1. 引言
平台经济作为数字经济时代的重要产物，已深刻改变了传统商业模式和消费习惯。在此背景下，电商平台之间的竞争日趋激烈，为巩固和扩大市场优势，“二选一”行为应运而生并逐渐蔓延。所谓“二选一”，通常指电商平台要求平台内经营者(商家)与其签订独家合作协议，或以其他方式使得商家在客观上只能选择一个平台进行经营合作，排除或限制商家在其他竞争性平台开展业务活动[1]。近年来，从阿里巴巴、美团因“二选一”行为遭受行政执法机构重大处罚1，到京东诉天猫2、格兰仕诉天猫3等系列司法案件，再到近期市场监管总局发布《互联网平台反垄断合规指引(征求意见稿)》将“二选一”列为垄断风险示例，这一行为持续引发社会各界的广泛关注。
“二选一”行为的本质是平台利用自身优势地位对平台内经营者自主经营权的非法限制。随着监管力度加大，此类行为已从早期的明确合同约定，逐步演变为通过数据算法、流量分配、搜索排序等隐蔽技术手段实施，增加了规制的复杂性和难度。在平台经济网络效应和数据优势的加持下，“二选一”行为不仅削弱了平台间的公平竞争，还导致了市场创新动力不足、消费者选择受限、商品价格扭曲等多重负面影响，亟待法律予以有效回应。
本文从电商平台“二选一”行为的概念界定与演变规律出发，系统梳理现行法律规制体系的结构特点与实践困境，结合国内外规制经验与最新立法动态，提出完善我国电商平台“二选一”行为法律规制的具体建议，以期为构建更加公平、透明、可预期的平台经济竞争环境提供理论参考。
2. 电商平台“二选一”行为的概念与形式
2.1. “二选一”行为的内涵与法律属性
电商平台“二选一”行为，在反垄断法视域下常被称为“限定交易”或“独家交易”。根据《关于平台经济领域的反垄断指南》第十五条规定，该行为是指平台经营者通过多种方式限制交易相对人只能与其进行交易，或只能与其指定的经营者进行交易，从而排除、限制市场竞争。从法律性质上看，“二选一”行为涉及平台经营者对平台内经营者自主经营权的不当干预，其核心在于通过显性或隐性强制，限制商户的多归属(Multi-homing)策略，从而实现锁定供应端资源、巩固市场地位的目的。值得注意的是，“二选一”行为本身并不必然构成违法。作为一种纵向非价格约束手段，独家交易在特定条件下可能产生提升效率、防止搭便车、激励平台投资等积极效果。只有当实施该行为的平台具有足够市场力量，且对市场竞争产生了不合理的限制效果时，才需要法律予以规制。判断“二选一”行为违法性的关键，在于综合评估平台的市场地位、行为手段、竞争损害及是否存在正当理由。
2.2. “二选一”行为的表现形式
随着平台经济形态和监管环境的变化，电商平台“二选一”行为经历了从显性强制到隐性技术压制的演变过程。早期平台多通过独家协议、明文规定等方式直接要求商家做出明确选择，如早期阿里巴巴与商家的合作协议中明确包含排他性条款。随着监管力度加大，此类行为逐渐转向更加隐蔽的实施方式，主要表现为：惩罚型措施与激励型措施两种类型。惩罚型措施包括搜索降权、流量限制、技术屏蔽、下架商品、扣除保证金等；激励型措施则包括补贴、优惠、流量资源支持等柔性手段。在实践中，这两种措施常被组合使用，形成“惩罚和激励”的复合策略。
更为隐蔽的是，平台常以“数据优化”、“用户体验”等中立理由为其行为辩护。例如，某些平台在规则中表述：“商家设置的商品价格应当具备价格竞争力，损害消费者价格体验的行为包括但不限于——在该平台所售卖的商品价格，高于同一时间段在其他渠道所售的同款商品价格”。此类规则表面为保障消费者权益，实则通过价格约束机制变相实施“二选一”。
3. 电商平台“二选一”行为法律规制的现状与不足
3.1. 现行法律规制体系梳理
目前我国已形成以《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》为核心的多维法律规制体系，辅以部门规章、规范性文件及司法解释，共同构建了对“二选一”行为的规制框架。
《反垄断法》规制路径主要关注具有市场支配地位的平台经营者实施的“二选一”行为。在阿里巴巴案中，执法机关认定阿里巴巴在中国境内网络零售平台服务市场具有支配地位，其通过禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店、参加促销活动等措施，限定交易相对人只能与其交易，构成滥用市场支配地位。该路径的核心在于严格证明平台在相关市场界定、市场支配地位认定、滥用行为识别及竞争损害评估等多个环节的构成要件。
《反不正当竞争法》规制路径则侧重于平台“二选一”行为对竞争秩序的不当干扰。该法第十二条明确规定，经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行。在美团与饿了么不正当竞争纠纷案中，法院认为美团通过调整收费优惠比例、不允许附加服务、强制关停店铺等方式，迫使商户只与“美团”合作，给竞争对手饿了么造成了直接损害，构成不正当竞争。
《电子商务法》规制路径提供了更为直接的规制依据。该法第三十五条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件”。这一规定的特色在于不要求证明平台具有市场支配地位，只要平台实施了不合理限制行为即可触发规制，降低了一线执法机构的证明难度。
3.2. 现行规制体系存在的不足
尽管我国已构建了较为完善的法律规制体系，但在应对快速演变的平台经济“二选一”行为时，仍面临诸多挑战与不足。
首先，不同规制路径之间的协调性不足。《反垄断法》《反不正当竞争法》与《电子商务法》三者在规制“二选一”行为时，存在立法目的、规制理念与法律责任等方面的差异，导致实践中可能出现规制重叠、标准不一或选择性执法等问题。例如，《反垄断法》关注市场整体竞争结构的损害，而《电子商务法》第三十五条更关注平台内经营者自主权受损，二者保护法益不尽相同。这种多元规制框架虽提供了更多执法选择，但也增加了法律适用的不确定性。以阿里巴巴案与浙江美团案为例：前者因适用《反垄断法》被处以2019年销售额4%的罚款(182.28亿元) [2]，后者依据《电子商务法》第35条仅处罚52万元4。同质行为面临百倍罚差，损害法律威慑力的统一性。上述处罚力度悬殊可能引发“监管套利”现象：平台企业倾向于选择违法成本更低的法律路径实施“二选一”行为。例如，部分平台通过签订短期排他协议规避《反垄断法》对市场支配地位的严格举证要求，或利用技术手段隐蔽协议内容以降低违法风险[3]。这种选择性规避行为不仅削弱法律实施效果，更导致市场竞争秩序的扭曲。
其次，传统分析框架在平台经济语境下面临挑战。在相关市场界定方面，平台的双边市场特性、跨平台网络效应等特征使得传统的SSNIP测试法(假定垄断者测试)适用困难。在市场支配地位认定方面，单纯依赖市场份额指标可能无法准确反映平台的实际市场力量，数据控制能力、用户黏性、生态系统封闭程度等新型因素需要被纳入考量体系，但如何量化这些因素仍存在技术难题。若平台和商家之间存在协议、协商等合谋行为，则可用纵向垄断协议、轴辐协议制度来规制，但平台和商家的协议不仅限于价格方面，且受制于《反垄断法》对垄断协议典型二分法认定的影响，目前对轴辐协议缺乏统一的认定方式和规制路径，因而只能被认定为“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，用《反垄断法》的兜底条款进行规制，存在着不确定性和规制困境[4]。数字经济的发展使传统的相关市场界定规则和反垄断规则在电子市场面临挑战，传统相关市场界定方法在数字经济中适用性不足，平台支配地位认定理论亦需完善，需要在传统认定方法上进行创新。认定数字经济平台市场的支配地位应该遵循客观、发展的认定思路，以免阻碍创新、损害市场公平竞争[5]。
再次，证据获取与违法行为认定难度大。随着“二选一”行为日益隐蔽化、技术化，执法机构面临证据获取难题。平台通过算法实施的搜索降权、流量限制等行为，具有动态性、即时性特点，传统证据固定方法难以有效应对。此外，平台常以“算法中立”、“用户体验优化”、“商业合理性”等理由为“二选一”行为抗辩，如何甄别这些抗辩的正当性，区分合理商业行为与非法限制竞争行为，对执法机构的专业能力提出了更高要求。在执法实践中，证据获取面临双重技术障碍：首先，平台企业常以系统故障为由删除核心数据日志或篡改操作记录，导致违法痕迹灭失；其次，援引商业秘密保护规则拒绝公开算法决策参数，形成信息不对称局面。2021年市场监管总局在查处美团“二选一”案件时，发现其通过动态定价算法实施隐蔽限制，但因算法模型解析困难，导致部分违法事实无法完整固定5。
最后，举证责任分配不合理平台经济中“二选一”行为具有高度隐蔽性与技术依赖性特征，其违法性证明往往面临举证责任倒置的实践困境。涉事平台通过算法协议修改交易日志(如屏蔽店铺、调整流量权重)、设置数据访问权限等技术手段，实质性地阻碍了执法机构与原告对核心证据的获取。尤其在动态定价、流量分配等场景中，平台可通过技术手段在72小时内完成数据覆盖，导致关键证据很容易灭失。这一现象暴露出传统“谁主张、谁举证”规则在数字竞争领域的失灵。根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕19号)第八条6，在滥用市场支配地位案件中，原告需承担被告具有市场支配地位及存在滥用行为的初步证明责任，而被告需就其行为正当性承担抗辩举证责任。然而在平台经济领域，由于数据控制权的高度集中与算法决策的非透明性，原告往往难以获取平台内部交易数据、算法参数等关键证据。例如平台常以“算法技术中立性”为由规避审查，形成“黑箱应”，使得原告获取证据和证明违法行为的难度大幅增加。
4. 电商平台“二选一”行为法律规制的完善建议
4.1. 构建协同规制路径与双层规制机制
针对当前多元规制体系协调性不足的问题，我国现行法律体系中，《反垄断法》《电子商务法》及《反不正当竞争法》对电商平台“二选一”行为均存在规制条款，但在具体适用中存在规范竞合问题。导致实践中出现同案不同判、处罚力度失衡等问题[6]。可考虑构建以《反垄断法》为核心，《反不正当竞争法》与《电子商务法》为补充的协同规制路径，并针对不同规模、不同类型的平台设计差异化的规制标准。对于具有市场支配地位的平台经营者实施的“二选一”行为，应优先适用《反垄断法》进行规制，重点关注其对市场竞争结构的整体性损害。在评估行为合法性时，可采用合理分析原则，综合考量平台市场地位、行为持续时间、覆盖商户比例、市场进入难度等因素，并允许平台提出效率抗辩、公平竞争抗辩等正当理由。具体而言，《反垄断法》作为维护市场竞争秩序的基础性法律，其第17条关于“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为”之规定，能够为“二选一”行为的法律定性提供完整规范框架。根据该条款，判定平台企业实施“二选一”行为的违法性需完成“相关市场界定–市场支配地位认定–滥用行为识别”三重分析步骤[7]。相较于《电子商务法》第35条对平台经营者的概括性限制条款，《反垄断法》的规制路径更具系统性。
对于不具有市场支配地位但拥有相对优势地位的平台经营者，则可考虑适用《反不正当竞争法》或《电子商务法》。特别是当平台利用数据控制力、算法推荐等技术手段对平台内经营者实施不合理限制时，《电子商务法》第三十五条提供了更为直接、高效的规制工具。监管机构可制定更为细化的实施指南，明确“不合理限制或附加不合理条件”的认定标准，为一线执法提供清晰指引。
4.2. 完善构成要件认定方法
为应对平台经济特性对传统分析框架的挑战，有必要创新相关市场界定与市场支配地位的认定方法。在相关市场界定方面，可借鉴《关于平台经济领域的反垄断指南》的灵活性规定，根据个案具体情况选择基于平台一边商品界定相关市场，或基于平台多边商品分别界定多个相关市场。在特定情况下，当跨平台网络效应能够施加足够竞争约束时，也可根据平台整体界定相关商品市场。此外，电商平台具有双边市场特性，连接着消费者和商家。“双向平台连接的两个不同的用户群体进行网络交互，一边用户从平台获得的价值取决于另一边用户的数量。[8]”平台给消费者提供了获得各种商品和服务的机会，低价甚至免费给消费者提供服务。同时，平台也提供给商家入驻的机会，收取一定的费用。除了消费者端和商家端，平台还会有广告收入，且盈利来源越来越多元化。再加之跨平台网络效应的存在，使得相关市场的界定变得复杂。在平台经济中，经营者之间的竞争通常会围绕核心业务开展，以获得用户广泛、持久的关注。因此，对电商平台相关市场的界定，可结合其盈利模式进行分析。在市场支配地位认定方面，应构建多维度、综合性的评估体系。现行《反垄断法》以市场份额及相关市场竞争状况为主要考量因素，辅以销售或原材料采购控制能力、财力与技术条件、依赖程度、其他经营者进入难度等。但是“平台厂商的市场力量与传统厂商具有明显差别，依赖市场份额、利润率等传统工具(指标)进行测量往往存在较大偏差”[9]。但不论是何种因素，都只是控制能力的外在表现形式，在认定市场支配地位时，有的数据并不一定能反映真实情况。市场份额是判定市场支配地位的重要因素，若严格根据市场份额比例进行判断，还有可能对经营者的市场支配地位作出错误判断。如果涉及到不同类型的平台，由于各平台的主营业务、盈利模式不同，判断市场份额的难度也会大。因此，在判断平台的市场份额以及相关市场竞争状况时，应从交易金额、交易数量、活跃用户数、用户使用时长等方面进行综合判定。
4.3. 优化证据规则与执法手段
针对“二选一”行为隐蔽化、技术化带来的取证难问题，有必要优化证据规则并创新执法手段。在证据规则方面，可适当降低证明标准，在初步证据表明平台存在搜索降权、流量限制等行为时，实行举证责任转移，由平台证明其行为具有合理理由[10]。同时，执法机构可借鉴虹口区市场监管局发布的《网络平台经营者公平竞争合规指引(2025)》中的“风险自查清单”模式，鼓励平台通过自我排查发现并整改问题，将合规情况作为执法裁量时的酌情考量因素。在执法手段方面，监管机构需要提升技术监管能力，利用大数据、人工智能等科技手段监测平台行为，识别隐蔽性算法共谋与技术限制。市场监管总局在《互联网平台反垄断合规指引(征求意见稿)》中鼓励平台经营者开展算法筛查，重点关注是否存在歧视性设计、不公平交易导向等问题，这为技术监管提供了方向。执法机构可建立专门的算法监测团队，开发针对性监管工具，实现对“二选一”行为的精准识别与有效取证。
4.4. 强化算法监管与举证责任分配机制
4.4.1. 构建多层次算法监管机制
针对算法实施的“二选一”行为，应建立涵盖事前、事中、事后全周期的监管体系。具体机制包括：
(1) 算法备案与透明度要求：要求涉及流量分配、搜索排序、价格设定等核心功能的算法向监管部门备案，并定期提交运行报告。平台应对外公布算法基本原理与主要参数，保障必要的透明度。
(2) 引入第三方算法审计：建立由独立技术专家、法律专家组成的第三方审计机构，对平台算法进行定期或不定期的合规性审计，评估其是否存在歧视性、排他性设计。审计报告可作为执法的重要参考。
(3) 探索监管沙盒(Regulatory Sandbox)模式：在可控环境下，允许平台对新型算法模式进行测试，监管部门同步监测其竞争影响，实现创新与规制的平衡。
(4) 建立算法影响评估制度：平台在重大算法修改或上线新功能前，应进行竞争影响评估，识别并防范潜在的排除、限制竞争风险。
4.4.2. 体系化重构举证责任分配机制
在平台经济背景下，由于证据偏在(evidence spoliation)与信息不对称问题突出，有必要对举证责任进行适应性的调整，其法理基础在于减轻因证据控制地位不平等导致的举证困难，保障实体公正的实现。
(1) 构建分层举证体系
依据《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条，建议在滥用市场支配地位案件中实行“初步证据 + 举证责任转移”双阶规则：原告需提交平台用户规模(如月活跃用户数MAU ≥ 5亿)、市场份额(如连续3年 ≥ 50%)等量化指标证明被告市场地位；被告需就算法决策逻辑、数据调用记录等核心证据进行披露，并证明其行为符合《反垄断法》第二十条规定的“正当理由”。对于“相对优势地位”平台实施的“二选一”行为，可适当降低原告的初步证明标准，原告提供平台对商户具有控制力或依赖关系的初步证据后，举证责任即转移至平台方。
(2) 完善证据妨碍推定规则
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，证据妨碍推定规则的适用应满足以下条件：原告已完成初步举证义务，证明基础违法事实存在；有证据表明被告持有对其不利的证据且无正当理由拒不提供；法院已履行释明义务。在“二选一”案件中，原告可通过第三方监测数据、平台公示规则等间接证据证明算法参数异常变动，此时举证责任应向平台方转移[11]。该规则的适用应突破传统实物证据的思维局限[12]。对于电子数据类证据，可引入“技术可验证性”标准：当原告证明平台具备修改日志的技术能力(如掌握根服务器权限)且存在异常操作时间戳时，即可触发推定机制。即当原告举证证明平台存在故意销毁交易日志、篡改算法参数等行为时，法院可直接推定被妨碍证据内容不利于平台方。
(3) 设置相应的抗辩与豁免机制
为保障程序公正与避免过度规制，在实行举证责任转移的同时，应赋予平台相应的抗辩权利。平台可主张其行为具有正当理由，例如：为保障交易安全、提升服务质量、防止搭便车、保护知识产权等。执法机构或法院需对这些抗辩理由进行实质审查，平衡竞争损害与可能产生的效率提升。此外，可参考《反垄断法》中的豁免制度，对符合特定条件(如为提高技术水平、提升效率、增进消费者福利等)且不会严重限制竞争的“二选一”行为予以豁免。
5. 结语
电商平台“二选一”行为的法律规制是平台经济健康发展的重要保障。随着数字经济的深入发展，平台竞争生态与行为模式将持续演变，对法律规制体系提出新的挑战。我国目前已建立了以《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》为支柱的多维规制体系，并通过一系列行政执法与司法案例积累了宝贵经验。然而，面对“二选一”行为日益技术化、隐蔽化的新趋势，现有规制体系仍在协调性、证明标准、法律责任等方面存在完善空间。
未来，应当坚持发展与规范并重的理念，构建更加科学、灵活、有效的规制体系：一方面，要尊重平台经济的创新特质，避免过度管制抑制市场活力；另一方面，需加强对平台行为的引导与约束，防止资本无序扩张导致市场竞争失衡。通过立法完善、执法优化与司法保障的多措并举，既有效遏制“二选一”行为对市场竞争的排除限制效果，又为平台经济创新发展留出充足空间，最终实现平台、商户、消费者多方利益的平衡保护，推动我国平台经济规范健康持续发展。
NOTES
1参见https://m.thepaper.cn/baijiahao_16598227
2参见https://news.qq.com/rain/a/20231229A098I000
3参见https://www.cnr.cn/gd/ygsy/20191111/t20191111_524853700.shtml
4浙江省金华市中级人民法院. (2019)浙07民初402号民事判决书[Z]. 2021.
5市场监管总局. 网络交易监督管理办法重点问题解答[EB/OL]. (2021-03-15)
6最高人民法院. 关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定[Z]. 法释〔2020〕19号, 2020-12-23: 第8条.