1. 问题的提出
本文的写作源起于一起真实的仲裁案件——“汽车企业CKD海外仲裁案” [1]，该案合同中的仲裁条款约定由国际商会仲裁院(以下简称“ICC”)在中国仲裁带来了双方当事人对于仲裁条款效力的争议。
该案是一起汽车全散件(Complete knocked down，简称CKD)合作项目纠纷案，一方是境外公司及其关联方(合称AG)，另一方是位于中国河北的Z公司。根据中国国际贸易促进委员会和联合国贸易与发展委员会共同撰写的《汽车零部件出口指南》，CKD是complete knocked down的缩写，意为“全散件组装”，进口方引进技术和全部散件，全散件的进口税率低于整车进口税率，全散件进口的最终的意图是替代进口。在该案中AG向Z公司进口Z公司某型号汽车的全散件并进行技术引进，在AG在埃及委托第三方公司企业对于汽车全散件进行组装，Z公司对于汽车组装提供技术指导。在合作过程中Z公司出口的零件出现了质量、货损、货物不符等问题，货物不符导致在CKD模式下无法正常组装。后续AG公司收到消费者对于汽车质量问题的投诉，经鉴定是由于汽车变速箱是翻新件导致的质量问题。除此之外，还存在由于Z公司的母版车不成熟，研发过程中的固有问题没有解决、该车型的散热无法适应埃及的高温天气等一系列问题。以上问题，特别是Z公司提供的变速箱作为汽车的核心部件之一是翻新件造成的严重质量和安全问题造成了Z公司的根本违约，埃及政府针对该车型发出禁售令，CKD项目合作宣告失败。AG由此根据双方签署的《CKD合同》和《技术合作协议》的约定寻求ICC仲裁进行索赔。
但是由于《CKD合同》约定由ICC在中国仲裁，造成仲裁条款效力和仲裁裁决国籍成为双方当事人针锋相对的第一个争议焦点。在《CKD合同》中约定“双方当事人同意提交国际商会在中国？1仲裁”，AG认为，仲裁协议中的“中国”的含义包含中国内地及港、澳、台，而Z公司则认为仲裁条款中的“中国”仅指中国内地。这一分歧的产生原因是根据该案提交仲裁申请时2的法律规定，“中国”如果指“中国内地”则中国内地的法院当时普遍做法是不承认和执行外国仲裁机构在中国内地的仲裁裁决；“中国”如果指“中国香港特区”则可以得到承认与执行。这归根结底是一个仲裁协议是否有效的问题，如果仲裁协议无效，则仲裁裁决即使做出也可能面临无法获得承认与执行的结果。为何ICC在中国内地的仲裁裁决可能因无效而被拒绝承认与执行，而ICC在中国香港特区做出的仲裁裁决则可以得到中国内地法院的承认与执行呢？这涉及到仲裁裁决的国籍问题。
2. 无国籍的仲裁裁决
如同自然人具有国籍一样，仲裁裁决也具有“国籍”，仲裁裁决的“国籍”借用了自然人国籍的概念，往往根据一定的标准进行判断。仲裁机构所在地标准，是指仲裁机构所在地国家作为仲裁裁决的国籍。仲裁裁决做出地标准，是指仲裁裁决做出地国家是该仲裁裁决的国籍。
确定外国仲裁机构在我国做出的仲裁裁决的国籍归属之所以成为一个关键性的问题，是因为该类仲裁裁决承认与执行的依据是由其的国籍归属决定的 [2]。仲裁裁决的国籍是确定其法律效力来源的基础，直接影响仲裁裁决做出后的承认、撤销与执行等问题。如果某一裁决被认为是我国国内的仲裁裁决，那么执行依据将是我国国内的相关法律规定，其执行程序是国内执行程序；而如果某一裁决是外国仲裁裁决，则会根据其是否是《纽约公约》缔约国或者根据互惠原则作为承认和执行这一仲裁裁决的依据。如果一个仲裁裁决被认定为无国籍的仲裁裁决，那么这一仲裁裁决的承认和执行将面临没有法律依据的局面，由此出现执行困境。
中国内地将仲裁裁决分为非涉外仲裁委约会做出的仲裁裁决、涉外仲裁委员会做出的仲裁裁决、港、澳、台地区裁决和国外裁决。对于不同性质的裁决，法院的司法审查程序及标准也有所不同。
中国是《纽约公约》的缔约国，《纽约公约》判断仲裁裁决是否为外国仲裁裁决的标准采用了仲裁地标准及“非内国”标准3。我国在加入《纽约公约》时，对于其适用部分做出了保留4，仅将其适用于另一缔约国领土内做出的仲裁裁决的承认和执行，而不适用于非内国裁决的执行。因此，中国仅承认《纽约公约》下在其他缔约国做出的仲裁裁决。上文的CKD合同纠纷案件中约定ICC在中国内地做出的仲裁裁决因其在中国内地做出，恰好属于《纽约公约》下的非内国裁决，由于中国加入《纽约公约》时做出的保留，所以中国法院没有义务承认和执行非内国裁决。
而ICC在中国香港特区做出的裁决的国籍则是中国内地。因为，根据最高院在2009年发布的《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》(现行有效)，明确了外国仲裁机构以香港特别行政区为仲裁地做出的仲裁裁决为中国裁决5。因此，在CKD合同纠纷案中如果“中国”指中国香港特别行政区，那么ICC在中国香港特区做出的仲裁裁决的国籍认定为中国内地，其承认与执行可根据《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》进行，不会存在成为无国籍仲裁裁决所可能面临的执行困境 [3]。
上述的CKD合同纠纷案中，根据该案实际情况及双方当事人的陈述，ICC仲裁院决决定该案的仲裁地为中国香港，从而避免了无国籍仲裁裁决的问题。但是，对于双方当事人明确约定由外国仲裁机构在中国内地进行仲裁从而造成执行的不确定性的案件，我国的司法实践是如何应对的、以及做出承认与执行非内国仲裁裁决的法律依据为何，下文对这一问题做出探讨。
3. 我国司法实践对于外国仲裁机构在我国做出仲裁裁决效力的态度
外国仲裁机构在中国做出仲裁的最有名的案件为2013年的“龙利得案”，该案中当事人约定由ICC在中国上海仲裁。2013年，最高人民法院发布了《涉外商事海事审判指导》(总第26辑)其中登载的(2013)民四他字第13号复函，即“最高人民法院关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S.R.L申请确认仲裁协议效力案的复函”中，最高人民法院对安徽省高院报送的关于涉外仲裁条款效力的请示进行了答复，认定“任何因本合同引起的或与其有关的争议应被提交国际商会仲裁院，并根据国际商会仲裁院规则由按照该等规则所指定的一位或多位仲裁员予以最终仲裁。管辖地应为中国上海。”的仲裁条款符合《仲裁法》第16条的规定，属于有效的仲裁条款。最高人民法院的这一批复有利于减少合同和商业活动中的不确定性，但该批复只针对个案，不涉及仲裁机构的开放准入以及类案指导的问题。
2020年大成产业气体株式会社(“大成株式会社”)与普莱克斯(中国)投资有限公司(“普莱克斯公司”)案(以下简称“大成案”)中，双方约定“本协议受中华人民共和国法律管辖；对因本协议产生的或与之有关的任何争议，当事人应首先尝试以友好协商的方式解决。协商不成的，双方均同意将该等争议最终交由新加坡国际仲裁中心根据其仲裁规则在上海仲裁。”双方对于该仲裁条款的是否有效产生争议，向上海一中院提出确认仲裁协议效力之诉。上海一中院认为，仲裁是当事人自愿解决争议的方法之一，就当事人自愿解决争议的实质而言，它不涉及我国仲裁市场是否开放的问题。外国仲裁机构在中国仲裁主要指外国仲裁机构适用其仲裁规则将仲裁地点设在我国的情况。由此进行的仲裁是机构仲裁，而非我国在《纽约公约》中声明予以保留的临时仲裁；其次，重述了最高院在2013年的“龙利得案”复函中的司法观点，认为确认涉外合同中约定由外国仲裁机构在国内仲裁时，如其约定符合我国仲裁法第十六条的规定则为有效的仲裁条款；第三，关于外国仲裁机构不得管理仲裁地点在国内的仲裁的观点，缺乏我国明令禁止性法律规定，且与国际商事仲裁发展趋势相悖等。最后裁定确认案涉仲裁条款有效6。这是继“龙得利案”后，中国司法再一次确认中国内地涉外仲裁中选定外国仲裁机构仲裁的仲裁条款的效力。
可见，在我国是司法实践中，倾向于认定外国仲裁机构在中国内地的仲裁裁决有效。但上述司法实践针对个案，不具有指导案例的类案指导效果，学术界亦不缺乏反对的声音 [4]。那么我国是否有相关法律依据对于外国仲裁机构在中国内地做出仲裁裁决的承认和执行的相关法律依据用以使得外国仲裁机构在中国内地做出的仲裁裁决的有效性具有更加充分的可预测的效力？
4. 外国仲裁机构在我国做出仲裁裁决获得承认与执行的法律依据
2021年《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》(“《会议纪要》”)第95条规定“当事人在仲裁协议中未约定明确的仲裁机构，但约定了适用某仲裁机构的仲裁规则，视为当事人约定该仲裁机构仲裁，但仲裁规则有相反规定的除外。” [5] 这一规定明确了适用仲裁机构的规则视为当事人约定该机构仲裁，而非临时仲裁，避免了外国仲裁机构在中国内地进行仲裁因被认定为临时仲裁而得不到承认与执行的困境。
《会议纪要》第100条规定：境外仲裁机构以我国内地为仲裁地做出的仲裁裁决，应当视为我国内地的涉外仲裁裁决。当事人向仲裁地中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，人民法院应当根据仲裁法第七十条的规定进行审查；当事人申请执行的，根据民事诉讼法第二百八十一条的规定进行审查。这一规定明确了境外仲裁机构以我国内地为仲裁地做出的仲裁裁决，应当视为我国内地的涉外仲裁裁决。从而解决了外国仲裁机构才内地进行仲裁裁决由于其“非内国”而被认定为无国籍裁决所可能带来的执行困境。
所以，根据我国新近的立法动态，对于外国仲裁机构在中国内地做出的仲裁裁决持越来越开放的态度，但由于目前仅限于出台了司法解释性质的规定，而非法律，其效力层级较低，并且对于外国仲裁机构在中国内地做出的仲裁裁决的效力认定缺乏具有针对性的法律规定，所以虽有确认其有效的趋势，但尚不足以完全确定外国仲裁机构在中国内地做出的仲裁裁决一定有效 [6]。
5. 建议
经过上文的讨论，可以得知，在实践中当事人约定由外国仲裁机构在中国内地进行仲裁的实例比比皆是。这类仲裁条款也往往在交易发生纠纷时成为双方当事人据理力争的焦点所在。所以，避免因仲裁条款约定所导致的纠纷在实践中对于争取合同利益的当事人而言意义重大。
虽然经过我国的立法和司法实践，逐渐从实践层面化解了因我国加入《纽约公约》时对第一条第一款“非内国仲裁”的保留所引发的外国仲裁裁决在中国内地难以得到承认和执行的困境，但是至今仍没有直接针对这一问题的法律规定，而法院针对个案的裁定不具有类案指导作用。所以在合同中约定由外国仲裁机构在中国内地进行仲裁仍存在不确定的法律结果。
因此，建议国际商事合同的当事人在约定仲裁条款时可以选择外国仲裁机构在香港特区进行仲裁，这样的约定被认定为中国国际的仲裁裁决并且可以依据《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》得以顺利执行，避免了遭遇可能得执行的困境，从而降低商业活动中隐藏的风险。
NOTES
1“？”为《CKD合同》系原合同原始文件自带。参见：杨挽涛著，《车轮上的“对决”——汽车企业CKD海外仲裁实录》，法律出版社2015年12月第1版，第16页。
2该案申请ICC仲裁时间为2011年。
3《纽约公约》第一条第一款：仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。
4《最高人民法院关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》(现行有效)第五条：申请我国法院承认及执行的仲裁裁决，仅限于《1958年纽约公约》对我国生效后在另一缔约国领土内做出的仲裁裁决。该项申请应当在民事诉讼法(试行)第一百六十九条规定的申请执行期限内提出。
5《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》：近期，有关人民法院或者当事人向我院反映，在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院在香港做出的仲裁裁决，当事人可否依据《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》(以下简称《安排》)在内地申请执行。为了确保人民法院在办理该类案件中正确适用《安排》，统一执法尺度，现就有关问题通知如下：当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区做出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区做出的仲裁裁决的，人民法院应当按照《安排》的规定进行审查。不存在《安排》第七条规定的情形的，该仲裁裁决可以在内地得到执行。
6参见：《大成产业气体株式会社等与普莱克斯(中国)投资有限公司申请确认仲裁协议效力一案一审民事裁定书》(2020)沪01民特83号，来源：北大法宝 https://www.pkulaw.com/pfnl/a6bdb3332ec0adc403a067c439de9ecfef82d490a79bf8b8bdfb.html?keyword=%E5%A4%A7%E6%88%90%E4%BA%A7%E4%B8%9A%E6%B0%94%E4%BD%93%E6%A0%AA%E5%BC%8F%E4%BC%9A%E7%A4%BE&way=listView (最后访问时间：2023年1月31日)。