1. 引言
弱者利益保护的理念在国际私法领域经历了从无到有的过程，传统国际私法并没有保护弱者的意识，随后伴随着实质正义与形式正义在冲突法中的博弈，虽几经变革但最终形成了不仅追求形式正义，更追求实质正义的平衡。对弱者的关注与保护也成为了现代冲突法的重要部分，对弱者的保护虽可体现实质正义及人本精神，但也不可避免地存在被误解与泛化利用的情况。我国在国际私法领域中对弱者的保护主要体现在《涉外民事关系法律适用法》中的婚姻家庭编中，虽然弱者利益保护原则已经得到了广泛的适用，但在司法实践中仍存在一定的不足之处，需予以明晰及完善。
2. 弱者利益保护原则的基础理论
(一) 弱者利益保护原则的定义
基于对实质正义的追求，对弱者必须采取措施以保护其利益，弥补其弱势地位已发展成为国际私法中的重要一环，此观点在涉外婚姻家庭领域体现得尤为明显，弱者保护原则在现代国际私法的背景下萌芽并不断发展，成为涉外婚姻家庭法律关系不可规避的重要法律原则之一[1]。弱者利益保护原则的确立顺应了对弱者进行保护的国际私法发展的趋势，弱者利益保护原则作为国际私法中的一项重要原则，起着对当事人意思自治等原则的矫正与修补作用，目前我国法律并未对该原则下清晰的定义，加之在社会学语境与法律语境中，对“弱者”的界定也存在差别[2]。笔者通过梳理与分析，认为弱者利益保护原则是指对在国际私法领域中处于弱势地位的当事人进行特殊保护，以弥补其因弱势地位而产生的不利影响，保护其合法权益。弱者利益保护原则的存在对保护当事人的合法权益以及维护社会公平正义起到了独特的作用。
(二) 弱者的含义与特性
虽然学术届中的众多学者对何为“弱者”有众多不同的表达，但普遍承认强者与弱者是一个相对的概念，国际私法中的弱者是指因自然或社会原因而导致其处于不利地位的当事人[3]。因自然原因产生的弱者多是指残疾者、体弱的人或是父母子女关系中的年幼子女以及年迈父母，因社会原因产生的弱者主要是指因经济、技术以及知识等因素的参差而处于弱势地位，其中经济和知识的因素占了多数，例如雇佣关系中的劳动者，买卖合同中的消费者。国际私法中的“弱者”一词虽然可与“弱方当事人”一词混用，但与社会学语境下的“弱势群体”又有显著不同。“弱势群体”一词最早源于社会学，“弱者”与“弱势群体”二者概念最为直观的一个区别是，“弱者”可以是个体的概念，也可以是群体的概念，而“弱势群体”必定是一个群体的概念，具体而言是一个具有广泛性和普遍性的集合概念，有量的要求，但在国际私法中对当事人并不存在量的要求，加之以个体概念更能体现对弱方当事人的人文关怀，因此在国际私法中采用“弱者”一词更加贴切且符合国际私法的基本价值。并且被大众归为“弱势群体”中的个案当事人也并不一定弱于表面为强者的一方，例如在数字时代下，被预设为弱势群体的未成年人和老年人也并不一定在对智能设备的理解和操作水平等方面落后于全部的中年人。那么，通过“群体”的范畴来判别社会成员之间的弱势地位并提供对应的保护，似乎并不完美，尤其是在当下新技术、新场景、新情况频发的时代，人们实际上正在各种场景之间来回穿梭，而受制于不同场景下对平等的不同理解，同一个体在不同场景下可能面临的弱势境遇也不尽相同[4]。更有学者提出我国《消费者保护法》秉持弱者保护功能，其前提假设是消费者即弱者，实际上是以身份锁定地位，而非以能力判断地位。弱者保护在价值取向上的正确性，遮蔽了实践中权益配置倾斜程度合理性思考的必要性。由此，它固化了消费者的弱者地位，虽强化了权益保护，但也抑制了主观能动性[5]。因此立法虽并未对“弱者”的概念作出明确且详细的规定，但正是由于立法的模糊性带来了法律适用的灵活性与弹性，实践中法官可根据个案的特殊性，灵活准确地判断哪方是弱者，而非僵化的适用法律。
弱者身份具有相对性与特定性，在案件中何为强者何为弱者，是基于比较产生需要特定背景的概念，并不存在绝对的强者与弱者。例如一位男性劳动者与雇主签订劳动合同，成为劳动关系中的弱者，但是该男性劳动者可能因身体素质、经济水平等因素，相较于他的妻子而成为强者，其妻子为弱者。与此同时弱者身份还可转化，正如在父母子女关系中，在子女年幼时子女是弱者，在父母年迈时父母则成为弱者。弱者身份还具有独立性，弱者之所以处于弱势地位，可能是因为经济、信息等方面而相对处于弱势[6]，但在法律地位上弱者与强者相同，都具有独立的法律地位，并不依附于强者，可自主决定是否同强者发生法律关系。正是由于弱者身份具有相对性、特定性以及可转换性等特性，使得法官可在实践中根据不同的案情而发挥自由裁量权，精准识别每一案件中的弱势方当事人，而非固化的套用模板。
3. 国际私法中保护弱者利益的意义
无论是宪法、刑法、民法还是其他法律法规，都将维护公平正义与实现社会公正的理念贯穿始终。国际私法的本体是冲突法，从形式上看，冲突规范似乎并未直接涉及对“弱者”的保护等问题，然而纵观国际私法的发展趋势，不难出现如今已经开始涌动要求突破内外国人平等的局限、倡导保护弱者的潮流[7]。对弱者权利加以特别关照象征着对社会公平正义的追求，同时也是国际私法发展的必然趋势与方向。
(一) 保护弱者体现了国际私法对实质正义的追求
传统国际私法理论，如“法律关系本座说”等侧重追求形式正义，例如强调法律选择的确定性、可预见性以及一致的选择结果，突出强调一视同仁，却忽略了个体上的差异，如此僵化的形式正义容易导致实质上的不公平，同时也出于对最终结果将无法平衡双方当事人的利益考量，可得出形式正义并不能满足人们对实现公平正义的正当预期的结论。现代国际私法则在追求形式正义的同时，一并追求实质正义，实质正义要求所选择适用的法律能得到真正公正的结果，能够符合法院地的政策目的以及能够真正地解决涉外民商事冲突。基于追求实质正义的要求并结合现实环境中“弱者”的客观存在，国际私法领域也应完善相应的立法以回应这一现实需求，同时也要求其朝着更加灵活的方向发展。与此同时我国也不例外地顺应了国际私法发展的大趋势，《涉外民事关系法律适用法》的出台，正是我国重视弱者利益保护原则的体现，表明当前我国法律追求的目标既包括形式正义，也包括实质正义。
(二) 弱者利益保护原则体现了法律的人文关怀的理念
国际民商事交往中存在着强弱差异，对弱者予以特别保护是法律人文关怀的具体落实，也是推动社会公正的重要路径。随着涉外民商事活动日益频繁，当事人地位不平衡的现象更为突出，因此有必要通过制度与规则的设计，给予弱势一方适当照顾。这种特殊保护，表面看似“区别对待”，实则旨在通过形式上的调整追求实质上的公平，这本身即是正义内涵的重要组成部分。此外，落实弱者利益保护原则也有利于促进国际民商事交流的健康发展，不仅能够维护各方当事人的合法权益，也有助于国家长远利益的保障[8]。在和谐社会构建中，维护弱者利益并非削弱强者权益，恰恰相反，它是实现社会整体和谐与稳定的重要途径。
4. 保护弱者利益的方法与力度
根据上文所述，国际私法中的弱者不是一个固定不变而是一个相对、可转换的概念，通常来说，国际私法中的弱者主要包括：一、婚姻家庭领域中因在经济、知识等方面处于弱势的一方的夫或妻，被扶养者以及被监护者等[9]。二、因契约关系而产生隶属关系的特定当事方，例如劳动合同中的劳动者，消费合同中的消费者以及租赁合同中的租赁人等当事人。三、因当事人的市场力量不平衡而导致的经济地位的强弱之分，突出表现在发达国家和发展中国家之间及跨国公司与地方中小企业之间[10]。四、在侵权领域中的被侵权人，例如产品侵权责任中，消费者的经济实力、维权实力等因素相较于实力雄厚的生产者显著处于弱势地位。
针对弱者保护这一问题，目前各法域通行的保护方式主要分为两种：一是对当事人意思自治的空间进行限制，规定双方只能在有限的范围内选择法院及适用的法律。二是完全剥夺了当事人合意的机会，由法律明确指定管辖地和应当适用的法律[11]。而我国的《涉外民事关系法律适用法》基于各类弱者的不同特点，采用了灵活多样的保护方式，主要是三种方式，一、采取“有利于一方规则”。二、采用限制当事人的意思自治规则，以抵消双方经济、知识等方面实力差距过大而可能带来的不公。三、增加可供选择的连接点数量，以增加保护弱者利益的准据法适用的机会。
(一) 采取有利于一方规则
有利于一方规则可进一步分为无条件的有利于一方的规则和附条件的有利于一方的规则。无条件的有利于一方的规则主要是从《涉外民事关系法律适用法》第二十九、三十条的规定中得以体现，因为相较于抚养人与监护人，被扶养人与被监护人通常是处于弱势地位的，于是直接通过立法予以规定，只要有利于被监护人、被扶养人的合法权益，便可以被适用，而不限于某一方当事人的属人法。此类规则虽具灵活性，能最大限度的保护弱势方的权益，但也因立法表述较为原则存在一定的模糊性，对司法人员的专业能力与实践经验等方面提出了较高的要求，在缺乏明确判断标准的情况下，法官需结合案情行使自由裁量权，找出何为真正“有利于一方”的规范，例如第二十九条的规定中，出现了五个可供选择的法律分别是双方当事人的经常居所地法律、国籍国法律，以及主要财产所在地法律，在这五个可能完全重合也可能完全不同的法律中选择最有利于被扶养人的法律便需要法官具有较高的专业素养与丰富的司法经验等硬性条件，以便作出公正且令人信服的衡量与判断。
附条件的有利于一方的规则是指有利于一方规则的适用有一定的前提，具有“附条件”的特点。例如我国的《涉外民事关系法律适用法》第二十五条便体现了该特点，通过该条规定可知，如当事人双方没有共同经常居所地，即可适用任何一方当事人的属人法中有利于保护弱者权益的法律。从理论分析以及实践中运用的次数，有利于一方规则似乎是最直接、明显的保护弱者权益的方式。
(二) 采用限制当事人的意思自治规则
虽然我国的《涉外民事关系法律适用法》在一般的涉外合同中规定了“以当事人意思自治为主，以最密切联系原则为辅”的法律适用规则，但是在特定情形中，当事人双方在经济、知识等方面的实力差距过于悬殊的情况下，便得对当事人之间的意思自治予以事先限制。例如在保险和消费合同等特殊合同之中，双方当事人的经济实力、维权意识等多方面存在显著不对等的情形下，就有必要对当事人的意思自治进行限制，以避免处于弱势地位的一方当事人因受到欺诈、胁迫等非真实自愿的意愿表达而做出意思表示，以致其合法的权益受到损害。因此，在当事人双方实力差距过大的特定情况下对当事人的意思自治进行适当限制是十分必要的，虽然该种规则可能会对意思自治原则造成一定的冲击，但可以达到保护弱方当事人的目的，并且也逐渐成为当前国际私法的发展趋势[12]。
(三) 增加可供选择的连结点数量
为了更好实现保护弱者这一立法目的，可在冲突规范中规定多个可供选择的连接点，增加有利于保护弱者的准据法得到被运用的机会，我国的《涉外民事关系法律适用法》中的相关规定便采取了这一立法技术，例如第二十五条便规定了共同经常居所地、一方当事人经常居所地、国籍国三个连接点，拓宽了法官衡量与判断的范围，便于其从中抉择出最有利于弱者的法律。与此同时，可供选择的连结点的数量增加不仅提升了法律选择的适用性，也有助于克服传统冲突规范机械、僵化的缺陷。
弱者利益保护原则的适用虽是以保护弱方当事人的合法权益，弥补弱方当事人的弱势地位以平衡双方当事人的力量对比为目的，但在实践中也需注重保护力度，过犹不及，避免对弱者进行过当保护而出现不利于社会公平正义的结果。我国的《涉外民事关系法律适用法》便通过以下几种方式平衡弱者保护的力度：一、限制立法中有关弱者保护的法条数量。例如有利于一方规则虽然存在需要较大程度的依赖于法官的自由裁量权的司法实践情况，并且在衡量与判断的过程中势必会增加法官的工作量，但是我国《涉外民事关系法律适用法》将有利于一方规则谨慎地适用于涉外婚姻家庭领域，仅规定三条有利于规则，避免过量的加重法官的负担，也避免过当保护弱者权益，损害另一方当事人的利益。二、限制选法范围。例如采取有利于一方规则的方式来保护弱者利益时，法官只能在给定的选法范围内选择准据法，例如第二十九条规定，只能在一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或主要财产所在地法律中选择有利于保护被监护人权益的法律，限制选法范围增加了双方当事人对选法结果的预见性，提高了对结果的接受度。三、以共同属人法优先。例如《法律适用法》第二十五条规定，将当事人共同经常居所地法作为第一位的系属，当事人共同属人法优先于有利于一方规则，当事人无共同属人法，才启动弱者利益保护规则。如此规定，既考虑到当事人双方利益平衡，又兼顾了当事人共同经常居所地的公共利益[13]。
5. 弱者利益保护原则上升为基本原则具有正当性
现代国际私法的基本原则，是指在国际私法领域获得普遍承认并被广泛适用于各国立法与实践的核心原则，具有覆盖面广、稳定性强和具有宏观指导性等特点，集中体现了法的基本价值和立法精神，应是一般规则之上的规则，具有国际法强行规范的效力，不允许任何主体以任何形式加以损抑[7]。诸如平等互利原则以及国际协调与合作原则等原则作为国际私法的基本原则，得到了国内国外国际私法学者的认同。而弱者利益保护原则在当前仅被多数学者视为国际私法中的一项重要原则尚未被普遍确立为基本原则，如此便不能在实践中得到全面适用，有碍于对国际私法中的各领域中的弱者进行保护。
弱者利益保护原则，集中反映了国际私法从注重形式正义向实现实质正义的发展趋势，也是这一转型的内在要求，因此强调对弱者利益的保护具有深刻的现实必要性。弱者利益保护原则体现了国际私法的基本精神，并且具有广泛的适用性，不仅在涉外婚姻家庭领域有所体现，而且在涉外合同领域等多领域都发挥着保护弱者权益，平衡双方当事人利益的功能，理应贯穿于国际私法的整体框架之中，发挥价值引领与制度导向的作用。有学者指出，将“保护弱者”确立为国际私法的基本原则有利于弥补立法的不足，助力司法人员在适用冲突规范时灵活执法，并可在必要时以违反基本原则为由，排除虽为冲突法制定却不利于保护弱者的法律的适用。甚至有观点进一步主张弱者利益保护原则不仅应被视为基本原则，更应被视为一项优先原则，当该原则与其他原则发生冲突时，应优先适用弱者利益保护原则以体现对实质公平的追求[7]。
6. 外国法的查明与弱者利益的保护
外国法的查明，又称外国法的证明或外国法内容的确定，是指一国法院根据本国冲突规范的指定确定某一涉外民商事案件应适用某一外国法时，确定该外国法是否存在及其内容的行为，外国法的查明是法院适用外国法的必经程序[14]。只有在查明外国法存在并进行正确解释的基础上才能准确无误的适用外国法，因此外国法的查明也与弱者利益的保护存在着密切的关系。
(一) 外国法的查明主体
外国法的查明不能仅依靠法官或当事人。虽然法官具有查明的职权，但因涉外案件的复杂性与特殊性，如果外国法的查明和正确解释都需依赖法官，势必会耗费法官的大量精力与时间，一般说来法官仅熟悉国内法、国际条约以及国际惯例，倘若要求法官知悉所有外国法无疑是强人所难，因此单纯依靠法官查明无疑不现实。与此同时，虽然当事人可能会先于法官了解案涉外国法，但外国法的查明不仅包括外国法是否存在的问题还包括对外国法进行正确的解释，倘若当事人确实提供了外国法并提供了自己的理解与看法，法官在此基础上予以采纳并作出判决，此种情形虽是尊重当事人意志的体现，但也会存在当事人理解错误的可能，并且能提供外国法的也极有可能是处于在知识、信息以及经济等方面强势的一方，由强者提供的外国法如何具有保护弱者利益的可信度。若是强弱双方都能提供外国法，但对外国法的理解不同，最终作出判决、采纳观点的一方也仅可能是法官这一方。综上，针对外国法查明职责的问题不能非此即彼地完全依靠当事人或法官一方，我国《涉外民事关系法律适用法》明确了查明外国法的职责，建立了以争议解决机构依职权查明外国法为主，当事人协助证明的制度[14]。
(二) 外国法无法查明时的解决办法完善途径
尽管当前我国已建立起包括当事人提供、中外法律专家协助等在内的多元化外国法查明途径，这些方式并存显著提升了查明成功率，从而为保护弱者权益提供了程序支持，但在司法实践中仍然存在无法查明外国法的情况，通常源于当事人未能有效提供相关外国法内容，或虽已提供却因证据形式、真实性等各种原因而没有被法院采信，最终被认定为无法查明。根据我国的《涉外民事关系法律适用法》第十条的规定可知，在不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用我国法律。虽然这条规定看似存在合理性且是无法查明外国法的无奈之举，但是该规定的存在极有可能使弱方当事人的利益得不到保护，因此，为切实贯彻弱者利益保护原则，有必要对我国的外国法查明制度作进一步优化。首先，应在司法理念上增强对外国法适用的重视，避免实践中因便利性考量而轻易放弃查明、径行适用法院地法的倾向。其次，在穷尽合理途径仍无法查明外国法时，不宜机械地一概以我国法替代，可考虑更具灵活性的替代方案，例如在该外国法律体系内参考类似规定，或适用与案件具有最密切联系的第三国法律，从而在程序困境中仍尽可能维护实质公正。
7. 对司法实践中的弱者利益保护原则的评述
(一) 弱者利益保护的范围过窄
根据我国《涉外民事关系法律适用法》的法规可知，弱者利益保护原则主要直观地体现在婚姻家庭领域中，具体是在第二十五、二十九和三十条中体现，以及在涉外合同领域也体现了弱者利益保护的立法规定，例如将消费者和劳动者都视为了弱者，但实际上各领域都存在着弱者。一般来讲，除了上述弱者之外，至少还应包括涉外保险合同中的投保人或被保险人、涉外雇佣合同中的雇员、国际技术转让合同中的技术受让方等[15]，应扩大对弱者利益保护的范围，最好能在立法中予以体现。
(二) 弱者利益保护的标准模糊
总体而言，我国正在积极保护国际私法中的弱者利益，司法实践中运用较多的保护方式为有利于一方的规则，但该规则在运用的过程中也出现了一定的不足，例如“有利于”是一个较为主观的判断方式，并且在立法中也没有规定“有利于”的标准与条件，加之每个法官对“有利于”的认知与理解都是不同的，若出现针对同一案情不同法官在衡量与判断的过程中选择了不同的准据法来保护弱者利益的情况，都不足为奇。加之也不存在评判弱者利益切实得到保护的标准，在司法实践中是以弱者的经济利益得到保障，还是以弱者的权利得到保障作为评判是否得到保护的标准，都有待商榷。并且“有利于”的存在还在无形中加大了法官的工作量，法官需审查每一个可供选择的法律，并且在得出每个选法结果后还需进行比较，衡量其中究竟是哪一个法律“最有利于”保护弱者的利益。
(三) 频繁以国内法作为准据法而忽视弱者实质正义的实现
一般而言，法官最熟悉了解的法律无疑是本国的国内法，对法律条文的规定及司法解释都有深刻的理解，适用本国法的频率与准确度应是高于外国法的。倘若内国法能真正保护弱者的利益，实现形式正义的同时也实现实质正义，此时适用法院地法便是最好的选择。但若无法实现弱者的实质正义，此时适用法院地法便不利于弱者利益的保护了。但实践中法官选法的过程一般不会予以公开，有学者经过对当前公开的裁判文书的调查分析，得出法官在选择准据法的时候强行向本国法靠拢的结论[16]。也有学者通过比对当前公布的有关弱者利益保护的裁判文书，发现部分裁判文书中未说明确定准据法的理由，未写明法院考虑保护弱者权益的因素，同时也未指明准据法如何有利于保护弱者权益，而径行适用中国法。与此同时还存在法院在确定准据法时并未依据《法律适用法》第25条，仅在最后列明该条文的案例。可知单纯从裁判文书说理来看，司法实践中并未充分发挥冲突规范在涉外案件中确定准据法的作用[9]。选择准据法的过程也是法官发挥自由裁量权的过程，自由裁量权的行使也尚未存在一个统一的标准，由此便导致了法官自由裁量权的滥用，诸如频繁适用法院地法的情况。众所周知，自由裁量权的独特价值是司法实践中不可或缺的重要一环，但在立法过程中详细列举“有利于”的情况是一个不切实际的设想，可通过利用当事人监督、增加自由裁量过程中的透明度等方法，对法官自由裁量权的行使采取合理的限制，以加强个案实质正义的实现，维护社会公平正义。
8. 结语
保护弱者利益原则在司法实践的适用过程中虽显现了一定的不足，但现代国际私法的发展日益注重人文关怀和实质公平，保护弱者利益的原则已成为立法与司法实践的重要指引。在婚姻家庭、侵权以及特殊合同等领域，各国基本都采用了有利于被扶养人、被侵权人、劳动者以及消费者等在经济、知识以及维权方面处于弱势地位的法律，充分体现了对国际私法中的弱者利益的特殊保护。这一趋势不仅彰显了社会公平正义的价值取向，体现了人文关怀以及国际私法的基本精神，也推动了国际法律体系的协调与发展，为构建公正合理的国际法秩序奠定了坚实基础，展现了对实质正义的追求。