1. 引言
“第三方测评”通常是指未取得国家检验资质认定以及未取得中国合格评定国家认可委员会认可的组织或者个人，宣称通过自身测评或引用对比专业检测结果、分析调研数据、表达主观使用感受等方式对商品的质量、功能、设计、成分、服务、性价比等方面进行横向或纵向比较，并将结果以图文、视频或直播的形式在自媒体平台上进行发布推广，为消费者提供购买参考 [1] 。“第三方测评”本质上并非是公共鉴定式的效果公示，其具有更强的互动性、传播性和非官方性，是一种典型的民商事行为，具有意思自治的鲜明属性。对于“第三方测评”主体而言，为其背书的是个人媒体流量，但其实质乃品牌方商业宣传的一种形式拓展，会干预消费者自主选择权的行使 [2] 。“第三方测评”主体并非是完全依附听从于品牌方的宣传工具，而是具有自身能动意志的测评者。
“第三方测评”作为近年兴起的新兴现象，由于监管缺失等多方面原因，常常出现部分测评方利用法规空白，发布虚假测评以破坏市场公平竞争的情形。
不合理的“第三方测评”会导致不同指向的损害，一方面会损害消费者的公平交易权和知情权，另一方面则会损害商家的商业信誉，降低其社会评价；会对公正、健康的社会主义市场经济体制的发展造成严重影响。因此，分析并解决第三方测评存在的问题，有利于塑造健康的市场氛围和保护消费者的合法权益 [3] 。
现有研究已经逐步展开对第三方测评这一特殊商业现象的规制模式的探索，但仍旧停留在现象的解释层面，且无法脱离传统理论的框架，忽略了此种现象在现实运作中存在的障碍和问题，未能提出与问题配套响应的解决措施。本研究在利用中国消费者权益保护协会(下称“中消协”)于2022年12月发布的《“第三方测评”对消费者权益影响调研报告》中有关数据的基础上，结合海量实际案例，充分挖掘“第三方测评”中存在的普遍性问题，进而精准施策，寻找多方合力规范“第三方测评”，以期为营造科学、良好、健康的互联网经济发展氛围作出贡献，促进社会主义市场经济的发展与完善。
中消协是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织。2022年12月，中消协发布了《“第三方测评”对消费者权益影响调研报告》，其中包含了“第三方测评”体验式调查。该项调查以第三方测评自媒体账号为研究对象，抓取粉丝规模较大并比较活跃的第三方测评自媒体账号，由监测人员对各账号在2022年1月到11月期间发布的作品进行跟踪、识别、判断并做标记。在前期摸排的基础上，选取最具代表性的测评平台共12个，总调查样本量为350个。因为“第三方测评”账号主要集中在社交属性强的互联网平台，所以不同平台抓取的调查样本数量存在差异。实际调查样本情况如表1所示。
Table 1. Experiential investigation of sample distribution of each Internet platform
表1. 体验式调查各互联网平台样本分布
资料来源：中国消费者权益保护协会官方网站。
2. 实证探索：“第三方测评”现象的现存问题
2.1. 缺乏客观科学测评标准
在本次体验式调查中，测评标准类问题是最常见的问题类型，在350个账号中占比为93.1%的测评账号有类似问题。测评标准类问题主要表现为以下三个方面：一是缺乏测评标准，多表现为“第三方测评”账号通过介绍单一产品的外观、功能、价格，并直接或间接表达使用感受，给出对相关产品进行推荐或不推荐的建议，实质为依靠主观感受而进行的“种草”；二是自立测评标准，多表现为测评账号依据个人意愿设立测评标准，测评标准的设置严谨性较差，测评内容主观引导性较强，缺乏科学、系统的比较；三是测评标准前后不一致，多表现同一账号针对相同品类商品采取多种测评标准，导致测评结果出现前后矛盾的情形。
在“第三方测评”过程中，测评账号选择购买专业实验器材或与实验室、检测机构进行合作的仅占8%。少数测评账号由于博主是相关专业出身，对所测评领域具备较好的知识储备，测评作品同时也更倾向与专业机构合作，用数据说话。但多数测评账号通常以“购买商品、产品功能展示、实物测试(缺乏或自立标准)、使用感受、避雷推荐”为主要测评流程。实际测评过程中，每个测评流程由于严谨性不足均可能产生一定误差，导致测评结果的主观导向，缺乏科学支撑。
2.2. 疑似虚假测评现象频出
调研发现，仍有35.7%的测评账号存在疑似虚假测评问题，疑似虚假测评类问题对消费者的利益损害更大，疑似虚假测评结果会导致消费者错误判断，其购买商品与实际预期不符，损害消费者合法权益。疑似虚假测评类问题主要表现为以下三个方面：一是夸大宣传，多表现为测评博主在作品中使用绝对性词语，放大产品功能、功效，对消费者造成误导；二是测评产品与实物不符，多表现为博主在测评作品中介绍的商品各项数据、功能等与消费者实际购买商品不一致的现象；三是不正当竞争，多表现为测评博主在作品中缺乏科学的测评体系和数据支撑，以偏概全，依靠主观评价，故意诋毁某一商品的现象。
2.3. 存在“以商养测”现象
调研发现，如图1所示，55.7%的账号存在商测一体、以商养测类问题，表现为在作品中以不同的方式进行广告植入，如作品中放置购物车、电商平台跳转链接、口播推荐等，在商业利益的驱动下，部分测评作品缺乏中立性，测评结果不客观，以致误导消费。在所有测评作品中，如图2所示，具备商业推广性质的作品有12,994条，占比约为31.3%，单个“第三方测评”账号约每三条测评作品中有一条为商业推广性质作品。
与检测检验机构不同，“第三方测评”账号通常没有稳定的资金来源支持测评行为，基于测评而产生的商业性推广通常是维系测评账号运作的资金基础。测评账号通过商业推广形式使“第三方测评”实现变现，但同时也使其处于“既当运动员、又当裁判员”的尴尬境地。
Figure 1. Have commercial evaluation account quantity proportion
图1. 具备商业性质的测评账号数量比重
Figure 2. Have commercial evaluation work quantity ratio
图2. 具备商业性质的测评作品数量比
3. 对策调试：多主体合力规范“第三方测评”
“第三方测评”本质上是一种复杂的民商事法律行为，牵涉主体具有复合性，涉及到“商家–测评者–消费者”三方主体。故“第三方测评”的良性健康发展，实质上需要多主体的协调配合 [4] 。各方需充分发挥优势和承担职能，形成衔接畅通、分工明确、运作高效“第三方测评”管理和监督体系，充分释放“第三方测评”这一全新业态在促进消费方面的积极效能。在具体举措方面，可以从宏观和微观两个层面进行探索。
3.1. 宏观层面
3.1.1. 厘清公私法协同的“第三方测评”法律规制框架
规制“第三方测评”能够适用的法律规范较为丰富，既包括具有私权保护属性的民法典，也包括具有公法规范属性的反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法等典型的经济法；既包括具有基本法地位的民商法规范，也包括行政法规层级的诸如《互联网广告管理暂行办法》等许多行政法规范，形成了从私法到公法、从法律到法规的层次丰富的规范体系 [5] 。
立法层面，现有的法律、法规及相关的审判意见已经较为完善，形成了较为完备的法秩序。但在审判实践中，第三方测评作为新兴事物，对于既有法律规则的适用较为混乱，缺乏具有整体性、体系性的裁判思路指引。作为应对，本文基于既有的法律法规，通过裁量权的能动行使和裁判规则的灵活运用，厘清公私法协同的“第三方测评”法律规制框架。
第一，本文建议在法律适用时以私法规范为前置，公法规范为补充，其追求是私权保障的法治价值，以保护消费者合法权益为先。
私法层面，民法典作为典型的私法规范，对于商家与消费者之间创设的买卖关系具有普遍性的调整意义。当消费者的合法权益受到侵害时，其可依据民法典有关财产权保护的相关条款主张权利，其强调的是消费者和商家作为平等民商事主体，其合法权利应当得到法律的保护 [6] 。
公法层面，反不正当竞争法、产品质量法、消费者权益保护法等具有公法属性的经济法，也有丰富的法律条款可以纳入“第三方测评”的法律规制框架。反不正当竞争法第8条规定“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”，其规制的是虚假宣传行为。实践中常常有商家与第三方测评主体串通，利用测评主体的流量优势宣传产品，模糊产品缺陷，夸大产品优势，误导消费者购买产品。作为应对，在消费者请求司法救济时，法官可以通过适用反不正当竞争法的相关规则，认定商家和第三方测评的法律责任。
与此同时，产品质量法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等经济法对于各种典型的经济现象能够进行妥当规制 [7] 。产品质量法第58条明确规定：“社会团体、社会中介机构对产品质量作出承诺、保证，而该产品又不符合其承诺、保证的质量要求，给消费者造成损失的，与产品的生产者、销售者承担连带责任。”此条规定中设计的“生产者/销售者–社会中介机构/社会团体–消费者”的复合关系，与日前“第三方测评”的主体关系构成类似，故可以采用相近的规制思路。
第二，本文建议在适用法律规范的同时，兼采各个位阶法规范的优势和功能，充分利用行政法规、部门规章等行政法规范中丰富的制度路径。
行政法规范层面，2023年5月1日正式施行的《互联网广告管理办法》(下面简称“办法”)规定了具有创新性、时效性的规制路径。办法第9条规定：“互联网广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明‘广告’。”其强调互联网测评不得模糊其广告性质，符合广告要件的，必须让消费者知晓，并适用更加严格的管理标准。
第三，本文建议充分结合司法审判的具体需要，将具体的指导性裁判规则和法律法规的灵活适用结合起来，当法律法规的规定较为模糊时，运用补充性裁判规则进行填补。在丰富司法实践的基础上司法机关已经总结出了指导司法裁判的宏观性规则。《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定(一)》第9条规定：“电子商务经营者与他人签订的以虚构交易、虚构点击量、编造用户评价等方式进行虚假宣传的合同，人民法院应当依法认定无效。”当第三方测评主体与商家串通，进行虚假宣传以误导消费者购买产品时，商家与消费者之间的买卖合同应被认定为无效，此时消费者做出订立合同的意思表示是有瑕疵的 [8] 。同时，经营者需要承担因合同归于无效而产生的后果。
综上，反不正当竞争法等经济法注重宏观经济秩序的调整，民法典则强调意思自治和私权保护，两类制度旨趣不同的法规范相互补充、协调，可以对“第三方测评”形成妥当规制。立法层面，构建周延完备的法秩序；司法层面，丰富各类法律规范在“第三方”测评领域内的具体实践，均是运用法律工具规制第三方测评的应有之义。
3.1.2. 加强行政立法以促进市场监管
政府在市场监管领域能够从两个层面履行职能，一是立法层面，二是执法层面。立法层面，政府拥有行政立法权，能够结合自身职能需要、结合本领域特点，制定有针对性的行政法律规范，为“第三方测评”的监管提供规范支撑和行为指南 [9] ；执法层面，政府应当运用审批许可让合格的测评主体进入市场，并通过能动行使行政处罚权处理不符合市场规则的市场主体，起到惩罚、警示、教育作用，维护良好的市场秩序。
行政立法层面，政府应当与平台形成协同合作关系，发挥政府引领性优势和平台专业性优势，制定具有指导性、可实施性的行业准则规范。规范既要符合政府监管职能的要求，更要符合“第三方测评”的特殊性发展要求。出于激发市场活力的目的，政府可以通过政策扶持和优惠补贴来激励测评主体在市场合法行为。同时，政府可以运用负面清单管理，在给予测评主体充分自由空间的同时，淘汰那些缺乏独立性、公正性、规范性的测评主体。在市场监管实践中，统一完善的管理性规范能够为第三方测评的健康发展提供指导。
首先，政府作为具有职能要求的监管主体应当主动设置市场准入门槛，防止各类无资质测评方“浑水摸鱼”，扰乱市场秩序。在具体的机制层面，介于“第三方测评”具有典型的意思自治优势，应当在推动其规范化的同时维持其自治性和灵活性，以保证有更加活跃、更加丰富的市场主体进入“第三方测评”市场。政府相关部门应设置从事“第三方测评”活动的条件，运用申请审批制保证政府对第三方测评的资格确认职能。同时，政府可兼采定期审查制、统一备案制等形式来保证政府在“第三方测评”出现问题时，能够进行合理干预。此外，强化实名认证制度，规范“第三方测评”商事行为运作失范时，政府能够进行溯源追责。
其次，面对运行失范的测评主体，政府应当在比例原则的约束下，能动行使自己的行政处罚权。平台限于自身局限对测评主体的管理和干预有限，无法做出更有警示性的矫正、惩罚措施 [10] 。政府应当对严重违背市场规则的测评主体，在比例原则划定的合理空间内做出行政处罚。针对“第三方测评”的特点，其既可以适用撤销许可、业务暂停等行为罚形式，也可以适用警告等名誉罚形式。
最后，必须强调的是，监管作为行政职能应当与法律法规这些指导性的法律规范形成有效衔接，避免上下矛盾，以督促测评主体坚持尊法守法为行为指针。对于行政处罚此类对相对人权益有消极影响的制裁性行为，更应当严格遵循依法原则。从立法到执法，政府相关部门通过丰富的制度路径履行自身职能，督促测评主体严格以法律法规为依据、准则规范为指南来展开测评活动。
3.2. 微观层面
3.2.1. 互联网平台加强对“第三方测评”的审核和管理
各互联网平台作为“第三方测评”的直接载体，能够对测评主体、测评内容进行直接审核和管理，其虽然不具有政府的行政处罚权，但可以利用限流、屏蔽、警告、删除等形式对不正当“第三方测评”进行处理。相比于利用司法救济途径和行政监管路径，平台直接审核和管理在处理不正当“第三方测评”方面更加高效快速。
介于粉丝量、点赞量等指标对于消费者选择具有重要影响，部分测评方为了获得营销噱头往往采用雇佣粉丝等形式为自己“涨粉”，以夺得消费者信赖。对于平台而言，对于异常涨粉行为，应当及时审查和管理，坚决打击通过雇佣水军、发布垃圾评论、刷量刷粉、参与刷榜等方式的非自然涨粉行为，确保粉丝账号身份和测评评论内容的真实有效。
审核方面，平台审核主要是内容审核。对于测评内容，平台应当严格按照政府制定的指导性规范和细则化标准进行严格审核，对于主观臆测、虚假测评、不正当宣传等测评活动，应当进行拦截和限制发布。对于已经发布且影响力较强的测评作品，应当主动定期审查，及时发现违规作品并做屏蔽和删除处理。
管理方面，平台应当畅通消费者的投诉渠道和建立完善的追责机制，对不实信息、夸大产品质量、虚假数据等一系列虚假测评行为，建立从投诉反馈到处理处罚的一站式全流程覆盖，为消费者发起投诉提供便利和保障。同时，平台应当督促测评账号严格遵守平台内电商营销规则，凡涉及商品链接、直播带货等内容，均与所涉及商品同等管控，一经发现推销“三无”商品行为，平台将依规下架封禁相关商品和作品，并对测评账号采取处罚措施。
3.2.2. 消费者要提升自主综合比对各类产品的能力
消费者在做出消费选择时，应当充分发挥其主观能动性，不要对“第三方测评”产生依赖，而要将其作为适当的辅助。处于发展初期的“第三方测评”市场鱼龙混杂，消费者往往会被部分注重营销徒有其表的测评方迷惑，做出不理性的消费选择。此种情形下，消费者应当在充分享受丰富测评资源的同时，注重同类产品之间的优势比较，而非对于有流量测评方的盲目跟风，选择性价比较高、适合自己的产品 [11] 。
与此同时，对于无专业数据支撑的只有主观描述的测评，其在产品描述时往往采用的是没有实质意义的营销话术，以图激起消费者非理性的消费冲动，其实是对消费者知情权的侵害，对于此类测评消费者应当更加慎重。部分有数据支撑的测评方往往具有更强的专业性，其测评往往具有科学性、公正性，消费者应当在独立判断的基础上，合理借鉴部分测评方的有效建议，时刻坚持商品价值与自身需求的有效结合，而不要冲动消费、盲目消费。
较于平台投诉，运用法律手段维护自身合法权益，具有更为显著的有效性。以个案事实为依据的司法裁判，能够在惩治违法测评主体及商家的同时，强化对消费者正当权利的有效保护。消费者要不断提升自身运用法律手段维护合法权益的意识，了解和掌握可供维权的相关法律知识，当测评主体或商家侵害其合法权益时，积极运用法律手段维权。
4. 结语
第三方测评作为一种自治属性鲜明的民商事行为，对于社会主义市场经济健康发展具有重要意义。文章挖掘了第三方测评存在的机制漏洞和运行困境，结合数据可得出以下结论：“第三方测评”作为一种尚处于发展初期的新业态，存在着缺乏客观科学测评标准、疑似虚假测评现象频出、存在“以商养测”现象等多方面问题。作为应对，文章以多主体合力规范为对策指针，从宏观层面和微观层面两个角度入手，从司法规制、行政监管、平台审核、消费者自主四个方面提出了具体有效的建议，意旨在于促进“第三方测评”良好发展，以期通过“第三方测评”对消费者自主选择权的影响传导，在保障消费者权益的同时，充分激活市场活力。
基金项目
本文系国家级大学生创新创业训练计划资助项目“交易差评的侵权法规制研究”(编号：231026)的中期检查成果。