1. 面对现实：制度设计上有“以捕促认”和“应捕不捕”的存在空间
2020年10月15日，最高人民检察院张军检察长指出，认罪认罚从宽制度具有有效促进社会和谐稳定，更加及时有效惩治犯罪，显著提升刑事诉讼效率，以及更好保障当事人权利的重大意义 [1] 。我国《刑事诉讼法》2018年新增的认罪认罚从宽制度提炼了协商性司法的优势，以期实现司法机关、被告人、被害人三方诉求的最大公约数。迄今，学术界和实务界对该制度都进行了比较充分的研究。秦宗文教授认为，“认罪认罚从宽制度的构建重塑了我国的刑事诉讼结构，控辩双方没有交集的平行线结构被改变。” [2] 胡铭教授将我国认罪认罚从宽制度的探索视为是“得益于国家层面的司法改革的顶层设计，也反映出基层的公安司法机关通过认罪协商提高办案效率的强烈需求。” [3] 孙长永教授提出了“中国检察官司法”，认为“对认罪认罚的公诉案件‘诉判衔接’机制的设计，从功能上赋予了检察官对刑事案件定罪量刑的决定权。” [4] 施鹏鹏教授将认罪认罚从宽区分为四种不同类型，具体是“刑事实体法层面的认罪答辩、程序简约化层面的认罪答辩、作为证据补强的认罪答辩以及被告人与被害人的刑事和解。” [5] 然而，认罪认罚从宽制度适用以来，在司法适用中也出现了一些新问题，亟待面对与解决。
长期以来，我国刑事诉讼中审前逮捕率都比较高，有的地区逮捕率甚至高达78% [6] 。同时，认罪认罚制度确立之后，如何提高犯罪嫌疑人的认罪认罚率，是检察机关重要的考核指标。在这种压力之下，在实践中可能出现的一种情形是，在我国的逮捕适用率本就偏高的前提下，以不适用逮捕换取尽可能多的被追诉人选择认罪认罚的情形。另一种情况就是，检察机关为了完成“少捕”的考核，也容易对本应逮捕的犯罪嫌疑人因为认罪认罚了而不适用逮捕。因此，在制度设计上，“以捕促认”和“应捕不捕”的确有存在空间。一方面，逮捕在一定时期内剥夺被追诉人的人身自由，使得这项强制措施对于被追诉人具有强威慑力。另一方面，逮捕的实质性条件之一“社会危险性”的逻辑判断弹性较大，较为宽泛，被追诉人在认罪认罚程序中是否达到了检察机关预设的配合程度也可以作为标准之一，极有可能使得认罪认罚程序中被追诉人的自愿权利在羁押措施的强势冲击下变成了妥协的义务。即使人权司法能动主义在如火如荼开展，但是，为了规避被追诉人可能引发的其他风险、保障刑事诉讼顺利进行的目的，有相当的空隙可以将逮捕权作为促进被追诉人认罪认罚的有效工具，使“以捕促认”有可能成为检察官之间心照不宣的默契。在“羁押是一般原则，非羁押为例外情形”刑事诉讼“惯性”之下，检察机关一般倾向于选择按部就班。由于认罪认罚从宽等制度适用的考核指标压力，以不适用逮捕来促成被追诉人认罪认罚是一项可行度很高的博弈。对于被追诉人而言，检察机关“以捕促认”、“应捕不捕”所带来的是其被采取羁押措施的可能性有提高的空间。受到审前羁押的被追诉人处于非常不利的境地之中，很容易为了逃脱这种高压环境而不假思索地选择适用认罪认罚从宽。“为了离开羁押场所，即使处于羁押状态的人无罪，他仍有可能做出有罪答辩。” [7] 被追诉人无罪的情况有存在的可能。此外，因为不愿被采取羁押措施而进行的认罪和认罚缺少来自内心深处的悔意，没有内心悔意的支撑可能会潜藏一定的司法风险与隐患，如被追诉人实施新的犯罪。检察机关“以捕促认”“应捕不捕”所带来的将是，“被追诉人认罪的自愿性屈从于逮捕措施的强权性，认罚的协商性让位于其单方面的被迫服从。” [8] 在这种情形下，认罪认罚从宽制度所理想达到的三方共赢局面难以实现。
2. 溯源追问：“以捕促认”和“应捕不捕”产生之因
对于前述“以捕促认”和“应捕不捕”的司法困境，追根溯源，是协商性司法与中国职权主义的不相称、实务中关于“逮捕”的难以把握所造成的。
2.1. 协商性司法镶嵌在中国职权主义模式下的方凿圆枘
“认罪认罚从宽制度最大的创新之处在于体现了协商性司法的特点，即被告人认罪后与检察机关达成协议，法院根据协议依法从轻量刑。” [9] 协商性司法不同于以往由国家机关单方面主导诉讼程序，而是在维持法治秩序的基础之上，寻求一种多元化的价值目标，让一个司法结果能够尽可能让控辩双方特别是辩方有一定的话语权。协商性司法的典型模式即是通过检察机关和被追诉人的协商，达成被追诉人被判处较轻指控或量刑，同时节约司法资源以快速结案的目的的一项制度。在我国人多案多、案件挤压、司法压力巨大的现状下，认罪认罚从宽制度应运而生。然而，创设的认罪认罚从宽制度在我国的适用显得方凿圆枘。正如学者指出，“认罪认罚从宽是原有刑事诉讼结构未发生改变的现状下被强行镶嵌的新制度。” [10] 中国刑事诉讼的模式主流观点采混合制，但职权主义仍在其中发挥着关键而突出的作用。“认罪认罚从宽制度作为子系统与其生存环境的刑事诉讼母系统之间两相掣肘，使得实践中诉辩关系有时会发生变形。” [11] 在这个认罪认罚从宽制度这个“子系统”内，控辩双方平等协商的必要性冲击了职权主义的惯用模式。我国职权主义的价值追求是寻求真相，而真相往往很难通过协商得出，大多依靠的是办案机关的查明。这就导致了协商性司法的存在基础与我国职权主义是不相称的，直接适用必然会引发一系列问题。在中国职权主义模式下，公安机关、检察机关、法院三个官方主体权力和职责全流程连贯衔接。三方主体的职能部分与辩护职能相重叠，结果就是被追诉人就算行使辩护权，也没有太多空间可供发挥作用。这就使得平等协商在中国职权主义模式下几乎是不可能的。我国也并不存在协商司法的完善程序保障。正如孙长永教授所说，先有正当程序，后有协商司法 [12] 。但在我国刑事诉讼的正当程序建设尚未完善的背景下，就推行了认罪认罚从宽制度，使得平等协商在中国刑事诉讼案件中存在一定障碍。
2.2. 检方强势主导地位与落实“少捕慎诉慎押”考核实践要求
2019年《人民检察院刑事诉讼规则》正式确立了“捕诉合一”的办案规则。检察机关集公诉权、逮捕权、监督权于一身，在协商中处于主导地位，而自认罪认罚从宽制度推行以来，检察机关内部对于适用认罪认罚从宽制度的指标有一定的要求，最高检在2019年召开两次全国性会议要求认罪认罚案件需要达到全部刑事案件70%的适用指标。检察机关内部在对检察官进行考核时也会把认罪认罚案件的适用情况作为一个重要的考察板块，内部考核的指标等外因给了检察机关充足动力。与此同时，检察机关特别是基层检察机关案件数量的庞大，提高司法工作效率的内在利益共同驱使着检察机关更快地让更多的被追诉人接受认罪认罚从宽制度。在认罪认罚从宽制度适用指标的内部考核要求和检察机关司法资源相对短缺而难以支撑越来越繁多的案件的双重重压之下，检察机关尤其想要达到尽可能多的被追诉人认罪认罚的目的，稍有不慎就会“惯性”地行使逮捕权。检察机关行使逮捕权带来的绩效考核优势、提高工作效率等利益，使得检察官更倾向于利用自己的强势主导地位以完成考核指标。逮捕权的强大赋予检察机关的“硬”条件是被追诉人难以望其项背的存在，检察机关在与被追诉人的协商中占据着绝对主导地位。在认罪认罚案件指标压力和节约司法资源的内外双重压力下，检察机关需要被追诉人尽可能认罪认罚。“业绩考核因素使得检察官的天平在惩罚犯罪与保障人权之中有倾向前者的可能。” [13] 当被追诉人表现得不够配合，“以捕促认”就成为了检察机关最大的一张底牌，逮捕理所当然地变质为压制被追诉人妥协的强有力武器。另一方面，部分检察机关为了落实“少捕慎诉慎押”，想要达到认罪认罚从宽制度高适用率和低逮捕率的理想效果。这种效果是司法实践所不懈追求的，但并不可能是一蹴而就的，检察机关为了完成考核指标，存在利用强势主导地位，以不捕换取被追诉人认罪认罚的可能。根据最高检工作报告，2017~2021年全国捕诉情况统计如表1 [14] 。
Table 1. National arrests and prosecutions, 2017~2021
表1. 2017~2021年全国捕诉情况
(数据来源：最高人民检察院网https://www.spp.gov.cn/)。
由数据可知，虽然随着我国刑事诉讼程序的日益完善，逮捕率已有所下降，但逮捕率仍过高。自认罪认罚从宽制度推行以来，检察机关内部也意识到了逮捕率的降低与尽可能多适用认罪认罚从宽制度存在一定程度上的一致性，逮捕率的降低似乎也成为了衡量认罪认罚从宽制度适用的软性指标之一。抛去刻意压低数字的原因，单从表面来看，逮捕率的降低，既落实了“少捕慎诉慎押”政策，又加强了人权司法保障，在认罪认罚从宽案件中凸显了地方检察机关的工作成果，在一定程度上可以作为当地检察机关有效贯彻落实了认罪认罚从宽制度的软证明。为了美化与认罪认罚从宽制度适用存在密切关系的数据，检察机关可能会将逮捕率压低视为相对最优解，将其作为认罪认罚从宽制度大力适用的有力佐证。
3. 路径更新：发挥检察机关公权力职能的能动化
认罪认罚从宽制度当前在推行过程中虽然存在一些适用误区，但是仍符合当下我国司法改革的整体路径。“制度的适度超前，可以通过‘程序反制’及‘程序拉动’，推动诉讼制度改革。” [15] 检察机关在认罪认罚案件中起主导作用，从一个案件的侦查到审判阶段，检察机关在每个环节都发挥着关键而无可替代的作用。首先，在侦查阶段，公安机关对犯罪嫌疑人逮捕需要经过检察机关的批准方可执行；其次，在犯罪嫌疑人认罪涉及公安机关可能撤销案件的情况下，由最高检核准；再者，审查起诉阶段，控辩双方通过认罪认罚具结书这一关键形式予以确认，在这个程序中，才是解决了认罪认罚的关键性问题；最后，在审判阶段，法院原则上应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议。检察机关作为认罪认罚案件中的主导者，应当充分发挥检察职能，兴利抑弊，针对认罪认罚从宽制度中的一些弊端，采取措施予以弥补、完善，尽可能发挥认罪认罚从宽制度的本原目的，做到司法效率和司法公正的协调。
3.1. 针对“以捕促认”，完善逮捕审查程序
根据最高检2022年3月8日的工作报告显示，判处刑罚三年有期徒刑及以下的案件，从2000年占53.9%升至2020年的77.4% [16] 。我国的犯罪结构呈现出多为轻罪的趋势，使得达到刑罚条件的难度较以往提高，犯罪结构发生了变化，按照比例原则，轻罪比例的提高应当伴随着适用逮捕的比例的降低，因而具有落实少捕的正当性。针对司法实践中部分地区“以捕促认”的困境，为了防止逮捕权在认罪认罚从宽制度中成为检察机关压制被追诉人的底牌，首先要完善实施逮捕的社会危险性审查的程序。《刑事诉讼法》规定同时具备刑罚、证据、社会危险性三个要件，且在检察机关采取取保候审的措施也不足以达到防止社会危险性发生的时候，才可以对被追诉人批准或者决定逮捕。司法实践中，刑罚和证据要件都相对直观、有明确的标准，检察机关可以直观统一地对照是否符合条件。而在社会危险性这一相对带有主观性的判断，滋生了可不捕却仍捕的现实难题。在社会危险性证明制度建设相对薄弱的背景下，检察机关只能依靠自己的主观判断，“可能实施新的犯罪”等一系列列举式的规定，存在较大活动空间，这时检察机关宁愿去逮捕也不愿采用非羁押措施。因为一旦被追诉人实施了其他危害行为，办案的检察机关难逃其咎。为避免社会危险性的把握过于主观随意，应当制定较为细节的、可量化的考察标准。除《刑事诉讼法》第八十一条规定的情形，还应当包括犯罪嫌疑人的性格特点、原生家庭、经济情况、工作经历、人际关系等方面综合考虑，最高检可以下发指导性的标准，各地检察机关可综合当地社会背景、风土人情等进行细化，建立起一套统一并可量化的标准。其次，在目前取保候审“人盯人”的常态化监管下，司法资源是非常有限的，其不具有扩大化的现实可能性。且被追诉人违反取保候审的成本较低，导致其也不具备相当的严厉性，显得有些随意化。这就需要检察机关发挥司法能动主义，健全非羁押措施。实践中已经有一些地区运用现代大数据科技，进行数字化监管1。推行数字化非羁押措施可以方便检察机关随时运用大数据监测被追诉人，有效预防其发生危害社会行为，并且相对于逮捕对被追诉人的压迫感大大减轻，可以有效提升被追诉人在协商中的被尊重感，缓和检察机关与被追诉人的紧张关系，缓和对立性矛盾，从而努力消除社会隐患。
3.2. 针对“应捕不捕”，正确理解“少捕慎诉慎押”
“认罪认罚从宽制度是落实少捕慎诉慎押政策的最佳载体。” [17] 针对司法实践中部分地区“应捕不捕”的现象，要正确理解“少捕慎诉慎押”的政策。“少捕慎诉慎押”政策中的少捕是建立在检察机关对被追诉人的人身危险性和社会危害性进行全面充分考量的基础上，尽量减少逮捕措施的运用。这里的少捕，并不是不捕，少捕是针对司法实践中部分检察机关行使逮捕权迷失其设计本原目的而过多使用的困境提出的，目的是帮助部分司法机关将逮捕措施的适用回归到其原本的价值定位，即预防被追诉人实施其他危险活动，保障刑事诉讼程序的顺畅运行。少捕是为了保障刑事诉讼程序的运行，若被异化为不捕，反而给刑事诉讼程序增加了一道风险，本末倒置，大大增加了社会隐患。正确理解“少捕慎诉慎押”，强化制度与制度、政策与政策之间的协调，以“宽严相济”政策作为指引，做到该轻的轻，该重的重。对于同时具备刑罚、证据、社会危险性且采取取保候审的措施也不足以达到防止社会危险性发生的时候检察机关才可以批准或者决定逮捕，不可以利用检察机关的主导地位以逮捕作为促进认罪认罚指标的工具，将采用取保候审等其他非羁押行措施即足够的被追诉人实行逮捕，即该轻的时候轻；对于一些明显应当适用逮捕措施的被追诉人，不应当为了压低报捕率而放任已存在且已知的风险，不抱有侥幸心理，而是严格根据法律履行法定职责，即该重的时候重。在认罪认罚从宽制度的司法实践中，要做到制度与制度、政策与政策之间的衔接与协调，正确理解“少捕慎诉慎押”，落实宽严相济的刑事政策，缓和检察机关与被追诉人的紧张关系，促进认罪认罚从宽制度最大程度发挥作用，从而维护社会的稳定与和谐。“少捕慎诉慎押”体现我国“宽严相济”的刑事政策，有利于加强被追诉人的人权司法保障。我国目前有超过80%的案件是适用认罪认罚从宽制度的，如果可以将认罪认罚从宽制度与少捕慎诉慎押的政策相结合，最大程度发挥制度作用，一方面可以有效缓解由于逮捕权的过分强大而导致的控辩双方严重不平衡的现实困境；另一方面，检察机关正确理解“少捕慎诉慎押”，理清适用的条件，落实“少捕慎诉慎押”并不是“不捕不诉不押”的消极司法，做到该重的重，该轻的轻，时刻牢记宽严相济的刑事政策指引，从而达到减少社会不良对立情绪，缓和社会矛盾的作用。
3.3. 加强羁押必要性审查主体的中立性并建立激励制度，及时纠正错捕行为
针对错捕行为，应当及时纠正，这就需要贯彻落实羁押必要性审查制度。我国审查主体是检察机关的刑事捕诉部门，笔者认为在我国国情下以检察机关为审查主体2是可行的，但是对目前捕诉机关行使审查权的中立性存在担忧。捕诉部门本身具有批准逮捕、提起公诉的权利，其角色定位天然有倾向于惩治犯罪的属性，而变更强制措施带来的不确定性也会给捕诉部门“平添”风险。此外，被追诉人也会天然对捕诉部门对其进行羁押必要性审查存在怀疑，相同主体批准逮捕之后再进行羁押必要性审查有自我裁判而虚置、架空审查的可能，在一定程度上存在偏离协商司法价值目标的可能。因此，为了加强审查主体的中立性，检察机关内部可以设立一个新的审查机构。这样一方面可以提高审查主体的中立性，也提升了被追诉人对于审查主体的信任度，有利于缓和社会矛盾，实现认罪认罚从宽制度的价值目标。在提高审查主体中立性的基础之上，可以探索建立起一套对审查主体的激励制度。目前检察机关内部考核制度中的激励指标主要包括逮捕后被追诉人的起诉率、检察机关抗诉后法院的改判率等，而对于羁押必要性审查的相关工作鲜有激励指标。建立激励制度，有利于提高审查主体开展调查工作、变更强制措施的积极性，有效对错捕行为进行及时纠正，会起到扩展审查的覆盖面，保障被追诉人人权的理想效果。对检察机关内部的考核制度进行适当调整，比如从审查数量、审查质量、变更强制措施数量、错捕率等方面进行设置，将羁押必要性审查指标循序渐进纳入考核范围，促使审查主体重视并积极对待羁押必要性审查工作。
4. 总结
认罪认罚从宽制度提炼了协商性司法的优势，是新时代司法改革的重要内容，有利于平衡司法机关、被告人、被害人三方诉求，实现司法效果的最大公约数。但是，认罪认罚从宽制度在推广适用中逮捕的适用出现了异化。制度设计上，“以捕促认”和“应捕不捕”的确有存在空间，司法实践中，检察机关受到认罪认罚从宽等制度适用的考核指标压力，认罪认罚从宽制度所理想达到的三方共赢局面难以实现。追根溯源，认罪认罚从宽制度要求的控辩双方平等协商的必要性冲击了职权主义的惯用模式，使得平等协商在中国刑事诉讼案件中存在一定障碍；同时，“捕诉合一”背景之下，检方强势主导地位与落实“少捕慎诉慎押”考核实践要求，使得逮捕权有被错用的可能。认罪认罚从宽制度当前在推行过程中虽然存在一些适用误区，但是仍符合当下我国司法改革的整体路径，故需要纠正司法实践中逮捕被异化的误区，发挥检察机关这一认罪认罚从宽制度主导者的公权力职能的能动化。针对“以捕促认”现象，完善逮捕审查程序，定较为细节的、可量化的考察标准，并推行数字化非羁押措施；针对“应捕不捕”现象，正确理解“少捕慎诉慎押”，强化制度与制度、政策与政策之间的协调，以“宽严相济”政策作为指引，做到该轻的轻，该重的重；加强羁押必要性审查主体的中立性并建立激励制度，及时纠正错捕行为。充分发挥检察职能，兴利抑弊，针对认罪认罚从宽制度中的一些弊端，采取措施予以弥补、完善，尽可能发挥认罪认罚从宽制度的本原目的，做到司法效率和司法公正的协调。
NOTES
1如浙江省杭州市会签《对刑事诉讼非羁押人员开展数字监控的规定》，推出羁押码。 https://www.spp.gov.cn/spp/zhuanlan/202011/t20201109_484310.shtml. 山东东营市检察机关研发“电子手表”智能监控，运用新兴定位科技，对佩戴“电子手表”的被追诉人进行实时定位。https://www.spp.gov.cn/spp/dfjcdt/202105/t20210523_518968.shtml.
2学界关于审查主体分为检察机关审查说、法院审查说和双重审查说，分别由检察机关作为审查主体、法院作为审查主体以及法院和检察机关同时作为审查主体。