态环境损害的行为，应探索建立“不予处罚 + 生态修复”的责任模式。行政机关可责令行为人在免于经济处罚的同时，以补植复绿、增殖放流、劳务代偿或缴纳生态损害修复保证金等方式，履行替代性修复责任。这确保了环境公共利益得到切实的补偿和恢复，将“损害担责”原则落到实处，避免了环境成本的对外转嫁。
(三) 程序维度的制式化
程序的正当性是实体公正的保障。必须为“首违不罚”制度的运行嵌入全链条、制式化的程序规则[7]。
1、健全“程序制式化”规则。
制定统一的执法程序指引，明确“首违不罚”案件必须经历的环节：调查取证→初步认定与告诫→听取当事人陈述申辩→责令改正并明确合理期限→复查验收整改效果→作出(不予)处罚决定→立卷归档并纳入后续监管。尤其要强调书面告诫和限期改正通知书的使用，确保指令清晰、责任明确。整个过程必须全程留痕，形成完整、规范的执法案卷。
2、强化释法说理与法制审核。
这是防范执法风险的核心环节。法律文书，尤其是不予处罚决定书，不能仅简单罗列法条和结论。必须进行充分释法说理，详细阐明：1) 如何认定“初次违法”(包括查询的系统和结果)；2) 如何根据量化标准认定“危害后果轻微”；3) 如何评估“及时改正”及其彻底性。
最关键的是，必须清晰说明本案是适用了“结合型适用”还是“排他型适用”的逻辑，并论证其法理依据。此外，所有适用“首违不罚”作出的不予处罚决定，均应强制纳入重大执法决定法制审核范围，由法制机构对事实、证据、程序和法律适用进行把关，确保每一项免罚决定都经得起法律和历史的检验。
(四) 适用维度的明晰化
必须为执法机关提供一套清晰、可操作的法律适用方法论，彻底扫清《行政处罚法》与单行法适用关系的迷雾。
1、“结合型适用”进路。
此进路适用于单行法规定为“可以处罚”的情形。执法机关应在法律文书中明确，其决定是基于对单行法“可以处罚”条款(授予裁量权)与《行政处罚法》第33条“首违不罚”规定(提供裁量具体标准)的结合适用。在说理部分，需详细论证当事人的行为如何同时满足了单行法规定的违法构成和《行政处罚法》第33条设定的免罚条件，从而正当化其行使不罚裁量权的决定。
2、“排他型适用”进路。
此进路适用于单行法规定为“应当处罚”，但行为符合《行政处罚法》第33条“轻微不罚”或“无过错不罚”要件的情形。这是法律适用上的高阶形态，要求执法人员具备一定的法学素养。在此类决定中，必须进行深度的释法说理，核心在于运用应受行政处罚行为成立要件理论进行论证：若适用“轻微不罚”，需论证该行为虽形式上该当处罚要件，但因后果极其轻微、已及时改正且无实际危害，缺乏实质违法性，故不成立应受处罚行为，因此排除单行法“应当处罚”条款的适用。若适用“无过错不罚”，需论证当事人提供的证据足以证明其没有主观过错，因而行为缺乏有责性，同样不成立应受处罚行为，故排除单行法条款。通过此种论证，将“排他型适用”清晰地定位为对“处罚法定”原则的深化和恪守，而非背离，从而彻底打消执法人员的顾虑[8]。
综上所述，这四大路径相互关联、彼此强化：规范的精细化是前提，责任的协同化是保障，程序的制式化是约束，而适用的明晰化则是打通所有环节的“钥匙”。唯有坚持四位一体、系统推进，才能将生态环境“首违不罚”制度引入更加规范、公正、高效的运行轨道，最终实现其优化营商环境与严格环境监管有机统一的立法初衷。
5. 结论与展望
生态环境“首违不罚”制度的完善，是一项关涉规范结构内部调适与外部法律适用逻辑廓清的系统性工程。未来的改革，必须从弥合制度设计的结构性缺陷与扫清法律适用的方法论障碍两个方向同步推进。通过规范的精细化、责任的多元化、程序的制式化与适用的明晰化，方可引导该制度摆脱实践窠臼，从一项倡导性的柔性执法政策，升华为一项规则完备、逻辑自洽、运行高效的成熟法治工具，最终在生态环境保护与经济社会可持续发展之间达成有机平衡。
NOTES
1《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。
2《生态环境行政处罚办法》第四十二条第一款，违法行为轻微并及时改正，没有造成生态环境危害后果的，不予行政处罚。初次违法且生态环境危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。
3参见《广东省生态环境不予行政处罚的轻微违法行为目录》。
4参见《河北省生态环境轻微违法行为不予行政处罚事项清单》。
5参见《北京市生态环境领域不予行政处罚事项清单》。
6参见《山东省生态环境领域轻微违法行为不予处罚事项》。
7参见《贵州省生态环境轻微违法行为不予行政处罚清单(试行)》。