1. 问题的提出
表见代理属于广义上的无权代理，又被称为“外观授权代理”或者“表见代表”。表见代理是指一种特殊情形下的代理行为，其中代理人实际上并未获得正式的代理权，但却以某种方式展示出具有代理权的外观，如果使第三方在善意且没有过失的情况下，相信该代理人确实拥有代理权，并与其为民事法律行为，那么该法律后果即由被代理人承担[1]。代理权外观的产生的原因可以是因为代理人的行为或者某种表现等，比如代理人持有相关证明文件。这表明，即使代理人没有代理权，被代理人也要为代理人的代理行为承担相应的法律责任。表见代理制度维护了善意第三人的合法权益，同时也保护了交易安全与交易市场的稳定。由于法律制度具有一定的滞后性，即经济与社会发展到一定阶段之后，相应的法律规范才得以形成。因此，在早期的罗马法系中，尽管法律相对健全，但并未形成系统的表见代理制度。德国民法典中最早记录了表见代理的相关内容，随后表见代理制度在大陆法系和普通法系中也得到了广泛的认可。随着早期社会生产力持续发展，经济与社会发展的节奏加速，效率原则在社会中的作用越来越重要。在这样的背景下，表见代理制度因其能提升交易效率，满足日益增长的经济活动及日常生活需求，而受到人们的重视。
伴随着法律制度的不断完善，社会生产力的不断进步，代理制度体系也逐渐走向成熟。然而，随着经济与社会的进一步发展，代理制度不再仅仅停留在浅层次的代理问题上，而是逐渐涉及到更为复杂的经济关系。这种关系主要体现在被代理人在表见代理制度中是否具有可归责性，如何认定被代理人的可归责性的问题上。但是由于各国没有对表见代理制度有更加详细的规定，因此，针对被代理人的可归责性问题，在理论界引起了大量的探讨。在大陆法系国家逐渐形成了“过错说”、“诱因说”与“风险说”等不同的学说，在英美法系国家也形成了类似表见代理的“不容否定的代理”等。
在我国，随着《民法典》的出台，我国的法律体系也逐渐完善。然而，在被代理人可归责性是否应当作为表见代理的构成要件以及如何认定被代理人的可归责性等具体规定上，我国法律也尚存在一定的不足。像其他国家一样，我国学术界的讨论焦点主要集中在是否应将被代理人的可归责性视为其独立要素。这一议题一经提出，便在学术界引发了持久的热烈讨论。其中，“单一要件说”与“双重要件说”之间的争论尤为激烈。同时，关于被代理人的归责原则的讨论也层出不穷，如“诱因归责原则”、“过错归责原则”以及“风险归责原则”等，这些不同的理论观点为表见代理的深入研究提供了丰富的视角和思路。
对被代理人可归责性是否应当成为表见代理的构成要件这一问题的探讨，不应该停留于表面，而是应当挖掘其背后更深的价值，来实现法律的公正。如果仅将第三人的利益考虑进来，可能会忽略被代理人的合理利益，从而违背了法律的公正性。在构建表见代理的代理制度时，我们应当全面考虑并平衡被代理人与第三人的利益，以确保法律的公平与正义得到充分体现。
2. 表见代理中被代理人可归责性的争议
2.1. 理论中关于被代理人可归责性的学理争议
在表见代理的理论探讨中，主要存在“单一要件说”、“新单一构成要件说”与“双重构成要件说”等不同的观点，其主要的争议内容是被代理人的可归责性是否应当成为表见代理的构成要件之一。在我国法律司法实践领域，大部分的裁决案例仍然依赖于“单一要件说”[2]。随着学术研究的深入和司法实践的发展，越来越多的学者开始支持“双重要件说”。双重构成要件说兼顾了被代理人和相对人的二元归责模式。这一学说在理论上的合理性和实践中的可操作性得到了广泛的认可。虽然“单一构成要件说”仍然有一定的影响力，但在主流的学说观点中，双重要件说已经成为了一种趋势和方向。
“单一要件说”是我国表见代理制度所倾向的一个观点，该说主张表见代理的成立与被代理人的可归责性要件没有直接的关系，只要客观上存在相对人足以信赖的表象，即可构成表见代理。在我国的表见代理制度尚未明确之前，章戈学者就已经明确提出了“单一构成要件说”，在该种学说之下，只要相对人有理由相信被代理人有代理权且相对人不知被代理人为无权代理行为且无过失即可构成表见代理。长期以来，单一构成要件说在我国表见代理制度的理论研究和司法实践中都占据着重要地位。因此，在司法实践的具体案例中，虽然有权代理的外观是由于被代理人的过失行为而产生，但只要相对人相信该权利外观且无主观过失，那么此时表见代理仍然成立，代理人仍然要承担有权代理的法律后果。一元化的认定标准在学术界被广泛接受，但同样也有许多学者认为被代理人的可归责性在表见代理的认定过程中具有不可忽视的重要性[3]。尽管这种可归责性不被视为表见代理的直接构成要件，但它对于评估横向相对人的信赖是否合理以及解决后续的追偿问题具有显著的影响。
随着时代的不断发展以及司法实践中纠纷的增多，“单一构成要件说”的弊端也逐渐显现，因此有学者在单一构成要件说的基础上引进了法国司法实践中的观点，将被代理人可归责性纳入到了合理信赖的考量之中，也即被代理人与代理外观之间并非毫无关联，这种观点被称为“新单一构成要件说”。该说认为，尽管被代理人的可归责性并非直接构成表见代理的基本要素，但表见代理制度的建立也不应当全然忽视被代理人这一要件。因此，被代理人可归责性是判断是否构成表见代理制度的重要考量因素。
“新单一要件说”是借鉴法国的司法实践而衍生出来的观点，因此相较于将被代理人可归责性作为独立的构成要件来说，仅仅作为判断因素来看待被代理人可归责性在构成表见代理中的作用无疑给了法官极大的自由裁量权。法官的自由裁量权由于依赖法官主观因素，因此在司法实践中存在“同案不同判”的现象，这也会导致司法实践中的差异过大。其次，由于该观点是借鉴法国司法实践中的观点而提出的，其也缺乏与中国本土的国情相联系。
尹田在1988年首次提出了双重构成件说，该学说将被代理人可归责性作为导致相对人善意相信其拥有代理权的重要因素，并进而作为构成表见代理的一个关键要件。该学说主张，表见代理的成立需同时满足两个条件，即相对人须有合理的理由相信被代理人拥有代理权并且被代理人的行为或疏忽应当能够通过某种方式被归责。
本文认为该学说将被代理人的可归责性纳入表见代理的构成要件中，有效弥补了“单一要件说”的不足之处。它不仅保护了第三人的合理信赖利益，同时也兼顾了被代理人权益，从而在经济交易中既保障了交易安全，又尊重了意思自治[4]。
2.2. 司法实务中表见代理中被代理人可归责性的适用争议
正是由于法律规定的模糊性引起了司法实务中关于被代理人可归责性的适用争议。在处理涉及表见代理制度的案件时，各地法院对此制度都有不同的解释和裁决结果。大部分法院遵循了法律条文以及最高人民法院的权威解释，将表见代理的构成要件界定为权利表象的存在以及善意相对人对此的合理信赖。也有部分法院在判决过程中特别关注了可归责性因素，甚至将其视为一个独立的构成要件来考虑[5]。
在面对相似案件却出现不同判决结果的情况下，深入理解法官在具体案件中如何精确运用法条、如何梳理和解释法条间的内在逻辑联系，以及他们如何引用和解读相关的法律原则与法理，变得尤为关键和重要。这样的分析不仅有助于确保司法裁决的一致性和公正性，还能够为法律制度的完善提供有益的参考。
2.2.1. 可归责性的适用方式不一致
在司法实践中，多数法官倾向于依据我国现行法律条文，对案件进行详细解读与剖析。然而，有些法官在论证是否构成表见代理时会考量被代理人的可归责性要素，而有些法官并不会考量被代理人可归责性要素[6]。在司法实践中，许多法官会把被代理人可归责性作为独立构成要件进行论述，并且也在判决书中明确列出被代理人可归责性这一要件。
现选取中国裁判文书网中涉及“被代理人可归责性”的50份文书，以其中较为具有代表性的5份案例为样本，并对这些文书进行分析整理，来分析不同法院在审理关于表见代理的案件中，对于表见代理中被代理人是否作为独立构成要件的不同判断标准。如表1所示。
Table 1. Different criteria for the court to judge whether the principal in agency by estoppel is an independent constituent element.
表1. 法院对于表见代理中被代理人是否作为独立构成要件的不同判断标准
编号 |
案号 |
判断标准 |
法院裁判观点 |
1 |
(2019)黔民申284号 |
被代理人可归责性作为表见代理的构成要件之一 |
本案中法院认为表见代理的构成要件包括被代理人对行为人被授予代理权的外观或表象具有可归责性。 |
2 |
(2020)苏民申2198号 |
将被代理人可归责性作为表见代理的构成要件之一 |
本案中法院认为表见代理制度作为代理制度的例外规定，要求被代理人对此具有可归责性且相对人已尽到合理注意义务并对该代理外观产生合理信赖。 |
3 |
(2020)苏01民终11752号 |
将被代理人可归责性作为表见代理的构成要件之一 |
本案中法院认为表见代理的构成要件中包括行为人具有代理权表象且该表象的产生可归因于被代理人。 |
4 |
(2018)苏01民终10287号 |
将被代理人可归责性作为表见代理的构成要件之一 |
本案中法院认为表见代理的构成要件包括行为人的无权代理行为在客观上具有代理权表象，且该表象的产生原因与被代理人的行为直接相关并在被代理人风险控制能力范围内，即被代理人的行为具有可归责性。 |
5 |
(2018)黑01民终4132号 |
将被代理人可归责性作为认定表见代理的因素 |
本案中法院认为被代理人迟海波及其所在公司对李宝提货行为不具有可归责性。迟海波及其所在公司没有向李生及其经营公司发出授权李宝的意思表示，也不存在明知李宝无权代理而不予以阻止的情形，不具有使李生及所经营的公司相信李宝具有代理权的可归责性。以此来认定该案不构成表见代理。 |
通过分析以上整理的数据可以看出，多数法官将被代理人是否具有可归责性作为基本构成要件之一进行论证，但仍有部分裁判文书仅仅将被代理人可归责性作为构成表见代理的考量因素之一。
2.2.2. 可归责性的判断原则不一致
法院在审理涉及被代理人可归责性认定的案件中，对于其判断标准的适用原则也各不相同[7]。比如湖南省高级人民法院审理的(2017)湘民终762号关于湖南骄阳律师事务所与岳阳经济开发区湘恋置业有限公司法律服务合同纠纷案件中，因岳阳经济开发区湘联置业放任有不利影响后果的发生，因此应当由岳阳经济开发区湘联置业承当由此产生的不利后果，这体现了过错责任原则。但通过对相关案例的深入分析，我们可以发现法院在判断被代理人可归责性时并非单一地适用过错责任原则。例如，在南京市中级人民法院审理的(2018)苏01民终7082号关于南京华孟泰科贸有限公司与王冬、马宏才买卖合同纠纷二审民事纠纷案件中，尽管法院在裁判文书中没有明确提及认定标准，但从“张伟之所以能够实施刑事案件所涉的行为，与华孟泰公司的管理不善和经营不规范有较大关系，对于案涉纠纷，华孟泰公司具有较高程度的可归责性”的表述中，我们可以推断出法院在判断被代理人可归责性时倾向于采用诱因原则。
这些案例表明，在我国的司法实践中，关于被代理人可归责性的判断原则存在多样性，主要包括过错原则、诱因原则以及风险原则等。这些原则在不同案件中的具体应用，反映了法院在平衡保护各方当事人利益时的灵活性和复杂性。因此，我们需要对这些原则进行深入研究，以便在司法实践中更加准确地适用，从而确保表见代理制度能够发挥其应有的作用，维护市场的稳定和公平。
3. 被代理人具备可归责性的正当性分析
3.1. 被代理人具备可归责性能够体现公平原则
公平原则作为民法领域的基石，自古以来就承担着在民事主体间合理分配权利与义务的重要使命[8]。在构建和发展任何制度时，公平原则都应作为不可或缺的基石。为了确保被代理人与相对人在交易中的平等，不仅需要双方当事人在地位上保持平等，还需要法律、政府及司法机关对当事人一视同仁。这种平等既要体现在交易过程中的公平对待，又要体现在法律层面上对双方的权利与义务进行合理分配。
要实现真正的公平并非易事。在交易中，双方当事人在信息掌握、经济实力和谈判技巧等方面往往存在差异，这些差异可能导致双方在交易中的地位不平等。因此，将被代理人可归责性引入到表见代理的构成要件中，可以通过合理分配权利与义务来平衡双方的地位和利益。这既是对公平原则的体现，也是对法律智慧的考验。
3.2. 被代理人具备可归责性能够更好地体现意思自治
在探讨表见代理的法律构造时需要考虑被代理人可归责性这一构成要件，这体现了意思自治的核心理念。从私法自治的角度来看，这意味着个体在私法领域内拥有自主决定自己事务的权利，其法律行为是基于自己的意志而产生的。因此，当行为人以被代理人名义实施法律行为时，其行为后果应当由其自身承担，这是私法自治原则下自我负责的重要体现[9]。
3.3. 被代理人具备可归责性有利于遏制表见代理制度的滥用
近年来，随着我国经济社会的快速发展，涉及表见代理的案件数量呈现出急剧增长的态势。据中国裁判文书网的检索结果显示，表见代理制度的适用范围不断扩大，涉及领域包括合同、侵权、债务追讨等多个方面。然而，这种范围的扩大并不完全意味着正当性，反而有可能过度损害被代理人一方的利益。在被代理人可归责性要件的适用上，情况尤为明显。尽管表见代理案件数量逐年攀升，但考虑到被代理人可归责性要件的案件却寥寥无几，每年不到100件。尽管部分法院在审理涉及表见代理案件时，会考虑到被代理人的可归责性要件，但在实际操作中，这一要件的适用比例相较于总案件量仍显得较小。在司法实践中，尽管部分法院在审视表见代理案件时，会采用“被代理人过错”或“过错”等关键词来评估被代理人的可归责性，但相对于表见代理案件的整体数量而言，这样的案例仍然只是少数。
引入被代理人可归责性要件不仅能使权利外观的形成以及相对人的合理信赖与被代理人产生直接联系，还能为被代理人承担无权代理行为所产生的法律后果提供合理性和正当性基础。这种安排不仅保护了相对人的合理信赖和交易安全，也回应了为何需要被代理人承担信赖后果的疑问。在考虑了被代理人可归责性后，如果仍能构成表见代理，那么说明被代理人承担信赖后果是正当的[10]。这一做法在实务中有助于防止表见代理的滥用，让承担相关赔偿责任的被代理人更加信服，进而提升裁判的权威性。
4. 表见代理中被代理人可归责性的认定原则及适用
被代理人可归责性作为表见代理的独立构成要件，符合多种原则的要求，并有助于实现表见代理制度的价值。当可归责性成为表见代理的构成要件时，责任的承担会更加明确和合理，因为每一个责任主体都可以在其可归责性的基础上承担责任[11]。为了确保可归责性要件的有效和公正应用，防止其被滥用并损害相对人的利益，需要在判断原则上仔细论证并制定相应的限制措施，包括明确可归责性的具体标准、界定其适用范围，以及在何种情况下可以认定被代理人具有可归责性。
4.1. 过错原则
“过错责任原则”在判断被代理人可归责性时，将重点放在被代理人是否对权利外观的形成存在过错上。当被代理人对于其特定行为可能引发的权利外观表象有预见的可能性时，如果未能预见到这种可能性，或者即使预见到但未采取合理的措施来避免误解或潜在风险，那么这样的行为就被视为被代理人存在过错。这种过错成为确定被代理人是否应承担相应责任的重要依据。
在司法实践中，由于“过错”这一概念在法律解释上具有一定的狭窄性，其在实际应用中往往面临具体运用的困难。特别是在程序法领域，依据“谁主张谁举证”的原则，当相对人主张被代理人对权利外观的产生存在过错时，他们需要承担举证责任。然而，这种举证往往面临诸多困难，因为相对人通常需要证明被代理人预见到了权利外观表象的形成并有可能采取相应措施来避免。因此，相对人在证明被代理人过错的过程中可能会面临较高的举证成本和效率问题。这在一定程度上确实可能导致法律天平倾向于保护被代理人的情况。
4.2. 诱因原则
“诱因原则”是指因为被代理人的原因导致了权利外观的产生，因为二者之间存在牵连关系所以需要被代理人承担法律后果的归责原则。王利明教授指出，被代理人的可归责性主要体现于无权代理的发生与被代理人的行为或状态具有直接或间接的关联。被代理人的可归责性不在于是否因其过错直接引起了权利外观，而在于这种权利外观与被代理人之间是否存在某种关联性。德国的部分学者也支持类似观点，他们将这一理念称为“诱因原则”。依据此原则，若被代理人的行为或状态在客观上对权利外观的形成起到了促进作用，那么应认定构成表见代理，被代理人因此应当承担相应的责任。
“诱因原则”包括被代理人以作为方式引起权利外观的产生、被代理人对代理人的无权代理行为采取不作为方式等情形。不作为的方式是指被代理人虽然没有积极行动，但也没有采取必要措施来防止无权代理行为的发生。无论是通过作为还是不作为，被代理人都为权利外观的形成提供了条件或机会。
4.3. 风险原则
风险说这一理论最初由厄尔巴赫提出，后来得到了卡纳里斯等学者的进一步倡导和发展。该理论主要聚焦于因权利外观而产生的风险如何合理分配的问题。它通过分析相对人和被代理人的责任承担能力以及风险掌控能力，来判定哪一方能够更有效地支配风险并承担相应的责任。杨代雄教授提出的“新双重要件”理论也正是基于“风险说”的思想。这一原则认为，在特定情况下，当事人应当为自己所创造的风险承担责任。
“风险原则”作为一种归责原则，确实严于“过错原则”和“诱因原则”。该原则在判断表见代理的构成以及被代理人是否具有可归责性的过程中，风险分配并非单纯遵循“过错原则”，而是更多地基于确保司法结果正当化的需要。同时，在考量权利外观形成的原因时，避免了“诱因原则”中仅考虑被代理人方面因素，而是从各方面对风险进行权衡。因此，本文认为，在司法实践中应当以“风险原则”为中心，以“过错原则”和“诱因原则”为补充，这样才能全面准确地认定被代理人可归责性。
4.4. 司法实践中表见代理中被代理人具备可归责性的适用情形
4.4.1. 被代理人将权力外观凭证授予给他人
随着全球化的推进和科技的飞速发展，人们的交流和交易变得更加频繁和便捷，但同时也带来了社会复杂性和多变性的加剧。在这种情况下，我们常常难以清晰地了解对方的身份和背景，因此，相关的身份证明就成为了验证和确认个人特性的重要手段。但是，身份证明不仅仅是一张纸上的信息，它背后蕴含的是个人的身份、经历和信誉等多方面的信息[12]。在表见代理的法律框架中，公司的公章被视为一种关键的授权工具，具有极高的法律效力。尽管大多数公司都采取了严格的管理措施来确保公章的安全性和保密性，但在实际的商业交易中，由于各种原因，如内部管理漏洞、人为疏忽或盗窃等，公章仍有可能落入未经授权的人员手中。一旦公章落入不法分子之手，其潜在的滥用风险也随之增大。这是因为，在多数情况下，人们会基于对公章的信任和对其法律效力的认可，与持有公章的人进行交易或签署合同。公章作为一种“权利外观”，在商业活动中扮演着极其重要的角色。人们普遍认为，公章代表了一个公司的正式授权和意思表示，因此，与持有公章的人进行交易被视为是合法和有效的。然而，被代理人作为公章的合法所有者和管理者，应当对这种潜在的风险有所预见和防范。即使公章的交付并非出于其明确的授权意图，被代理人也不能完全排除其被滥用的可能性。因此，被代理人有必要采取更加严格的措施来加强公章的管理和安全保障，以降低被滥用的风险[13]。在这个过程中，被代理人无需过分关注其是否对无权代理的发生知情。因为在表见代理的情境下，重要的是公章的外观和法律效力，而不是被代理人的内部授权情况。只要公章被滥用，被代理人就可能需要承担相应的法律责任和后果。
4.4.2. 被代理人明知或者应知他人无代理权但未阻止
当被代理人明知行为人以自己的名义与他人进行民事活动，却选择不加以阻止或否认时，如果这种行为导致相对人产生了合理的信赖，那么应当认定被代理人具有可归责性。因为在这种情况下，被代理人对于行为人的代理行为持有明知的态度，且未采取任何行动来否定或阻止该行为。这导致相对人基于对被代理人的信赖而与行为人进行了民事活动。在江苏省南通市中级人民法院审理(2014)通中商终字第0511号关于“南通昌鑫公司与中建六局买卖合同纠纷案”中，中建六局公司在知情人邹晓兵对其签订合同和使用印章的情况下，并未进行否认或阻止，其默许了行为与南通昌鑫之间的买卖行为，可以认为作为被代理人的中建六局公司存在可归责性，其应承当表见代理行为的后果。
如果被代理人明知他人在未经授权的情况下，以自己的名义进行民事活动，却既不阻止也不否认，这实际上是对他人侵犯自己权益的默许，同时也加强了相对人对该代理关系的信赖。在这种情况下，如果被代理人发现此类行为却不及时采取行动加以制止，法律通常也不会对这种消极不作为提供保护。因为法律鼓励积极维护自身权益，并对消极放任的行为持审慎态度。因此，被代理人应当及时采取行动，防止无权代理行为的发生，以保护自己的合法权益。
4.4.3. 被代理人和行为人之间存在职务关系
当被代理人与行为人之间存在职务关系时，行为人通常会被外界视为具有某种代理权的外观，无论其是否基于被代理人的意愿行使民事行为，最终的责任通常都由被代理人承担。这种现象的存在有其合理性。被代理人在选择职员时应当尽到谨慎义务，因为职员是在被代理人的管理组织范围内工作的。如果行为人超越其工作权限进行无权代理，这在一定程度上反映了被代理人在人员管理上存在漏洞和缺陷[14]。虽然这种情况不能一概而论，但从风险控制的角度看，被代理人确实面临着更为便捷和实际的挑战。因此，被代理人与行为人之间存在的职务关系在一定程度上增加了被代理人的可归责性。
4.3.4. 被代理人在代理关系终止后未收回权利凭证或者通知相对人
被代理人与行为人之间先前存在代理行为或者授权关系，但是在其授权关系或者代理关系终止后，被代理人怠于或者出于疏忽大意等不作为没有及时将有授权、代理凭证文件收回，同时并未将其代理行为或授权行为终止的情况告知相对人。基于此种情况，行为人的权利外观属性并未消除，相对人完全有理由相信行为人仍以被代理人名义继续从事代理事务。基于此，如果有发生权利凭证或者身份被滥用的风险，那么被代理人对此具有可归责性，其应负担对风险发生的责任[15]。
5. 结语
在表见代理制度中关于被代理人可归责性是否应当作为表见代理的基本构成要件之一，在理论界与实务界一直争论不休。立法上规定的模糊性导致了在司法实践中的裁判标准不一，同案不同判的现象时有发生。因此，对被代理人可归责性的讨论与研究具有重要的理论与实践价值。本文从表见代理以及被代理人可归责性的基础概念引入，并在对“单一构成要件”、“双重构成要件”等学说分析的基础上，结合我国司法实践中关于被代理人可归责性的具体案例，肯定了被代理人可归责性作为表见代理构成要件的必要性。即被代理人可归责性作为表见代理的构成要件不仅可以更好地体现私法中的意思自治原则和公平原则，而且可以有效地防止表见代理制度的滥用。同时，为规范被代理人可归责性在实践中的适用，必须明确相关标准和方式。因此，本文也通过对“过错原则”、“诱因原则”以及“风险原则”的分析讨论，明确了应当以“风险原则”为基础，“过错原则”与“诱因原则”为补充的认定标准。最后，为了更加明确被代理人可归责性的适用，本文还列举了司法实践中被代理人具备可归责性的具体适用情形。
本文的核心问题是探讨被代理人是否具有可归责性，如何认定被代理人的可归责性。尽管理论体系的构建可能会滞后于实践的发展，但我们不能因此而忽视理论研究的重要性。本文通过深入剖析被代理人可归责性要件作为表见代理构成要件的必要性等相关问题，旨在推动这一法律机制在司法实践中的优化应用，从而更有效地平衡并保护各方当事人的合法权益。并为实际问题的解决提供理论支持和参考，以促进表见代理制度的不断完善。