1. 问题提出
在2020年全国两会上，全国人民代表大会代表、浦东新区区长杭迎伟向全国人大提出给予浦东新区更大的法治支持，适时给予浦东新区更大法治，比照经济特区更大的法治支持，以便于保障浦东新区配套改革、自贸实验区等相关改革的推进和“五个中心”核心承载区建设。因此，在2021年6月10日，第十三届全国人大常委会第二十九次会议作出《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》，根据该授权决定，上海市人大及其常委会可以制定浦东新区法规。而该《决定》明确规定了上海市人大及其常委会，根据全国人大及其常委会的授权决定的精神，浦东新区法规可以对法律、行政法规、部门规章做出变通规定，而其主要在浦东新区中生效实施。并对浦东新区法规报送备案提出了程序上的要求，要求浦东新区法规对法律、行政法规和地方性法规报送备案提出了程序上的限制，要求其经过国务院和全国人大及其常委会的备案后方可生效。随后，在6月23日，上海市第十五届人大常委会低三十二次会议表决通过了《上海市人民代表大会常务委员会关于加强浦东新区高水平改革开放法治保障制定浦东新区法规的决定》，为在上海市落实浦东新区法规制定的决策，提供了地方立法体制的支持。
但我国是一个单一制国家，国家统一的法制体系是必然的要求。我国《宪法》第五条规定“国家维护社会主义法制统一和尊严”，我国《立法法》第四条也规定“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严”。目前，根据《立法法》的规定和我国立法的实践，我国主要的地方权力机关的立法有三种，其一为依据《宪法》《立法法》的规定，由省、自治区、直辖市人大及其常委会，以及设区的市级人大及其常委会在涉及“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”领域中进行制定地方性法规的立法活动；其二，则是根据《宪法》《立法法》以及全国人大及其常委会的授权决议，而在经济特区范围内所进行的制定经济特区法规的立法活动；其三则是依据《宪法》《立法法》《民族区域自治法》的规定，由民族区域自治地方的人民代表大会进行制定单行条和自治条例的立法活动。而浦东新区法规则是我国新型的立法形式，其与这三类立法活动在立法初衷、生效程序、变通对象等诸多方面有很大的不同。国家出于制度创新与制度实验的目的，而赋予了上海市人大及其常委会制定经济特区法规的权限，赋予了其通过制定浦东新区法规而对国家法律、行政法规与部门规章予以变通规定的权限。但是这些特殊的权限在我国现行法律体制之内又是一种异类，法治供给制度创新固然重要，但是维持国家法制统一，无论是形式上，还是从内在逻辑上，则是更为重要的。
浦东新区法规对于上位法律规范的立法变通则是浦东新区法规最具特殊性、最为重要的一个特征，而同样也是对我国法制统一造成最大挑战的重要原因。因此，探究浦东新区法规变通的内涵与外延，就是在对浦东新区法规于我国法制中的地位的界定，其问题的本质是维护国家法制统一，给予浦东新区法规变通立法的合理性与合法性。
2. 浦东新区法规的界定
在探究浦东新区法规变通之前，对于浦东新区法规的界定则是一个更为重要的大前提，即何种法规可以视为浦东新区法规。其实界定浦东新区法规并不困难。浦东新区法规从其制定的权力来源、其制定的主体、适用的范围和生效的程序条件上分析，不会对何种规范属于浦东新区法规等产生疑问。对于浦东新区界定的真正难点在于界定浦东新区的法律位阶。
浦东新区法规可以对法律、行政法规和部门规章进行变通，那么对于浦东新区法规的法律位阶的界定，则可以参考同样具有变通立法能力的经济特区法规，以此对浦东新区法规的法律位阶进行界定。浦东新区法规最重要的特殊性就在于其可以对法律、行政法规和部门规章进行变通性规定，所以不能简单的对浦东新区法规进行位阶的界定。上海市人大及其常委会在进行立法活动时，其所制定的规范性文件通常具有两种属性，其一为一般的地方性法规，这种地方性法规可以在上海市内所有的区都可适用；其二为根据全国人大常委会的决定，专门制定通行于浦东新区的浦东新区法规。而对于前者来说，其法律位阶与一般的地方性法规无异，但是对于后者来说，也应当分别看待。浦东新区法规虽为我国新型的立法，但是其变通立法的相关规定可以对经济特区法规进行参考。不同类型的经济特区法规具有不同的性质和特点，在对经济特区法规作出界定时，必须针对不同类型的经济特区法规分别作出界定 [1] 。而对于浦东新区法规而言，也可以依据其所规定的内容进行界定，对于并没有涉及变通上位法律规范的法规，应当依照上海市人大及其常委会所制定地方性法规的位阶进行界定；而对于变通了上位规范的浦东新区法规而言，则根据学者胡玉鸿所提出的“立法事项的包容性”为标准，即在两个不同类型的规范文件之间，如果一个规范性文件规定的事项可为另一个规范文件所涵盖，它们之间就应有上下位阶关系，否则它们就没有上下位阶关系 [2] 。因此，对于变通上位法律规范的浦东新区法规而言，应当依照其所变通的上位法律规范的位阶予以界定。
对于浦东新区法规的界定，是讨论浦东新区法规变通的大前提，同样也是保证浦东新区法规与国家法制统一的重要内容。
3. 浦东新区法规变通的内涵——基于我国现行法制体系的思考
全国人大常委会做出的《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》当中，规定“授权上海市人民代表大会及其常务委员会根据浦东改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，制定浦东新区法规，在浦东新区实施。”“浦东新区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、部门规章作出变通决定的情况。” [3] 根据这份决定，上海市人大及其常委会得以在遵循宪法规定、法律以及行政法规的基本原则基础上，对法律、行政法规和部门规章予以变通立法。但是这份决定对于变通的规定较为模糊，因此，探究分析变通的内涵则是一个重要的问题。
(一) 变通的理解
对于“变通”的理解，首先可以运用文义解释的方法予以解释。在《现代汉语词典》当中，将变通解释为“依据不同的情况，作非原则性的变动。” [4] 而在我国目前的立法变通中，除了浦东新区法规以外，还有民族区域自治法规、经济特区法规还有海南自由贸易港法规。我国现行法制当中对于地方立法变通的规定尚不明确，也不统一。因此，除了运用文义解释的方法进行解释以外，基于我国现行法制体制之内对立法变通进行体系解释，从变通的权力来源、变通的对象、变通的界限与变通的程序等四个方面对立法变通的内涵进行理解，也是极为重要的。
民族区域自治地方的变通立法。我国民族区域自治地区的变通立法，是我国民族区域自治制度的产物。民族区域自治地方其所进行的变通立法效力来源有二，其一为根据《宪法》《立法法》《民族区域自治法》所享有的指定单行条例和自治条例的权力；其二是《刑法》《民法》等十二部部门法中对于民族区域自治地区的变通规定。我国《宪法》与《民族区域自治法》对民族自治地方的立法进行了概括性、原则性的规定，而我国《立法法》则对民族区域自治立法就民族区域自治立法的界限以及相关程序有着明确的规定。我国《立法法》第66条第2款规定，我国民族区域自治立法可以依照当地民族特点，对法律、行政法规的规定作出变通性规定。同时，又做出了“不能违背法律、行政法规的基本原则、不得对宪法和民族区域自治法的规定和其他有关法律、行政法规专门就民族区域自治地方所作规定作变通规定”这一“三不能变”限制。而在2015年对《立法法》修改之后，对于民族区域自治立法变通的程序方面也有了明确的规定，要求民族区域自治立法备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规做出变通的情况。
经济特区立法变通。国家为了经济特区的制度创新与经济发展，而给予经济特区立法机关制定经济特区法规的权力，而经济特区法规能够对法律、行政法规、地方性法规进行变通立法，从而为制度创新奖、经济发展提供法制保障。不同于民族区域自治立法的效力来源，经济特区法规制定的效力来源来源于全国人大及其常委会的授权决定。而在我国《立法法》中，虽然经济特区法规已经是专门的表述，但是就法律规定而言，经济特区法规制度还仍未达到制度化。而经济特区法规程序性规制，即备案审查工作机制则是由第九届全国人大常委会通过的《行政法规、地方性法规、单行条例和自治条例、经济特区法规备案审查工作机制》予以细化规定，并由第十三届全国人大常委会通过的《法规、司法解释备案审查工作方法》予以完善。但是现行规定之下，却并没有对经济特区法规的变通界限做出明确的界定。只有《立法法》第98条第五项规定，经济特区法规变通法律、行政法规与地方性法规时，应当予以说明。因此，对于经济特区法规变通的界限，我国现行法制规定对于经济特区法规的变通界限的问题，基本采用由备案审查机制进行嗣后监督的方式予以约束。本人认为国家采取这种方式的理由有三。其一是因为在特殊时期国家法制尚不完善，对于经济特区法规的界定难以形成逻辑性的规范体系。如我国《立法法》在2000年方才制定，对于我国法制体系有了较为清晰的规制，但是《立法法》的相关规定在与我国自改革开放以来的经济特区法治实践也有着很多的冲突。学者林彦分析了深圳、珠海、厦门、汕头、海南这五个经济特区的法治建设实践，发现在经济特区法规授权立法的主体、对象和客体上都与现行的法制体系相冲突 [5] 。其二，在于经济特区法规的产生是国家在改革开放之后，积极进行经济建设、积极与世界接轨所采用的特殊制度，经济特区发展的未来前景很难进行准确的把握，而经济特区制度创立之处就具有制度创新、法制创新的目的，因此，必须给经济特区留有充足的法治创新的空间。张春生在《中华人民共和国立法法释义》中明确表示，“对于经济特区法规变通规定的限制，立法法没做出明确规定，这样规定是考虑到既能适用现在有些需要变通的情况，也能为今后发展变化留有空间和余地。” [6] 其三就是考虑到经济特区法规在制定时会依据经济特区法规自身发展的形势而通过制定经济特区法规对法律、行政法规和地方性法规进行变通。这种变通立法具有较高的技术性，如果运用一般性的法律规范予以规制，则可能会造成经济特区发展的法律桎梏，因此，经济特区法规变通的界限在未来我国法制发展中，依然很难有明确的变通界限。综上，经济特区法规变通的权力来源于全国人大及其常委会的授权，而我国法制体系对于经济特区法规变通的界限的规定难成体系，遂采用备案审查程序对经济特区法规的变通进行嗣后审查。
海南自由贸易港法规立法变通。海南自由贸易港法规与浦东新区法规之间最为相近，也最具有参考意义。在2021年6月10日，第二十九届全国人大常委会同时又通过了《海南自由贸易港法》，授权海南省人民代表大会及其常务委员会制定海南自由贸易港法规。其中第10条对海南自由贸易港法规的立法变通予以规定：“海南省人民代表大会及其常务委员会可以根据海南自由贸易港建设的具体情况和实际需要，遵守宪法规定，法律和行政法规基本原则的前提下，就贸易、投资及相关管理活动制定法规，在海南自由贸易港内实施。”海南自由贸易港法规在立法变通对象上，海南自由贸易港法规可以对法律、行政法规进行变通。在变通的界限方面，海南自由贸易港法规必须严格遵循宪法规定和法律、行政法规基本原则。海南自由贸易港法规对于变通的界限限制同样较为模糊，从《海南自由贸易港法》的咯发背景来看，之所以创设海南自由贸易港法规，显然是有着制度创新的特别考虑，而给予海南自由贸易港法规更大的立法变通权限，也能确保党中央的领导与国家法制统一 [7] 。在变通程序上来看，海南自由贸易港法规对于法律、行政法规的变通，需要在备案时向备案机关即全国人大常委会和国务院进行说明。在这方面其规定与浦东新区法规的规定基本一致。
(二) 立法变通权的理解
立法变通权在很多学者的文章中被直接引用，且并没有对于这个词汇的理解进行更进一步的探究。“变通权”是2000年出现的表述，主要是基于《立法法》当中，对于民族区域自治法规、经济特区法规的变通的规范中而来的。在经济特区法规的授权决定当中，遵循宪法的规定以及法律、行政法规的基本原则是必须具备的条件，而这个条件是对经济特区法规立法权限和变通幅度的一种设定。我国经济特区设立之初，中央是希望经济特区法规能够进行制度创新，在可接受的范围内大胆试错，以便为全国性立法奠定基础 [5] 。因此，创新是经济特区法规授权的本质特征和根本目的，也是经济特区法规自诞生之日起就具备的底色。但是立法变通权的表述，则轻易的将其认定为一项基于《立法法》或全国人大及其常委会授权的职权，在我国现行法律体制当中应当严格遵循法律位阶体系，只有上位法律存在的时候才能够进行变通。这很显然是与经济特区法规所具备的创新属性与制度革新的使命相违背。因此，经济特区法规所进行立法变通，不应当以立法变通权进行表述。
(三) 浦东新区法规的变通
上文通过文义解释和体系解释的方法对变通的内涵进行了理解与界定，并对立法变通与立法变通权的规定予以辨析和界定。因此，根据上文的内容，可以对浦东新区法规变通的内涵进行一定的理解。
浦东新区法规进行立法变通的权力来源，即是全国人大常委会通过的《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》，授予上海市人大及其常委会制定浦东新区法规，在浦东新区的范围内实行，这在国家层面为浦东新区法规的实施提供了法治保障。而上海市人大常委会通过的《上海市人民代表大会常务委员会关于加强浦东新区高水平改革开放法治保障制定浦东新区法规的决定》则是在上海市地方立法体制上，为浦东新区法规的制定与实行提供了法治保障。浦东新区法规变通的权力来源及其授权的形式与经济特区法规基本一致，都是基于中央权力机关的授权而产生的，虽然经济特区法规是否属于中央立法权在学界中仍存争议，但是可以从以上的两个文件中看出，浦东新区法规的制定与对上位法规的变通，则是中央立法权的提现，可以将浦东新区法规视为在浦东新区实施的特殊的中央立法。
在浦东新区法规变通的对象上，全国人大常委会所作的授权决定已经表明，即浦东新区法规可以对法律、行政法规与部门规章进行变通。相比于经济特区法规而言，浦东新区法规的变通对象更为宽泛，也就是说对于国家保留的法律、行政法规，浦东新区都可以依据其具体情况和实际需要进行变通立法。变通对象的扩大，表明国家对浦东新区发展提供了更加充足的法治供给于制度支持。
在浦东新区法规变通的边界上，依然采取了概括性的授权边界的方式。在《决定》中表述为“遵循宪法规定以及法律和行政法规的基本原则”，这也就意味着只要在不与宪法规定和法律、行政法规基本原则冲突的情况下，浦东新区法规拥有者非常大的变通权限。并且与海南自由贸易港法规不同的是，浦东新区法规的立法变通时一种综合性的变通权，并没有《海南自由贸易港法》第十条当中“就贸易、投资及相关管理活动”的表述，而是“根据浦东新区改革和实践的需要”。这也就意味着浦东新区法规在立法的事项范围上同样也有非常广泛的变通权限，为后续在浦东新区实施营商环境的进一步制度改革提供法制保障。
在变通的程序上，《决议》要求上海市人大及其常委会在做出立法变通的规定后，应当向全国人大常委会和国务院进行说明。这种程序性的规定与经济特区法规的变通与民族区域自治法规的变通基本相同。这同样是一种基于立法事项的技术性与被授权立法机关的主动性的考虑而进行的一种嗣后监督制度。
综上所述，浦东新区法规变通的内涵其实也已经很明确了，即在我国宪法规定和法律、行政法规基本原则之内，对我国现有法律、行政法规以及部门规章，根据浦东新区改革创新和实践的需要，而进行的法制活动。
4. 浦东新区法规变通的外延——基于国家法制统一的思考
浦东新区法规是我国新型的立法模式，是自经济特区法规、民族区域自治法规之后，能够对上位法进行变通规定的另一立法模式。我国是一个单一制国家，应当拥有统一的法制体系，这种统一的国家法制体系意味着立法主体位阶的统一、法律规范位阶的统一、立法事项的内容上下位阶的统一。但是，如若地方性立法机关所制定的规范对于上位法律规范进行变通，虽有上位法的授权，在形式上依然维持了国家法制统一，但是在实质层面仍然对法制统一造成破坏，同样也会带来不懂地区的立法不平等。因此，就立法变通内涵的探究是基于立法体系的研究，而对立法变通外延的探究，则是基于我国宪法与法制统一的视角去看待浦东新区法规的变通。
(一) 变通立法的宪法基础
浦东新区法规是国家在应对全面深化改革的新形势下所做出的制度创新的尝试，给予浦东新区更大的立法权限，为其提供充足的法治供给。但是如果没有宪法基础，那么这个制度也很难维系。
经济特区法规自1987年深圳市开始争取特区立法权时，就有意见认为赋予经济特区如此立法权限违反了法制统一原则 [8] 。而浦东新区法规与经济特区法规的立法变通相似，也会受到相同的质疑。《宪法》第五条第二款规定“国家维护社会主义法制统一和尊严”，第三款“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触” 由此可知，对于宪法基础上的法制统一而言，其他立法遵循宪法规则和基本原则是首要的法制统一。我国《宪法》当中并没有对浦东新区法规和海南自由贸易港法规的法律位阶进行规制，但是根据全国人大常委会的授权决定以及《海南自由贸易港法》的规定，遵循宪法规定是授权立法的必备条件。因此，从授权决定来看，浦东新区法规其制定权限的授权显然是符合法制统一的原则的。
我国《宪法》中规定“中央和地方国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性原则。”全国人大常委会通过授权决定赋予上海市人大及其常委会制定浦东新区法规，同样也是全国人大行使《宪法》所规定的“应当由最高国家权力几环形式的其他职权”。也就是说，在全国人大常委会实施授权以及被授权机关制定浦东新区法规的行为本身仍是符合宪法规范、拥有宪法基础的。
辨析浦东新区法规的宪法基础是浦东新区法规合宪性考察的重要标准，同样也是维系我国社会主义法制统一根本依据。
(二) 变通立法与国家法制统一
在上文中，通过对浦东新区法规的宪法依据进行了辨析，从宪法层面，为浦东新区法规符合国家法制统一进行了阐述。但是仅仅具备了《宪法》的法治基础，也难以完全证成浦东新区法规的制定符合法制统一原则。因此，在本段中，笔者将会从形式上的法制统一与实质上的法制统一，这两个维度上对浦东新区法规与我国法制统一的关系进行辩证。
我国《宪法》《立法法》等法律规定了法制统一原则，即要遵守宪法、法律等上位法的规则和基本原则。很多学者在对经济特区法规与国家法制统一的探讨当中，提出了相应的观点。“经济特区法规对于宪法和国家法制统一的遵从觉不应当是简单的等同于僵硬的下位法符合上位法，这并不利于经济特区的发展创新。” [9] 因此，从这段论述中来看，形式上的法制统一与实质上的法制统一是不能分开论述的。在浦东新区法规的授权决定当中，其授权决定本身明确的对遵守宪法规定和法律、行政法规基本原则做出了规制。从规范层面而言，依据授权而制定的浦东新区法规自其诞生之日，就已经符合我国形式上的法制统一。
但是形式上的法制统一并不意味着在实质上的法制统一，浦东新区法规这类能够对上位规范进行变通立法的法规，其客观上是与我国法制统一相违背的。依据主观目的解释的方法，法制统一原则自其制定之初，立法者希望在宪法所适用的范围内，能够在法治实践当中做到相同事项相同规范，这关乎到司法、执法和守法层面的平等性。但是无论是经济特区法规还是浦东新区法规，其实行的变通立法，则是对平等原则的一种破坏。在对经济特区法规立法变通的思考时，有学者认为“经济特区法规为了推动改革创新，要求地方立法带有明显的破坏性、先行性，有时还需要有一定的试行性，但经济特区法规究其根本还是地方立法，通过地方立法公然触动中央立法，这是对法制统一的破坏” [10] 而浦东新区法规同样也是如此，其相较于经济特区法规而言拥有更高的变通立法的权限。对于法制体系的变动幅度更大，对于实质上的法制统一破坏更严重。
法制统一，意味着制度统一，而对于法制统一的破坏同样也意味着制度上的差异。浦东新区是国家设立的社会主义发展的示范区于引领区，其设立的目的在于将浦东新区成为国家制度的试验田。但是国家赋予了浦东新区较高的立法变通的权限，却在制度上也造成了巨大的鸿沟。浦东新区法规可以依托全国人大常委会的授权对上位规范进行变通立法，但是其他地区却很难享受到这种变通立法的权限待遇。如果越来越多的地区被授予了较高级别的立法变通权限，那么这就是对国家法制统一更严重的破坏，对中央立法权威、单一制国家体制的破坏。这种独有的、较高权限的制度创新却可能对制度实验产生错误的认知，会导致浦东新区法规制度创新的试验成为“脱离了最广泛应用场景的法治孤岛”。因此，我很难在实质的法制统一上，对浦东新区法规产生一个正面的论述结果。
综上所述，笔者认为浦东新法规的制定拥有宪法基础，符合宪法规定。并且对于形式上法制统一而言，自浦东新区法规诞生之日起就具备了符合形式法制统一的特征，但是在实质层面来看，浦东新区法规的出现，却是一种对国家法制统一原则的破坏。浦东新区法规变通的外延，仅从法制体系内部进行探究，“宪法规定和法律、行政法规基本原则”，就是浦东新区法制变通的外延。但是若超出法制体系考虑变通的外延，那么同其他非新区地区的制度适配性的考量，就是浦东新区法规制定者应当考量的实质上的变通外延。
5. 总结
浦东新区法规是我国针对全面深化改革的实际需要应运而生的产物。而国家给予浦东新区法规立法变通的权限也是对浦东新区作为社会主义发展的示范区、引领区建设的法治供给与制度支持。国家希望浦东新区法规能够发挥制度创新实验田的作用，为我国的制度发展与经济改革提供经验。因此，创新是浦东新区法规最本质的特征。
在制度创新的大背景下，探究浦东新区法规变通的内涵与外延就有着重要的意义。本文通过对浦东新区法规的界定，运用文义解释与体系解释的方式，对浦东新区法规变通的内涵予以论证和阐述。而浦东新区法规变通的外延，则是从我国宪法支持与法制统一的角度进行分析，虽然浦东新区法规的制定，从形式意义而言是符合法制统一的要求的，但是从实质层面来说，国家给予浦东新区法规较高的立法变通权限，反而会营造出一处制度特区，将浦东新区与国家其他地区的制度环境割裂，从而无法起到制度创新实验田的功能。
总之，浦东新区法规是一个新的立法形式，也是我国法制的一个重大创新。对于浦东新区法规外延的谈及和把握。仍需要进一步的限制和明确。