1. 引言
在一方死亡后，另一方配偶基于追忆亡者、寄托希望等各种原因希望拥有双方血缘的后代，死后人工辅助生殖技术便使之成为可能。随着生物科学和医疗技术的发展进步，死后人工辅助生殖的医疗成功案例越来越多，然而，关于死后人工辅助生殖的伦理和法律的争议层出不穷。关于人工辅助生殖技术，现有研究较为丰富，但是关于一方死亡后，是否还能进行人工辅助生殖则存在较大争议。生存一方对逝去的一方所享有的配偶权是否包括了单方决定进行人工辅助生殖以获得具有双方血缘的后代？在何种情况下，可推定死亡的一方同意进行死后人工辅助生殖？这些问题的探讨关乎伦理与法律问题，本文以法律的角度出发，从一个典型案例引入，探讨何种情况下可进行死后人工辅助生殖技术。
2. 案例分析
1、案情介绍
2017年，林蔚及其丈夫杨某前往福建医科大学附属第一医院诊疗，于2018年10月二人与该医院签订体外受精及胚胎移植服务合同。林蔚经多次胚胎移植手术后成功受孕，并于2019年7月7日诞下婚生子杨桐声。此时，仍剩余两枚冷冻胚胎存储于附一医院中。2020年9月13日，杨某因病去世。后，林蔚至医院缴费以继续冷冻原有的两枚胚胎，并多次要求附一医院继续进行胚胎移植手术，在遭到该医院拒绝后，林蔚诉至法院。
2、法院裁判
一审法院认为，本案中，双方订立的医疗服务合同成立并生效，附一医院依约为夫妻二人培育胚胎，先后移植两枚胚胎，并冷冻两枚胚胎以备不时之需，后，原告林蔚成功诞下一子。至此，附一医院已经将合同中涵盖的义务履行完毕，双方的医疗服务合同关系即告终止。原告林蔚如欲利用剩余两枚冷冻胚胎继续进行胚胎移植手术，则应当与附一医院订立新的合同。故一审法院对林蔚关于继续履行的请求予以驳回。
后，原告林蔚提出上诉，二审法院经审理作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
3、焦点分析
本案中，具有争议性的内容是林蔚是否可请求附一医院继续使用两个剩余的冷冻胚胎为其进行胚胎移植手术。争议焦点的实质在于：一是原合同的内容是否履行完毕；二是若已经履行完毕，那么可否订立新的医疗服务合同。
关于原合同的内容是否履行完毕，首先应当确定合同的具体内容。本案中林蔚及其丈夫杨某在手术前签署了一系列知情同意书，包括但不限于《体外受精–胚胎移植知情同意书》《胚胎冷冻、解冻及移植知情同意书》《未受精卵子、未成熟卵子、剩余精子及剩余胚胎处理知情通知书》《承诺书》等，这些相关知情同意书可概括认定为夫妻二人与附一医院的医疗服务合同。但问题在于，在这些合同中并没有明确写明附一医院应当为原告完成几次成功受孕并分娩的人工辅助生殖手术。
根据民法典第五百一十条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。本案中，由于林蔚的丈夫已经去世，因此林蔚及其丈夫不可能与被告就该医疗服务合同达成补充协议。而在若干知情同意书中也没有相关条款表明完成了一次成功的受孕及分娩之后，合同双方仍需进行再次的辅助生殖手术。关于林蔚提到的，冷冻了剩余两枚胚胎的事实，该事实对应在《胚胎冷冻、解冻及移植知情同意书》中的原文是，“低温冷冻胚胎的目的，是为了在以后的移植周期中不再需要取卵等技术操作，仅通过移植复苏的本次低温冷冻保存胚胎就有可能使我们获得妊娠”。由此可见，低温冷冻胚胎的行为仅仅为了节省提取配子这一步骤，并不能够当然认为其目的在于再次进行人工移植以孕育胎儿。此外，这种行为也不符合通常的做法。在无法达成补充协议，同时联系合同相关内容仍无法确定时，双方之间的合同内容只能通过交易习惯来进行推定。在通常的情形中，需要做人工辅助生殖手术的夫妻，往往都是身体条件不适合以自然方式生育的人，完成整个人工辅助生殖的过程少则一两年、多则十年，因此能够进行一次成功的生育已属不易。在该次生育完成后，身体条件不好的夫妇，或许就不会再次接受这种手术，那么其签订的合同内容无疑仅包括一次成功的手术。即使身体条件允许，也通常会选择较长的时间来修养调整，待再次有意向时，再来医院进行相关手术，而这中间的间隔，起码是以年为单位的期间。同时，由于现代医学发展更新的速度之快，即使前后都是同一家医院，其提供服务的具体内容也会因医学的进步而有所变化，这必然就涉及到合同内容的更新。时过境迁，除了类似冷冻胚胎等持续性的合同内容以外，其他内容往往都需要重新签订合同。因此，将案涉合同的内容限定为完成一次成功的辅助生殖手术符合习惯做法，一二审法院均认定原合同中附一医院的义务履行完毕，当事人订立合同的目的业已实现，驳回林蔚关于继续履行该医疗服务合同的请求，并无不当。
既然原合同的因履行完毕而终止，那么是否可以订立新的关于胚胎移植的医疗服务合同呢，这是本案中另一个值得探讨的问题。根据人类辅助生殖技术管理办法第十四条规定，实施人类辅助生殖技术应当遵循知情同意原则，并签署知情同意书。本案中，林蔚在丈夫杨某去世后向医院提出进行人工辅助生殖的请求，并没有证据能够直接证明丈夫在生前表达过生二胎的明确意愿。那么在客观条件已经满足的条件下(即现存两枚可进行人工移植的胚胎)，丈夫离世后，妻子可否单独决定进行胚胎移植以孕育包含双方遗传物质的后代呢。换句话说，在丈夫没有明确表达意愿时，是否可以推定其同意进行胚胎移植并繁殖他的后代，这是一个具有争议的问题。接下来本文将探讨关于死后人工辅助生殖的同意规则。
3. 知情同意
知情同意原则在医学领域是最重要的伦理性原则之一，该原则贯穿了医疗服务的整个过程，是医患关系中不可或缺的内容，知情同意权也是患者最重要的权利之一。因此，在人工辅助生殖领域，各国法律也均规定了知情同意原则。
1、知情同意原则的内涵
该原则的内涵为：在患者具有相应理解和决策能力的基础上，医生应当为患者提供充分且简单易懂的信息，包括但不限于手术内容、性质、风险、成功率、术后效果、康复情况等信息，患者在知悉这些信息后可依据自己的意愿作出决定，不受任何外界干扰、威胁和强制，并在任何时候都可以作出撤销同意的决定。
2、知情同意原则的基础——人格尊严
知情同意原则体现的是对患者人格尊严的尊重。人格尊严是现代人类文明的核心要素，是一般人格权的基础价值[1]。基于康德的阐述可知，人格尊严包括人的主体性、人的独特性与人的自主性[2]。其一，人的主体性体现在人作为社会关系的主体，享有一系列客体所不具有的受到法律尊重的权利，包括一些法律没有规定而随着时代发展而新发生的权利。这些与主体身份密切相关的权利，作为主体的人甚至某些情况下不得放弃。如在有些国家中，自然人不得放弃自己的生命权。这些权利伴随主体的身份相生相亡。具体在人工辅助生殖这一话题下，主体性权利则体现为自然人享有决定是否进行人工辅助生殖，决定何时何地何种条件下进行的权利，且可在生前以各种可推知其意思的形式来表达其意愿，当然，若权利人死亡，则无法继续行使这种权利，但其生前所作的意思表示的效力自然应当延续到其死亡之后，获得自始至终的尊重。其二，人的独特性，即人类尊严主要是以不可混淆的个别性与人的无与伦比性为基础[3]，每个人都是独特而唯一的存在，不可替代。其三，人的自主性，即自我决定权，在行使相关权利时不受到任何人的干涉和强迫，任何决定均出自于个人的意志。任何人都不得凌驾于他人之上来决定、干扰、侵害他人自我决定的人格利益。因此，在是否进行人工辅助生殖手术上，每个人都对自己的生殖细胞享有绝对的控制权，可决定提取细胞的数量、方式、用途，不受任何干涉和阻挠。当然，这种自主决定权首先应当建立在具有相应的行为能力基础之上。
3、死后人工辅助生殖中的知情同意原则
随着人类辅助生殖技术的使用率越来越高，死后辅助生殖不可避免地会获得更多公众的认识和接受。医学发展的每一次进步都扩大了生育的时间范围，从而影响了法律[4]。死后人工辅助生殖是指在主体死亡后，将含有其遗传物质的配子或胚胎进行人工操作，以达到生育其后代的目的。在我国，代孕的行为被法律明确禁止，同时单身女性亦被排除在进行人工辅助生殖的适用人群以外，再结合男女的生理结构差异，因此死后人工生殖辅助的情景主要是丈夫死亡，而在世妻子利用去世丈夫的精子受孕并生育二人的后代。关于这种特殊的人工辅助生殖方式常常带来许多伦理和法律上的争议，但是首要的关注力应当放在与死后辅助生殖相关主体的权利与利益是否得到尊重和保护上。主要包括以下方面：死者对自身身体完整权及其知情同意意愿的维护、生存配偶的生育自主权利、未来子女的合法权益、家庭其他成员基于与死者情感联系及经济利益所享有的相关权益，以及国家在维护家庭作为社会基础单元的稳定、保障财产继承秩序良性运行等方面的公共利益。
知情同意是人工生殖技术使用的基本原则之一[5]。在死后人工辅助生殖这一情景下，为了尊重死者相关人格尊严，更应当贯彻同意原则。本人在生前有明确的意向时，即表达了自己同意或不同意进行人工辅助生殖来获得自己后代的意愿，则应当尊重本人意愿，毋庸置疑，其生前个人意志的效力必然延续至其死后。这种明确的意向可通过多种方式来表现或被推测，例如书面记录、音视频记载、遗嘱提及、家庭成员或亲友的证词，一切能够被证实是个人生前真实且最终的意思表达，均应当尊重且顺从。
然而，问题在于，在本人生前没有做过任何这方面的表示时，该如何推定其意向？遗憾的是，现行法律中，对于死后能否进行辅助生殖并没有给出明确答案。不仅相关立法存在空白，同时理论界也有一定争议。
4. 推定同意规则
1、法律规定
在法律规制层面，为加强对人工辅助生殖技术应用与管理的规范，原卫生部于2001年以第14号与第15号部令的形式发布了《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类精子库管理办法》，并于同年5月制定了《人类辅助生殖技术规范》《人类精子库基本标准》《人类精子库技术规范》及《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》四项配套文件。随着社会形势的发展，2003年，卫生部废止了上述四项文件，重新修订并颁布了《人类辅助生殖技术规范》《人类精子库基本标准和技术规范》以及《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》。修订后的这三份规范性文件，成为迄今指导我国人类辅助生殖技术实践的核心依据。
就死后生殖问题而言，现行规范文本中并未设置直接条款，存在立法层面的空白。然而，依据《人类辅助生殖技术规范》，人工辅助生殖技术的实施必须基于医疗目的，且需夫妻双方共同提供身份证、结婚证及计划生育证明。该文件明确规定，医疗机构及相关技术人员“禁止对不符合国家人口和计划生育法规政策的夫妇及单身妇女实施人类辅助生殖技术”，违反者将受到卫生行政部门的查处。在这些规定的约束下，现实中的各类死后生殖行为均不具备开展条件。由此可见，现行规范体系实际上对死后生殖持否定立场。这一否定态度的政策根源主要在于贯彻国家计划生育政策。计划生育作为我国长期实施的基本国策，旨在依据人口发展规划实行有计划的生育。该政策于1982年9月确立为国策，同年12月写入宪法，主要内容及目的是：提倡晚婚、晚育，少生、优生，从而有计划地控制人口。2003年卫生部重新修订的《人类辅助生殖技术规范》《人类精子库基本标准和技术规范》与《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》——这三个规范性文件成为指导我国人类辅助生殖技术的根本准则必然要积极响应当时的国家计划生育政策内容。然而，尽管计划生育政策自实施以来，在缓解我国人口压力、促进经济社会发展方面发挥了重要作用，但其长期推行也加速了人口结构老龄化进程。为应对这一挑战，2021年5月31日，中共中央政治局召开会议审议《关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》，明确提出实施三孩生育政策及配套支持措施。这一政策调整旨在通过释放生育潜力，改善人口年龄结构，既是应对人口老龄化的国家战略部署，也为保持我国人力资源可持续优势提供了重要制度保障。因此上述三个2003年修订的关于人类辅助生殖的技术规范也应当及时响应国家政策的变化而修改，避免产生国家政策和法律之间的内容冲突，从而影响二者的权威和实施效果。具体地说，关于人类辅助生殖的技术规范应当指向促进人类生育的方向，为有意向生育的群体扫清辅助生育技术方面的规则障碍，与现有的国家鼓励生育的政策相协调，为国家人口大业提供制度支持。
2、理论界观点
关于供体在生前没有明确表明是否同意进行人工辅助生殖时，该如何推定其意向，理论界曾有不同观点。
有的认为当供体本人生前未明确作出是否生育的意思表示时，不宜推定其具有生育的意思。推定同意的做法侵犯了供体的自主决定权，因为供体没有明确同意，亦没有其他可以推测出其同意意向的证明材料的情况下，进行同意推定是对供体的人格尊严的侵犯。这种没有根据的推定同意同时也可能损害将来由此出生的后代的利益，他们一出生就将面对单亲的成长环境，不符合代际平等原则。此外，这种死后生殖辅助也将存在一些未知的不可控的伦理问题[6]。然而，也有学者认为推定同意具有合理性和必要性，本文亦赞同应当推定同意。认为应当推定为不同意的学者的理由主要在于尊重死者的自主权利，然而，尊重死者的自主权利并非指在没有具体指示的情况下，不得对死者的身体部分进行任何处置，而应该以死者最有可能希望被对待的方式对待他。对死者意愿的确定可以采取大多数人在相同情况下会做出何种选择的标准，如此会产生更接近死者利益的结果。对寻求辅助生殖的夫妻是否同意死后辅助生殖的实证调查表明，如果这是他们所爱的人的愿望，个人会支持提取和使用他们的配子。80%以上的受访者表示，他们会允许配偶在他们死后采集他们的配子以孕育一个孩子；且大多数受访者表示，他们相信他们的配偶会允许使用他们的配子进行死后辅助生殖[7]。
对于在世者而言，允许其生育是对其利益的满足自不待言。对于死者来说，从其冷冻配子或者胚胎的行为已可合理推断其对未来发生胚胎移植之事实有所认知[8]。因此，在本人没有明确表示拒绝的情况下，应当推定其同意进行辅助生殖技术产出后代。推定同意的理由有很多：
首先，推定同意有利于家庭延续。即使去世人无法亲自参与生育的过程中，却可以在其死后通过人工辅助生殖技术来实现后代的繁衍，基因的延续。在基因延续与血缘联结的强烈驱动下，许多人希望通过生育获得遗传上的延续，并由此得到精神寄托与情感慰藉。繁衍是人类天然的本性追求，是刻在DNA中的倾向，因此不应当通过制度来阻止人类的天然本性。但丈夫一方死去后，只要其生前没有明确表达过不愿意使用人工辅助生殖技术来为其产生后代，那么为了家庭中其他成员繁衍的愿望而进行辅助生殖并产生后代，并无不妥。因此，为了维护家庭的完整性和连续性，为去世人的家庭成员提供生育的机会，在其没有表示明确拒绝的情况下，推定其同意进行辅助生殖是合理的。
其次，有利于配偶的生育权的尊重和实现。《人口与计划生育法》第十七条明确规定“公民”享有生育权，而非仅限于“夫妻”。若在死者生前未明确表达意愿的情况下，直接推定其拒绝死后辅助生殖，则可能对生存配偶的生育权益造成不当限制，尤其在冷冻胚胎中已包含生存配偶半数遗传物质的情形下。我国法律体系一贯强调对公民生育选择的保障与尊重，生存配偶享有生育自主权已形成社会共识。当前争议的核心在于，此项权利是否可延伸至利用死者配子这一特殊遗传物质实现生育。生存配偶基于其与死者的特定身份关系，往往已形成合理的生育预期，尤其在双方已共同启动并实际开展人类辅助生殖流程的情况下。个体可能因信赖该预期而放弃其他生育途径。若生存配偶客观上已无其他可行方式实现生育意愿，则其使用死者遗传物质的权利主张更具合理性。例如，对于高龄女性而言，含有死者遗传物质的胚胎可能成为其实现生育的最后机会，这一现实因素对其是否选择进行死后辅助生殖具有显著影响。只要没有证据表明死者是反对的，缺乏事先同意不应该必然排除死后辅助生殖[9]。
最后，即使基于子女的权利保护原则，也不应当推定禁止进行死后生殖辅助技术。保障儿童的健康和福利是联合国《儿童权利公约》所确立的“儿童利益最大化原则”的重要内容，在使用死者生殖材料创造生命的不寻常情况下更值得被特别考虑。对死后辅助生殖持反对意见的一个关键论点是，此举可能导致子女在单亲家庭环境中成长，使其产生成为逝者“替代品”或已故父母“纪念物”的感受，进而可能影响其身心健康发展，被认为不符合子女最佳利益原则。然而，认为死后辅助生殖必然不利于子女成长的观点，与当代家庭结构的多元化现实存在一定脱节。如今，伴随社会离婚率的上升以及辅助生殖技术带来的多种家庭组建方式，单亲家庭日益常见，社会父母与遗传父母分离的情形也越来越多。即便在自然受孕背景下，子女的父亲也可能在其出生前离世或离开家庭。因此，仅因一方血缘父母的缺失，并不构成否决死后辅助生殖的充分理由。
关于生存配偶可能因丧亲之痛或愧疚感而仓促决定，将子女视为对逝者情感寄托的担忧，是值得重视的伦理考量。这一问题可通过建立相关程序性保障来缓解，例如要求申请者在实施死后辅助生殖前接受专门的心理评估与辅导，或设置合理的“冷静期”制度，以确保相关决定出于理性与自愿。
3、司法立场
关于死后人工辅助生殖，虽然现有法律没有明确规定夫妻一方死亡另一方能否单独决定进行人工辅助生殖，但是最高人民法院2023年1月12日所发布的人民法院贯彻实施民法典典型案例(第二批)之五——邹某玲诉某医院医疗服务合同纠纷案中，最高人民法院表明了其立场[10]。法院依法认定本案原告丧偶后与上述规定中的“单身妇女”有本质不同，从而确认了“丧偶妇女”继续实施人类辅助生殖技术的正当性。原告欲继续实施人类辅助生殖，既是为了寄托对丈夫的哀思，也是为人母的责任与担当的体现，符合人之常情和社会公众一般认知，不违背公序良俗。故法院最终判决湖南省某医院继续履行与原告的医疗服务合同。
与此同时，最高人民法院发布的文章指出，“法律的生命在于实施，法律的权威也在于实施，通过典型案例树立标杆、明确导向，是人民法院深化民法典贯彻实施的重要抓手。下一步，最高人民法院将进一步加强案例工作，聚焦群众关切的民生热点，彰显民法典的鲜明价值导向，深入挖掘人民法院实施民法典的案例‘富矿’，通过一个个典型案例，让民法典条文变得更加鲜活生动，让群众真切感受到民法典对人民美好生活的重大作用和重大意义。”[11]可见该典型案例的作用在于“树立标杆、明确导向”，各级法院在审判时都应当予以参照。同时这些典型案例也是民法典的价值导向的体现，因此群众在日常生活中可以透过对这些典型案件的理解来理解民法典，即这些典型案例中所体现的精神和规则是与民法典相符合的。
然而，典型案例无论如何能够起到的现实作用和在人民心中的权威却始终是不及法律的，因此，死后人工辅助生殖技术存在的法律空白应当及时进行填补，这样方能从根本上防止相关纠纷的产生。笔者在中国裁判文书网上运用“生殖辅助”作为关键词检索出来的约三十余篇民事判决书中，有十四篇是关于丈夫死后妻子起诉医疗单位请求其继续履行生殖辅助医疗合同，其中部分医疗机构表示，由于现有法律没有明确规定，一方死后另一方可否单独决定进行人工辅助生殖繁育后代，因此医疗机构不敢轻易为妻子一方做该手术。同时医疗机构亦表示，只要法院判决继续履行生殖辅助医疗服务合同，那么医疗机构就能积极配合。由此可见，关于死后生殖辅助的法律规范必须尽快订立出来，以满足相关群体的定纷止争、规范行为、稳定预期的需求。
5. 本案结论
当夫妻一方生前没有做出任何关于死后进行人工辅助生殖的意思表示时，本文认为可以进行同意的推定，此时配偶依据个人的单独意思表示即可进行辅助生殖生育后代。而这种同意的推定没有与现有法律规定冲突，同时也符合现行的国家生育政策，并且得到了司法的支持。在本案中，原告林蔚与医疗机构签订的原合同已经履行完毕的情况下，本文认为林蔚可以单方决定继续与原医疗机构签订新的辅助生殖的医疗合同以通过人工辅助生殖技术继续生育子女。之所以与原医疗机构签订新的合同是考虑到现存的两枚胚胎正冷冻于该医疗机构中，同时该医疗机构了解林蔚的既往病历和身体条件，方便进行后续的相关手术。同时根据相关法律规定，救死扶伤是医疗机构和医护人员的神圣职责，所有医疗机构不能以任何理由拒诊患者。本案中进行人工辅助生殖技术虽然不像其他疾病具有紧急性的特点，但是却关涉到一个家庭的重大利益，因此在客观条件满足的情况下，该医疗机构不应当以法律法规等制度方面的原因拒绝林蔚关于人工辅助生殖的需求。