1. 引言
当自身财力或是物力不足以对抗经营风险时，合伙便成为两人或两人以上合作投资运营的首选方式。早在古罗马时期便已有合伙的雏形，此时期之下的合伙是指子女之间为更好地经营父亲所留下的商号而合作管理经营。发展至今，合伙的形式更加多样，内涵更为丰富，除传统的普通合伙之外，有限合伙的数量增长迅速，不仅如此，合伙企业更是成为非法人组织的一种，被赋予民事主体资格。
合伙成立的主要目的之一在于将各个合伙人的优势进行结合，以降低对外经营的风险，从而获取利益。合伙的目的决定合伙的运行方式为不断进行外部交往，也即是不断对外执行合伙事务。合伙事务执行的对外关系包括四个方面：一是合伙人或合伙事务执行人对外执行合伙事务的权利基础和利益归属问题；二是合伙事务执行中善意相对人的保护；三是合伙人或合伙事务执行人在执行职务过程中侵害他人权益时的责任承担问题；四是民事合伙的诉讼能力问题。因商业环境的复杂程度进一步提升以及合伙形式的更加多样，不同类型的合伙对外执行合伙事务的方式、效果差异极大，不可一概而论。解决上述问题需要厘清不同类型合伙对外关系的理论来源，将不同类型的合伙进行分类研究，明晰合伙事务执行的理论基础。合伙之下，代表制度与代理制度二者在制度设计上有较大的不同，需加以区分，如理论来源混淆，则合伙事务执行的对外关系中产生的问题及其后果将较为混乱。
2. 合伙事务执行对外效力的理论基础
在我国，主流观点几乎都认可区分民事合伙与商事合伙，尽管二者都是基于合伙协议而建立关系，且都具有营利性的品格，但从本质上而言，商事合伙具有独立的主体资格，具有人合性、团体性，而民事合伙仅有一纸合同 [1] 。在合伙二分的语境下，合伙事务执行的理论基础是否同一，是一个值得研究的问题。
2.1. 商事合伙——代表制度
在对《民法典》第105条的规定进行解释时，出现了两种不同观点：一种认为该条确立了非法人组织的代表人制度。所谓非法人组织的代表人是指非法人组织根据其章程、协议或者经共同决定，来确定由其代表该组织对外从事民事活动的人 [2] 。另一种观点认为这是确立了非法人组织对外代理的规定 [3] 。
这一冲突主要是源于传统理论对法人之法定代表人之性质的不同理解。关于法定代表人的性质，学理上曾因“法人实在说”和“法人拟制说”的不同立场，呈现出“代表说”和“代理说”的分野 [4] 。“代表说”主张法定代表人是法人的机关，不是两个主体，法定代表人执行法人的对外事务，视为法人自身的行为，由法人承受其法律后果。这显然与代理人、被代理人是不同的两个法律主体存在本质区别。在代理关系中，代理人的行为效果之所以归属于被代理人，只是基于法律明文规定的代理制度而产生的。而“代理说”认为法定代表人就是法人的代理人，“代表人”的称谓只是一种简单的比喻。例如《日本民法典》第53条虽规定董事代表法人，但在《民事诉讼法》第37条又规定法人的代表人准用关于法定代理人的规定。代表与代理到底是统合还是区分，取决于法人本质的不同说理 [5] ，在“法人实在说”之下，代表与代理日渐走向分离。
我国《民法典》采纳了“代表说”的立场。理由在于：
第一，《民法典》在代理制度中并没有规定法定代表人准用代理的规则，而是在第61条、第62条单独规定了法定代表人的法律地位、职务行为的法律责任，很显然是将法定代表人当作法人的一个机关看待的。这种理解是符合我国的立法和司法实务经验的，也与我国主流学说长期坚持“法人实在说”的观念密切相关 [6] 。例如，按照我国《公司法》第13条的规定，法定代表人并非任何人都有权担任，其身份要受到限制；而代理人可以由公司的其他人担任，不受任何限制。
第二，《民法典》第172条和第504条基本上延续了原《合同法》第49条、第50条对表见代理行为、表见代表行为的区分。由此可见，代理与代表区分的观念在我国民法上已经根深蒂固，而且已经在法律中进行了明文规定。
那么，对于合伙企业的事务执行人而言，在法律性质上到底是合伙企业的代表人，还是合伙企业的代理人呢？这里直接涉及到在法律适用上是准用《民法典》第61条和第62条规定，抑或直接适用《民法典》第七章的代理制度？
《民法典》第105条使用了“代表”这个术语，我国《合伙企业法》也延续了“代表”这一称谓，且根据第26条规定理解，合伙人之间具有同等的事务执行权利，除此之外，合伙企业还可按照合伙协议或是全体合伙人一致同意确定合伙企业的执行代表。在最高人民法院判决的一起案件中，法院认为：周某某已经工商登记为盛源煤矿的执行事务合伙人，其有权对外代表盛源煤矿执行合伙事务。1
有观点认为，合伙代表与公司法上的法定代表人迥然不同，因为合伙本质上只是合伙人个人之间的联合，个人的主体性价值仍然存在，故合伙代表的实质是执行合伙人是其他合伙人的代理人。之所以用“代表”这个称谓，只不过是立法与实践便宜之需要，可助益作为团体的合伙对外交往 [7] 。近年来学理上对于立法区分代表与代理、表见代理与表见代表的做法也不断提出质疑 [8] 。
2.2. 民事合伙——代理制度
在大陆法系国家或地区，对于民事合伙事务执行人的法律地位都有明确的规定。
《德国民法典》第713条规定：“执行事务合伙人之权利及义务，除依合伙关系另有规定者外，依第六百六十四条至第六百七十条关于委托之规定。”第714条规定：“依合伙契约，合伙人中之一人享有执行事务权限者，有疑义时，对第三人亦有代理其他合伙人之权限。”第715条规定：“于合伙契约，一合伙人经授权得对第三人代理其他合伙人者，其代理权仅得依第七百一十二条第一款规定剥夺之；代理权与执行事务权限结合而为授予者，仅得与执行事务权限一并剥夺之 [9] 。”由此可见，德国法上民事合伙事务执行人的法律地位被界定为委托合同的“受托人”和“代理人”。
《瑞士债法典》第二分编“各种契约”设有单纯合伙一章，所谓单纯合伙相当于我国民法意义上不具备组织体的民事合伙。2第540条规定：“1) 以本章无规定及合伙契约无约定为限，对执行合伙事务的合伙人与其他合伙人间的关系，适用关于委任的规定。2) 合伙人对合伙事务无执行权而执行合伙事务时，或者有执行权的合伙人执行合伙事务逾越其权限时，适用关于无因管理的规定。”第543条：“1) 合伙人为合伙之计算，但以自己名义，与第三人为交易行为者，仅该合伙人本人，对第三人取得权利并负担义务。2) 合伙人，以合伙之名义或以全体合伙之名义，与第三人为交易行为者，其他合伙人，仅在该交易行为符合关于代表权规定的限度内，对第三人取得权利并负担义务。3) 合伙人被委任执行合伙事务者，应推定：该合伙人已被授予代表合伙或全体合伙人与第三人为交易行为的权利 [10] 。”显然，《瑞士民法典》与德国法保持一致，认为合伙事务执行人与其他合伙人之间是受托人与委托人的关系。
我国台湾地区“民法”第680条规定：“第五百三十七条至第五百四十六条关于委任之规定，于合伙人之执行合伙事务准用之。”
在我国，主流观点对合伙事务执行人法律地位的认定亦采纳了“代理说”。本人以为，对民事合伙中合伙事务执行人只能依一般意定代理来解决法律效果归属问题，因为职务代理仅适用于具有人合性、组织性的法人或者非法人组织。具体而言，在每个合伙人都有事务执行权之时，各个合伙人互为代理人；在委托执行的情况下，执行合伙人代理其他合伙人与非执行合伙人。由此我国《民法典》第970条第2款规定可知，在民事合伙的场域，合伙事务的执行分为两种情况：一是全体合伙人共同执行；二是根据合伙合同或全体合伙人的决定，授权委托一个或数个合伙人执行。在第一种情况，意味着各个合伙人互为代理人；在第二种情况，“委托”一词表明合伙事务执行人是其他合伙人的代理人，此时它不是以合伙人的资格而是以受托人的资格执行合伙事务 [11] 。很显然，《民法典》第970条第2款受到了大陆法系国家或地区民事合伙立法的影响，以委托合同或代理制度处理执行事务合伙人与其他合伙人之间的关系。与其他大陆法系国家或地区准予委托第三人执行合伙事务有所不同，我国《民法典》并无此规定，而仅限于委托合伙人执行合伙事务。
3. 合伙事务执行中善意相对人的保护
法定代表人对法人的营业和发展具有举足轻重的作用，故而合理确定法定代表人的代表权限成为法人设立过程中的重要一环。按照《民法典》第61条第3款的规定，法定代表人的代表权限可以被限制。但是该限制不得对抗善意第三人。
对合伙事务执行人而言，《合伙企业法》第37条与《民法典》第61条第3款如出一辙，采取“内外有别”的立法模式，内部权限的限制不得让善意第三人买单，旨在保护交易中的善意第三人利益。《民法典》第170条第2款亦作相同规定，只不过职务代理仅适用于法人或者非法人组织的工作人员。
对于民事合伙而言，合伙事务执行人的权限是通过委托合同或者一般意定代理确定的。根据《民法典》第920条规定，委托有特别委托和概括委托之分，在概括委托的情形，合伙事务执行人的权限应当限定于共同事业目的，这是因为合伙合同本身就是为共同事业目的所存在的。如果合伙事务执行人超出共同事业目的从事民事法律行为，则属于无权代理，应当适用《民法典》第171条关于无权代理的规则。在特别委托的情形，合伙事务执行人的权限由合伙合同约定或者由全体合伙人决议确定，此时合伙事务执行人实施民事法律行为只能以合伙合同或全体合伙人决议确定的范围为限。超出该范围，则属于无权代理。
问题的症结在于：如果执行事务合伙人以自己的名义对外从事受托事务，交易第三人能否主张该合同直接约束全体合伙人？
按照《民法典》第925条的规定进行理解，如果执行事务合伙人是在合伙合同或全体合伙人的决议授权范围内，以自己的名义与第三人订立合同，那么此时合同的效果归属取决于第三人是否知晓执行事务合伙人与全体合伙人之间有代理关系。举例而言，甲、乙、丙三人签订合伙合同，以收购小麦加工面粉为共同事业目的，合伙合同中授权甲作为执行事务合伙人，负责从第三人丁处收购小麦。第三人知道合伙事实，并且知道执行事务合伙人与其他合伙人之间是代理关系，那么在甲某一天以自己名义从丁处收购小麦，用于家庭消费使用，在甲已经明确申明的情况下，却还要让全体合伙人承受这一私下交易的法律效果，恐怕并不合适，也难谓公平合理。
因此，本人以为，《民法典》第925条本身就存在很大问题，它对第三人的保护过于强大，反而忽视了委托人的利益。在民事合伙中，如果合伙事务执行人明确表示以自己名义与第三人从事交易，第三人不得主张该法律效果直接约束全体合伙人。在合伙事务执行的过程中，该执行人就是代理人，又是独立的个体之一，可独立地从事民事活动并承担责任。换言之，在合伙事务执行人从事民事活动时，必须坚持显名原则，由合伙事务执行人声明是以被代理人名义从事交易。
4. 合伙事务执行人侵害他人权益时的责任承担
判断一个人能否独立承担民事责任，主要看其是否具有民事责任能力。在我国，在“法人实在说”的影响下，《民法典》第62条确立了法人的民事责任能力。对非法人组织是否具有民事责任能力，则无明文规定。理论上对此大多认为，非法人组织不具有独立承担民事责任的完全民事责任能力，这主要是因为其意志、财产等并没有与组织的成员或设立人完全分开，不具有完全的独立性 [12] 。非法人组织与法人之本质区别，就在于前者不具有完全民事责任能力 [13] 。由此带来的问题是：在合伙企业中，合伙事务执行人因执行职务侵害他人民事权益时，是否应当由全体合伙人承担侵权责任？
有观点认为，非法人组织事务执行人与法人法定代表人在职务侵权的性质认定与责任归属上根本不同。法定代表人是法人机关，法定代表人执行职务的行为在法律上视为法人自己行为，在法定代表人执行职务造成他人损害时由法人承担责任奉行的是“自己责任原则”。与此不同，非法人组织事务执行人侵害他人权益的行为，应当归属于事务执行人的自身侵权行为，由事务执行人自己承担侵权责任 [14] 。
本书认为，不可否认，作为非法人组织的合伙企业，其合伙事务执行人与法人的法定代表人确实存在差别，两者不可同日而语。但是，合伙企业的事务执行人却有着与法定代表人相似的一面：都是作为组织体的代表机关和执行机构，对外从事民事活动 [15] 。因此，在合伙企业事务执行人因执行职务侵害他人民事权益时，可以类推适用《民法典》第62条规定，由合伙企业承担损害赔偿责任，在事务执行人有过错时，合伙企业可以向事务执行人追偿。在具体适用时，通常先以合伙企业的财产对外承担赔偿责任，不足部分由全体合伙人承担连带责任。
在民事合伙领域，合伙事务执行人因执行职务造成他人权益损害时，如何承担责任呢？
一种观点认为，“未形成组织的合伙不具备侵权能力，执行事务合伙人应当自己对被侵权人承担侵权责任，但在内部关系上可根据合伙合同请求其他合伙人分担 [16] 。”另一种观点认为，虽然合伙没有形成稳定的组织体，但具有一定程度的组织性，应当由合伙人承担连带责任。还有学者认为，应当考虑其他合伙人的主观因素，在其他合伙人知道或者应当知道执行合伙事务实施侵权行为但未作反对表示的，可认为其构成主观上的意思联络，致第三人受损，对第三人而言则应由全体合伙人根据《民法典》第167条承担连带责任 [17] 。
我国《民法典》对此未作明文规定，在将民事合伙合伙事务执行人认定为其他合伙人的代理人的基础上，按照《民法典》第167条规定的逻辑，受害人只有在证明被代理人主观上知道或应当知道代理人实施侵权行为而未反对的，才能让被代理人(其他合伙人)与代理人(合伙事务执行人)承担连带责任。问题是：受害人如何证明呢？这个证明难度恐怕是相当大的。再者，能否从这条推断出，被代理人不知道代理人实施侵权行为或虽然知道但已明确表示反对的，被代理人无须承担任何责任？
另一个需要说明的问题是：民事合伙中合伙事务执行人因执行职务造成他人权益损害，能否准用《民法典》第1191条的用人单位责任(雇主责任)、第1192条的个人劳务责任？这里涉及到合伙事务执行人与全体合伙人的关系能否归入雇佣关系？
本人认为，合伙事务执行人与全体合伙人之间不是雇佣关系，也不是个人之间形成的劳务关系，而是代理人与被代理人、受托人与委托人之间的关系。因此，合伙事务执行人因执行职务造成他人权益损害的，不得适用或准用用人单位责任或个人劳务责任。此其一也。
其二，合伙事务执行人通常是基于全体合伙人的委托来执行合伙事务，作为受托人或代理人，合伙事务执行人在事务执行过程中应当负有一般理性人之注意义务，如在执行事务过程中因故意或重大过失造成他人损害的，通常由合伙事务执行人自己承担责任。如无过失，虽然合伙人没有形成稳定的组织体，但合伙人有独立的合伙财产，因此，在发生合伙事务执行人因执行合伙事务造成他人损害的情形时，应当由全体合伙人承担连带赔偿责任，可先由合伙财产支付。
5. 民事合伙的诉讼能力
民事合伙的诉讼能力，又称民事合伙的当事人能力，是指民事合伙在诉讼中能否作为原告或被告的资格。如果某一合伙人对外以全体合伙人的名义与第三人签订了一份合同，对方因此而享有债权，那么在其债权到期而未获清偿时，该债权人能否将全体合伙人起诉到法院？或者说债权人只能起诉该单个的合伙人？在诉状里列举被告时是否要列举全体合伙人 [18] ？这就涉及民事合伙的诉讼能力问题。
对于这个问题，1988年最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第45条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。合伙负责人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人。合伙人人数众多的，可以推举诉讼代表人参加诉讼，诉讼代表人的诉讼行为，对全体合伙人发生法律效力。推举诉讼代表人，应当办理书面手续。”根据本条规定，无论是否起字号，个人合伙均具有诉讼能力，只不过有无字号直接影响诉讼当事人的认定。一方面，起字号的个人合伙，以依法核准登记的字号为诉讼当事人，由合伙负责人为代表该个人合伙参加诉讼活动。另一方面，未起字号的个人合伙，合伙人在民事诉讼中为共同诉讼人，也即全体合伙人都应当列为诉讼当事人，在人数众多时可以推举诉讼代表人参加诉讼活动。这一区分带来两个尴尬的问题：1) 合伙事务执行人可以是单数也可是复数，在有两名以上的合伙事务执行人时，如何确定负责人？若数个合伙事务执行人存在不一致的意见，则诉讼程序可能会变得非常复杂。2) 合伙负责人作为诉讼当事人，其所作的诉讼行为对全体合伙人发生效力，那么如何保障其他合伙人的诉讼权利？
正因如此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2020] 20号)第60条改变上述做法，规定：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”由此可见，该“解释”已经明显改变了《民通意见(试行)》第45条的立场，不再区分是否起字号，只要是个人合伙，都以全体合伙人为共同诉讼人，有依法核准登记的字号的，应当在法律文书中注明。全体合伙人可以推选诉讼代表人参加诉讼活动 [19] 。
6. 结语
规范合伙事务对外执行中产生的各类问题，应厘清理论来源，且根据合伙的不同类型来分别确定。在商事合伙中，以合伙企业为例，依《民法典》之规定，其具有民事主体资格，且在合伙事务的执行中可以确定代表人对外执行合伙事务，效果归于合伙企业所承受，此外，合伙企业还可以参照适用法人制度中的法定代表人的相关规定。而民事合伙，在比较法视野下进行研究，诸多国家的立法倾向于将民事合伙的理论来源确定为代理制度或委托制度，在全体合伙人共同执行合伙事务时，全体合伙人之间互为代理人与被代理人；若是全体合伙人授权部分合伙人执行合伙事务，则该执行人基于被委托而执行合伙事务。
在厘清理论来源后，解决后续合伙事务执行过程中善意相对人的保护、发生侵权行为的责任承担问题以及民事合伙在遭遇诉讼时的诉讼能力问题时便可有的放矢。在善意相对人的保护问题上，商事合伙中应当坚持对代表人的代表权进行限制，以“内外有别”的立法模式来保护善意相对人。民事合伙中，“显名原则”需得到强化，当执行人以自己的名义对外进行交易，该交易后果就不应由全体合伙人承担。此外，如若在合伙事务的对外执行中发生侵权行为，商事合伙因其形态较为独立，且执行人与代表人在一定程度上具有其相似性，因此，商事合伙可参照适用法人的相关规定。在民事合伙中，侵权行为的发生一般归责于独立个人，即执行人本人，但如果执行人已经尽到合理的注意义务，则可要求全体合伙人承担连带赔偿责任。民事合伙在诉讼时，诉讼能力问题也得到了明确回应。个人合伙是否有字号并经登记已经不是确定诉讼人的唯一条件，原则上只要是民事合伙，全体合伙人均为共同诉讼人。但由于民事合伙的人数可能较多，具体的诉讼代表人可采用推选的方式进行确定，诉讼代表人的诉讼行为对全体合伙人发生效力。如此一来，民事合伙的诉讼问题得到了简化，诉讼效率得到了提高。
NOTES
1参见最高人民法院(2018)最高法民终15号民事判决书。
2《瑞士债法典》第三分编“商事组织与合作社”中就普通合伙、有限合伙明确加以规定，故第二编的单纯合同属于契约型合伙或民事合伙。