1. 引言
“套路贷”发源于民间的高利贷，早在2001年民间借贷市场就存在以“套路贷”的形式进行的犯罪活动。经济学上认为，金融市场的二元主义是催生“套路贷”发生的重要原因 [1]。“套路贷”的社会危害性极大，渗透范围之广，无论在社会还是校园之中都有它的身影。有人长期被暴力、“软暴力”催收，受到精神压迫，被逼得家破人亡、跳楼自杀，给社会造成的影响十分恶劣。“套路贷”侵犯公民的人身和财产权利，危害金融管理秩序，必须动用刑法进行规制。由于此犯罪行为具有隐蔽性，司法机关在初期对此认识存在误差与不足，未能敏锐发觉到这一行为，容易与高利贷相混淆，此类案件经常会被当成“民间借贷纠纷”处理 [2]。随着认知的深入，司法机关不断在掌握“套路贷”犯罪的方法、手段及其特征，不能发现“套路贷”的时代已经过去，伴随着的是对“套路贷”的过度认定。一些地方的司法机关认为只要有套路就是诈骗，构成“套路贷”，应以诈骗罪处罚 [3]。只要有“砍头息”、“保证金”、“借新还旧”、不动产及动产抵押等行为就认定为恶意垒高借款金额，没有将民间借贷与“套路贷”进行良好区分。将“套路贷”认定扩大化，影响了正常的民间借贷活动，不利于保障国民的自由。
“刑民交叉”指的是一个行为处于刑事和民事的分界点上，是构成犯罪还是只用承担民事责任难以被处断的情形 [4]。“套路贷”案件中披的是民间借贷的外衣，行的是犯罪之实。而“套路贷”的手段中又有许多与民间借贷传统的手段相似，例如“息转本”、“保证金”、“砍头息”、“转单平账”等手段。民间借贷中，物品抵押、“砍头息”这类手段在部分地区是存在惯例的，这些惯例又与“套路贷”的犯罪手段具有一定程度的一致性。借款方若是违约，面临较高的本息需要支付时，可能就会宣称遭受“套路贷”，意图避免高额违约费用。此类手段在公安机关看来可能就会涉及诈骗，从而将民间借贷错误认定为“套路贷”。正确把握民间借贷和“套路贷”十分重要，“套路贷”给社会造成的危害固然极大，但若是过度认定“套路贷”，不仅违反了刑法的谦抑性，对民间金融借贷市场的冲击和国民正常行为的影响也是不可忽视的。所以，司法机关需要正确的区分民间借贷中的高利贷款与“套路贷”的刑民分界处。
2. “套路贷”的法律属性
“套路贷”一词在现阶段并不是一个正规的法律术语，也不属于刑法上规定的某一种罪名，而是一系列犯罪行为的集合。现存的罪名中没有一个能够很好地概括此类行为，在司法实践中不同的司法机关也会出现对罪名不同的认定。在犯罪手段上，有“砍头息”、“保证金”和过高的利率加上有暴力或“软暴力”催收的行为很容易被司法机关认定为具有“非法占有”的故意，恶意进行“虚增”、“垒高”债务，从而得出“套路贷”的结论。虽然这可能只是普通违法的民间高利借贷行为。“套路贷”案件复杂就复杂在放贷人主观内心不同，借款人的认知差异可能就会是罪与非罪的界限。
在最高法、最高检联合公安部、司法部出台的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》(以下简称《指导意见》)前，浙江省就发布了《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》(以下简称《浙江意见》)，上海市发布了《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》(以下简称《上海意见》)。《浙江意见》和《上海意见》中对“套路贷”的手段和性质做出了一系列认定，但是仍未对“套路贷”究竟是什么下一个准确的定义。尽管有学者提出对于“套路贷”不需要专门的定义，担心“套路贷”成为一个刑法概念，认为只要根据刑法规定的犯罪构成进行定罪量刑即可 [3]。笔者认为对“套路贷”下定义是极其有必要的，“套路贷”的概念不会取代犯罪构成，“套路贷”只是一种犯罪形式，对“套路贷”进行更加精准的定义有助于促进各地司法机关对“套路贷”的了解，对于认定“套路贷”案件时，“套路贷”的定义对犯罪构成存在积极的辅助作用。《指导意见》对“套路贷”一定程度上进行了定义，即为：“套路贷”，是以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。
民间借贷中的高利借贷行为，根据《中国人民银行办公厅关于高利贷认定标准问题的函》中认为“借贷利率高于法律允许的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动) 3倍的为高利借贷行为。”有学者认为在经济刑法领域，随着金融市场的发展，合法与非法的界限逐渐在模糊，变得不清晰 [5]。有些不合法的行为，可能只是违反民商法领域或者行政法领域，未必就会违反刑法。而民间的高利借贷行为则会很明显的触及到这个问题，根据《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》，年利率超过百分之三十六且为职业放贷人的可能会构成非法经营罪，并非所有的高利贷都不构成犯罪。根据此意见可以看出高利贷的罪与非罪之间存在差别。在此，笔者认为需要将高利贷内部间也要进行区分，以便正确的处理高利贷之间、高利贷与“套路贷”之间罪与非罪，此罪与彼罪的界限。构成非法经营罪的高利贷主要是以放贷为常业的职业放贷人或机构以盈利为目的、未经国家批准，面向不特定人群放贷并通过不当手段索债进行扰乱市场秩序的非法放贷活动；不构成犯罪的民间高利借贷则是放贷人面向亲戚朋友等相对特定的人群，虽然具有一定的盈利目的，但不以放贷作为其主要收入来源，不具有扰乱市场秩序的民间高利借贷活动。
3. 高利贷与“套路贷”的刑民分界
通过先前的阐述，高利贷和“套路贷”的定义有所不同。根据《关于办理非法放贷刑事案件适用法律若干问题的意见》中将是否为职业放贷人作为高利贷入罪的一个重要标准。《民法典》第680条第1款明确规定，“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定”。现阶段，许多国家和地区都认为高利贷扰乱了金融秩序，设置了高利贷犯罪。美国联邦政府《反欺诈腐败组织法案》认为无论是金融机构还是民间个人借贷，利息超过联邦机构的两倍就会构成“放高利贷罪”，中国香港地区也认为放贷年利率超过60%构成犯罪 [6]。中国台湾地区刑法规定了“重利罪”，乘他人急迫、轻率、无经验或难以求助之处境，贷以金钱或其他物品，而取得与原本显不相当之重利者将会被处一年以下有期徒刑、拘役或科或并科一千元以下罚金，重利包括手续费、保管费、违约金及其他与借贷相关的费用。中国大陆刑法对此没有一个专门的规定，仅仅是通过司法解释将部分高利贷行为进行入罪，这就会产生刑民分界问题。在民商法领域先前有相关法律规定年利率36%以上不予保护，但是超出的部分仍处于灰色地带，而在2020年修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对于民间借贷利率的司法保护上限大幅降低，一是将民间借贷利率的司法保护上限从24%降至四倍LPR (一年期)；二是不再设类似2015年此规定中年利率24%~36%之间自然债务的灰色地带。超额利息虽然在法律上得不到支持，但放贷人仍有可能通过不正当的私力救济取得财产。倘若不属于职业放贷人，通过不正当手段的索债行为对社会和金融市场的也具有一定的危害行为，对此有学者提出需要将不当手段与严重高利作为发放高利贷获取高利行为的入罪的条件 [7]。
“套路贷”中一定会有“套路”，但是“套路”并不仅仅存在“套路贷”上，高利贷中也会有“套路”的存在。但现阶段很多地方司法机关看到“套路”+高利就认定为“套路贷”。“套路贷”中的手段许多源于民间借贷甚至是合法的金融机构也会采用。手段虽是形似但并非与“套路贷”无法区分。首先需要从宏观上把握，抓住“套路贷”的本质。再从具体的手段进行分析，避免对套路贷的过度认定。
3.1. 主观目的
是否具有非法占有的目的是二者的一个重要区分。“套路贷”具有非法占有他人财产的目的，意图为是被害人的自有财产，高利贷的目的是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息，觊觎的是被借款人高额的利息。非法占有在民法领域的概念和刑法领域有着不同的含义。“非法占有”的概念源于民法，也称无权占有，是非法占有人对物不具有合法的法律关系基于占有的意思进行实际控制的事实。民法领域“非法占有”分为善意占有和恶意占有，是对一个行为的客观描述而不过分探究非法占有人的主观内心。民法对“非法占有”的行为并不保护，会使非法占有人返还原物、恢复原状、赔偿损失。恶意占有与刑法上的“非法占有”具有相似性，刑法需要作为最后手段进行法律上的行为规制，所以刑法上的“非法占有”相较于民法领域认定更为严格。刑法要探究非法占有人的主观内心是否有占有的故意，司法实践中需要通过行为进行分析，根据主客观相一致的原则进行综合判断。“砍头息”、“保证金”、“息转本”是“套路贷”常用的手法，但是不能通过判断有无高利贷中的手法而推导出是否属于“套路贷” [8]。需要结合是否有恶意制造违约、垒高欠款金额，进行综合判断行为人有无非法占有的故意。“套路贷”的一系列“套路”都是围绕非法侵占他人财物而展开的，如缺少非法占有的目的，无论“套路”多么类似，客观上采取何种手段，都不会构成侵犯财产类犯罪 [9]。
3.2. 高利贷之“套路”与“套路贷”之“套路”辨别
高利贷在司法实践中经常会出现借款人在无力偿还款项时向法院主张“套路贷”，理由往往有“砍头息”、“息转本”等行为，此类行为在“套路贷”中属于犯罪的手段，但在民间借贷中可能只是不被保护并不违法或处于灰色领域，属于刑民交界点上，司法机关在面临这类问题时需要仔细审查，避免误伤正常的借贷行为。
3.2.1. “砍头息”与“保证金”
“砍头息”也称“坐地抽”，是指放贷时先从本金里扣除一部分钱作为利息，导致借款人实际借到的金额少于借款协议签订金额。如借款100万，时间为一年，年利率20%，那么放贷人可能会拿20万的利息，仅仅给借款人80万，但签订借款协议时还是100万的借款金额，到期按100万还本付息。“保证金”是指放贷时需要借款人额外支付一定的金钱作为还款的保证，在还款结束后退还或者本身作为还款的一部分。“砍头息”和“保证金”长时间以来存在于民间借贷中，是用于规避借款风险的一种方式。《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中仅将实际出借的金额作为认定为本金，在民法上对“砍头息”的法律行为不予保护。
区分“砍头息”与“保证金”是否属于“套路贷”中的套路要把握主观上“知情自愿原则”。在《指导意见》下发后，很多地方司法机关因为借款行为中有“砍头息”和“保证金”而认定套路、引诱、逼迫他人垒高债务，是以非法占有为目的的“套路贷”。而“砍头息”和“保证金”是属于“套路贷”中的“套路”还是高利贷中的“行规”不能单纯根据是否有这一行为来判断，需要看当事人是否自愿且知情。司法机关容易将“砍头息”认定为套路贷的一个原因便是利率越高，法定计算方式和“砍头息”计算方式的收益相差就越高，很容易被认定为恶意垒高债务 [10]。法院判例中也支持了民间借贷中的“砍头息”和“套路贷”不必然挂钩。1
“套路贷”中“砍头息”和“保证金”的做法与普通的高利贷具有一定区别，“套路贷”在借款初期通常会隐瞒需要“砍头息”的事实，在签订借款协议之后放款的阶段才会告诉受害人，并以“服务费”、“保证金”等名头收取不合理的“砍头息”。所以在收取“砍头息”、“保证金”时，“套路贷”人员通常会以欺诈或隐瞒事实的方式进行，进行“马后炮”，使被害人在威逼利诱下被迫同意。行为人明知此行为会对借贷人的财产利益造成损失，而希望这种结果的发生，应当认为恶意垒高债务。司法机关在对“砍头息”、“保证金”这一行为的认定时，不能单纯看债务垒高的客观行为，还要结合放贷人的主观是否使借款人明知并自愿同意，存不存在胁迫、欺诈的情况，通过“知情自愿原则”综合判断。
3.2.2. “息转本”、“阴阳合同”和制造银行资金流水
“息转本”指的是借款人违约之后，本息累计到一定程度时，使借款人将利息单独签订一份借款协议，作为此借款协议的本金进行计算。“阴阳合同”指放贷人和借款人签订两份本金、利率不一样的合同。制造银行资金流水是指通过巧立名目的方式扣除了借款人实际借到的本金，但是放贷人通过银行流水的方式制造全额借款本金的证据。“息转本”也是长久以来存在于民间借贷市场的做法，我国法律对此并未禁止甚至一定程度上保护。2020年修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条认为借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。
区分此类行为属于是否属于“套路贷”中的套路要把握“综合手段原则”。“息转本”作为法律上有限保护的一个行为，不会单独地认定为“套路贷”，但是“息转本”若是和“阴阳合同”、制造银行资金流水的手段结合起来，就显现出“套路贷”的一些特征了，存在非法占有目的之嫌。“套路贷”需要通过一系列的套路实现，单一的行为不能称之为套路，而“综合手段原则”对于把握“套路贷”有积极意义，通过手段的单一和多样性可以一定程度上区分出借人的主观目的。尽管有学者认为高利贷的利率一般都超过24%，“息转本”后制造银行资金流水是为了防止借款人在法律上进行否认 [11]。虽然存在这种可能，但此类行为不符合一般人的常识，超出了民间借贷的手段，存在“套路贷”嫌疑，需要把握“综合手段原则”进一步审查。
3.2.3. “转单平账”、“以贷还贷”与“借新还旧”
“转单平账”、“以贷还贷”是借款人无法还清本金及高额利息时，通过其他借款平台，再次签订借款合同，其主要目的是为了以后借款还前借款，也就是平账。“借新还旧”是指在债务快要到期时，用新的借款偿还旧的借款。这三个概念在定义上相差不大，在涉及“套路贷”和高利贷区分时基本上可以通用。
区分此类行为属于是否属于“套路贷”中的套路要把握“利益输送原则”而不适用“知情自愿原则”。“转单平账”、“以贷还贷”与“借新还旧”本身不具有违法性，许多公司、企业甚至银行等金融机构也会进行此类操作。司法机关在认定时一般会看放贷人对借款人是否具有诱导或者是强迫，若具有诱导或胁迫就很容易认定成“套路贷”中的“转单平账”、“以贷还贷”。但是有胁迫和诱导就是“套路贷”中的恶意垒高债务吗？未必，借款人主动地进行“转单平账”、“以贷还贷”、“借新还旧”操作的话基本上不会认定为放贷人恶意垒高债务。放贷人进行威胁和诱导可能只是为了尽快收回自己的这批贷款，减少不确定因素，将风险转嫁到其他借贷公司上去，不必然具有非法占有他人财物的故意。单纯的胁迫和诱导借款人“转单平账”、“以贷还贷”与“借新还旧”不一定会得出恶意垒高债务，在此环节不适用于判断“砍头息”中是否存在“套路贷”的“知情自愿原则”，不能仅看放贷人主观上有没有进行胁迫、诱导，需要在客观上看放贷人是否有具体推荐公司，若有具体推荐公司，先放贷公司和后放贷公司是否具有牵连性，两者之间有无利益输送等关系。无利益输送、无关联关系下尽管放贷人采取了诱导、胁迫等手段，不能轻易地认定为“套路贷”中的恶意垒高借款金额。
4. 处理涉“套路贷”刑民争议案件应坚持的理念与原则
4.1. 坚持刑法的谦抑性原则
民间借贷市场对我国金融市场有重要意义“国家只不过是为了国民而存在的机构，是为了增进国民的福利才存在的” [12]。刑法对“套路贷”等犯罪的打击，根本上是为了保护国民免受侵害。刑法的谦抑性原则是指社会上的法益只有其他法律、法规不足以保护时，刑法才可以作为补充性制度而出现。刑法的谦抑性要求刑法作为最后的手段而出现，不能轻易动用。
显而易见，“套路贷”对法益的侵害已经到了需要刑法进行保护的范畴内了，但是过度地认定“套路贷”则会违反刑法的谦抑性。涉及刑民交叉问题时，司法机关需要谨慎判断，若轻易地认定犯罪，不利于保护国民预测可能性，造成正常的民间借贷逐渐萎缩 [13]。公安部将“套路贷”纳入扫黑除恶专项斗争中的具体措施，使得近些年在稳定金融市场和扫黑除恶的背景下对“套路贷”有过度认定的趋势，影响民间借贷市场的发展。据对现存的涉及“套路贷”案件文书检索，有四成“套路贷”案件同时涉黑，但是其中并不是都符合对“套路贷”的认定，存在违反罪刑法定原则，进行类推入罪的嫌疑。对涉黑案件进行整治活动不能减少“套路贷”对犯罪构成的要求。民间借贷中上述如“砍头息”等传统做法许多不受法律保护甚至是非法的行为，但是其行为的违法可能也只是一般违法，而不能上升到犯罪。
司法机关需要明确的是，“套路贷”既不是一个刑法概念，也不是刑法中某些罪名的犯罪构成，现阶段也没有作为一个独立的罪名而出现，它只是一个一系列犯罪行为的集合。不能单纯的从“套路贷”层面进行认定，无论是什么行为都需要完备的犯罪构成才能称之为犯罪，对“套路贷”的认定需要从“套路贷”和犯罪构成方面进行综合判断。若犯罪构成完备，但不符合“套路贷”的含义，那就以刑法中其所犯的罪进行处罚，如果不符合刑法规定的犯罪构成，哪怕再符合“套路贷”的含义也不能认定为犯罪。刑法的谦抑性要求司法机关对“套路贷”和高利贷做出良好区分，对于不符合犯罪构成的案件不能因为与“套路贷”类似而进行入罪，不能因为与“涉黑涉恶”案件有关就降低对“套路贷”的要求，进而过度认定“套路贷”。司法机关需要达到打击“套路贷”犯罪，保护人民的生命财产安全和维护民间借贷市场的有机统一。
4.2. 司法机关综合判断
“法律的具体规定内容，本质上既有相当的一般概括性，则又不得不有相当的抽象性，相当的非具体性。而法律的具体内容，在本质上，就除了以某种抽象的概括的表现方法之外，没有把它直接表现出来的方法。” [14] 英国的经验主义法学家也认为对于法学的知识不是通过事先理性的设计习得而是从经验和习惯习得 [15]。《指导意见》虽然对“套路贷”的认定有着举足轻重的作用，但是“套路贷”犯罪也不是一成不变，其手段也在推陈出新，“刑法必须能对处于刑法体系内部的社会生活进行调控，同时又必须回应社会现实的变迁对刑法系统所形成的挑战，以在确保法安全的同时实现权利保障。” [16] 《指导意见》对于“套路贷”只是进行了部分列举，明确了基本原则，司法机关在对待《指导意见》时不能奉为圭臬，一成不变地照搬照抄，需要结合实际情况，根据一线办案人员的经验进行综合认定。执法人员需要对法律做出实质理解，不能机械适用 [17]。如今“套路贷”人员在手段上进行改良，完善其自身经营资质，在对外宣传上真真假假，增加司法机关的判断难度，更需要司法机关人员在《指导意见》的基础上对手段、目的进行综合判定，既不能无法识别“套路贷”的新颖手段，也不能过度判断。
5. 结语
“套路贷”的手段虽与民间借贷相似，但若综合分析其运用手段的客观表现与主观目的，“套路贷”与民间借贷的不同还是可以抽丝剥茧寻出，刑法需要有限介入公民生活，正确认定“套路贷”是社会主义市场经济繁荣不可或缺的部分。因此，司法机关需要把握刑法的基本原则，结合案件具体实际进行全面、客观不失偏颇地判断。简而言之，“套路贷”的认定不应该根据行为人某一具体行为进行认定，而应该全面、综合进行判断，既要做到探究主观世界，又要探究其客观行为，做到主客观相一致。
基金项目
本文系2020年国家级大学生创新创业训练计划项目(项目批准号：202010341032)；2020年浙江省大学生科技活动计划暨新苗人才计划资助项目(项目批准号：2020R412023)的阶段性成果。
参考文献
NOTES
1参见上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终11935号民事判决书。