1. 引言
根据2023年最高人民检察院工作报告显示，2022年全国检察机关共办理各类案件363.7万件，受理审查逮捕83.7万人，受理审查起诉209.2万人。2018至2023年，共起诉利用网络实施诈骗、赌博、传播淫秽物品等犯罪71.9万人，年均上升43.3%。随着技术不断革新，经济迅速发展，人们对于网络的运用日益普遍。网络甚至成为不可替代的必需品，方便人们生活增进人们联系。与此同时，网络也逐渐成为不法分子的犯罪工具，以电信手段为依托的诈骗犯罪愈演愈烈，电信网络诈骗是指以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，通过远程、非接触方式，诈骗公私财物的行为。由于电信网络诈骗犯罪具有虚拟性、隐蔽性、非接触性，侦破此类案件难度较高，而跨境电信网络诈骗犯罪的不法分子位于境外，空间跨越相较于传统电信网络诈骗犯罪更大，所以成为此类犯罪的打击难点。若实施跨境电信网络诈骗犯罪，也会导致法律适用以及取证困难等难题。因此，电子证据作为侦破跨境电信网络诈骗犯罪的关键，如何跨境电子取证成为各国必须跨越的难关。
2. 跨境电信网络诈骗犯罪现状分析
2.1. 我国跨境电信网络犯罪侦查取证的特点
跨境电信网络犯罪有别于传统的诈骗犯罪，具有诈骗团伙隐蔽性高、转移财产速度快、诈骗手段复杂等特点。当前跨境电信网络诈骗犯罪团伙通常已经形成一条完整的产业链，诈骗组织转向规模化和职业化。而我国跨境电信网络诈骗犯罪电子取证呈现出以下特点：一方面，在国际上打击电信网络诈骗犯罪达成普遍共识，因此相较于跨境网络赌博等犯罪其侦查工作推进难度更小。另一方面，跨境电信网络诈骗犯罪本身的特征要求电子取证。电信网络诈骗依托于先进通信和非接触诈骗，尽管犯罪地本身远在境外，但事实上，由于数字空间的留痕性，不法分子的犯罪行为可以在数据库中找到痕迹和线索 [1] 。最后，由于虚拟抽象的特征导致侦查人员难以对网络诈骗犯罪活动进行快速感知和迅速打击，并导致侦查收集的证据真实性难以确定，无法保证其具有有效的证据能力和证明力。
2012年以来，我国民事、刑事、行政三大诉讼法不约而同地将电子数据写入法条，并在司法实践中得以广泛应用。电子证据已经成名副其实的“证据之王”，电子取证应用空间日益广阔。
2.2. 我国跨境电信网络诈骗犯罪侦查取证规制现状分析
为坚决遏制电信网络诈骗犯罪多发高发态势，我国自2014年起针对跨境电子侦查取证的问题制定相关规范，具体规范见表1。
Table 1. The relevant norms of cross-border telecom network fraud crime investigation and evidence collection
表1. 跨境电信网络诈骗犯罪侦查取证的相关规范
由表1可知，我国十分关注打击跨境电信网络诈骗犯罪，我对于跨境电子数据的侦查取证的规范日趋完善，提取方式日益多样化，提取范围逐渐限缩，致力于积极探索跨境电信网络犯罪侦查取证的高效化、合法化路径，但是无法否认的是，对于电子举证的规定并未详尽，如中华人民共和国反电信网络诈骗法》中，只在第37条规定公安部等会同外交部门加强国际执法司法合作，与有关国家建立国际警务合作。但对于建立国际警务合作的程序、前提等细节并未规定。我国应在现有法律框架中，探索出一条与相关各国达成共识的跨境电信网络诈骗电子举证之路。
3. 跨境电信网络诈骗犯罪电子取证的困难与挑战
3.1. 相关立法矛盾、模糊
我国关于跨境电子取证的法律规范有《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国国际刑事司法协助法》《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》等。但现行有效的法律规范法出多门，相互交叉甚至相互矛盾，以致司法实践中法官适用困难，出现同案不同判的情况。最具代表性的就是《电子数据规定》和《公安电子取证规则》，前者明确三种获取境外电子数据的方式：网络在线提取、网络远程勘验，并在网络远程勘验下增加技术侦查措施，而后者则规定网络在线提取和网络远程勘验仅适用于调取境内远程计算机上的电子数据和公开发布的电子数据，对技术性侦查措施的适用情形未予明确 [2] 。在跨境电信网络诈骗犯罪中所涉及的关键证据为通信信息、资金流等非公开信息，针对此类证据是否可适用技术侦查措施未有定论。在上述两部法律规范同时生效且效力层级一致的情况下，这样的矛盾会导致在侦破跨境电信网络犯罪中电子取证适用法律混乱。
《公安电子取证规则》明确了网络在线提取和网络远程勘验的适用范围，仅限于境外公开发布的和境内远程计算机系统上的电子数据。但是未对“公开发布的电子数据”作出进一步解释。以“部分朋友可见”的朋友圈为例，其是否属于公开数据在实务中极具争议性。若不将公开数据和非公开数据明确界定，在实务中将会无法正确进行网络在线提取和网络远程勘验，极有可能损害个人隐私和他国网络空间主权。除此之外，中国刑事跨境电子取证规则中有关技术侦查措施的规定也较为模糊，加大侦破案件难度。
3.2. 国际刑事司法协助渠道未畅通
国际刑事司法协助已经成为国际社会广泛认可的国际合作打击跨国犯罪的途径。我国国际刑事司法协助的途径是通常先由基层侦查部门针对案件侦查工作的实际需要提出跨境取证申请，然后再由省市公安机关提交至公安部，经公安部审批通过后，再通过国际刑事司法程序向电子证据所在国的司法部门申请取证 [3] 。整个程序繁琐，涉及多方主体，耗时较。而电子数据本身具有易被毁损、篡改，导致失真等特点，因此要求跨境电子取证快速准确。跨境电信网络犯罪团伙呈现出作案时间较短，作案场所不固定等特点，不法分子根据所知悉的公安程序会极力逃避侦查。根据当前国际刑事司法协助途径无法保证及时有效的提取电子数据，可能会导致证据灭失，也会给案件侦破带来无可挽回的损失。
除国际刑事司法途径的滞后性之外，还有一个难题则是与我国签订双边刑事司法协助条约的国家数量不足。如缅甸和柬埔寨是我国网络电信诈骗犯罪涉及比较多的两个国家，但我国与其均未签订双边刑事司法协助条约，因而就无法依据双边条约相互开展电子取证的刑事司法协助，则只能通过外交途径解决 [4] 。截至现在，我国与63个国家缔结刑事司法协助条约，不仅与我国签署协议国家的数量较少，同时缺乏全球性、大范围的刑事司法协助公约。最终结果是某些国家因不涉及自身利益或以“双重犯罪原则”等原因拒绝我国司法协助请求。以上均是我国为侦破跨境电信网络诈骗犯罪采取国际刑事司法协助方式电子取证所切实面临的挑战。
3.3. 个人隐私权保护缺失
由于时代变化，越来越多的个人信息以电子数据方式呈现，而隐私权属于作为个体的自然人享有必要的生活安宁和私人信息秘密的权利，属于现代社会个人具有的主要人格权之一。对个人合法的隐私进行法律保护，意味着在没有得到权利人允许的情况下，任何其他主体不得超过法律规定的范围对个人的隐私进行侵犯，在得到允许的情况下，相关隐私公开的范围和程度等也必须由权利人自行决定。在侦查跨国电信网络诈骗犯罪案件中，不可避免的会涉及到非犯罪行为人甚至是受害人的个人信息。如何平衡有效电子取证与尊重非犯罪行为人的隐私是关键。
从国际立法看，第三国对公民个人信息及数据隐私保护的水准是同意国际刑事司法协助的重要因素，这必然要求第三国所采取的程序与措施要在最大程度上符合公民对个人隐私的期待，进而保障公民的合法权利 [5] 。我国跨境电子取证规则对于隐私权保障的不足，主要表现在对于网络在线提取、网络远程勘验及技术侦查措施在性质上未能进行区分，导致强制处分被掩盖于任意性侦查措施之中。《电子数据规定》第六条中授权初查中可适用网络在线提取，但网络远程勘验以及技术侦查措施这三者关系不明。远程勘验是指，“通过网络对远程计算机信息系统实施勘验，发现、提取与犯罪有关的电子数据，记录计算机信息系统状态”。三者若为并列关系则在初查中不可适用网络远程勘验等。若将远程勘验视为在线提取的下位概念，则可以适用。而在执法实践中，初查阶段往往未经权利人允许便进行远程勘验。在此情形下，不符合相关权利人合理隐私的期待。此类侦查措施程序需要受到《刑事诉讼法》的法律控制，限制国家权力的滥用，合理保护当事人的合法权益，防止对公民通信秘密、通信自由等权利产生侵犯。
3.4. 单边电子取证制度途径堵而未疏
跨境数据单边取证，即执法人员在所属国境内直接利用网络、技术等手段对存在于他国境内的电子数据进行获取，以实现查明案件事实的方式。我国侦查机关根据网络犯罪案件办理的现实需要，出台了一系列关于电子证据的单向跨境取证制度。例如2019年《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第二十三条规定了对公开发布的电子数据和境内远程计算机信息系统上的电子数据，可以通过网络在线提取，进一步明确我国侦查机关对境外电子数据的提取范围，即限于公开数据 [6] 。由于网络在线提取范围被限制在特定范围内并不包括境外信息系统上的电子数据。因此，在未获得外国批准或授权的情况下，我国侦查机关以技术手段秘密进入外方境内系统进行的远程勘验，不具有合法性。
不过，这种对侦查措施手段的封堵虽然可以避免侵犯他国主权的风险，却没有有效回应侦查实践中对跨境远程勘验等措施的需求。从我国侦查机关近年来办理电信网络诈骗案件的情况看，大量的服务器被设置于境外，跨境远程勘验已经是实践中常态性适用的侦查措施，而在侦查实务中也有将通过这种侦查措施收集的境外电子数据直接用作或者转化用作合法证据的广泛呼声。然而，在规范层面不允许这类跨境电子取证的情况下，公安机关又无法通过快捷化的刑事司法协助机制解决取证的切实需求，这就导致这类跨境侦查措施的运用转入秘而不宣的状态，却仍然在实践中得到运用 [7] 。
4. 跨境电子取证的完善与改进
4.1. 我国跨境电子证据取证制度的具体完善
在跨境电信网络诈骗犯罪案件激增，跨境电子取证的需求日益剧增的当下，最好是进行专门的立法，更好地与境内远程电子取证相区分，二者最明显的区别就是，前者解决不同国家网络主权问题，后者则是调节境内不同行政区划的执法合作。我国关于跨境电子取证的规定都仅限于规范性文件的形式，法律效力较低，并且分布在各个法律文件中的部分条款还存在冲突性的规定，难以适应日益复杂的治理现状。我们应当通过梳理现有的法律法规，逐步构建一个跨境电子取证的统一的法律规范体系，以立法保障我国国家主权和国家安全。在法律中还需设置告知程序，明晰告知义务履行程序、履行范围以及主体。跨境电子数据取证行为势必涉及两个及以上的国家，对存储于境外服务器中的数据实施侦查措施，告知义务应当被重视。依据国家主权原则，存储于一国域内的数据，该国可以依照属地管辖原则管理该数据。因此，一国实施跨境电子数据取证行为时，应当对取证的对象国家履行告知义务，这是尊重他国国家主权的体现。跨境电子取证的前置程序在立法上也不可忽视，国内法对该国的跨境电子数据取证行为予以前置程序性约束，是遏制权力滥用和避免国家间刑事管辖权冲突的有效手段。从域外立法中看，在跨境电子数据取证方面，较为典型的前置程序基本分为两类：一类是以美国为代表的侦查机关或政府部门批准；另一类为以英国、比利时为代表的司法部门批准。我国暂时没有针对跨境电子数据取证行为设置前置程序性规定，所以应当以法律的形式制约前置审批程序，让前置程序有法可依，同时可以借鉴国际上已有的令状制度等前置程序的设置。
除此之外，还要完善跨境电子取证的专门监督规则。由于电子证据具有无形性和易变性，跨境电子取证本身有其特殊规律，且该领域存在法律规定不完备、技术不明确、主权不唯一等问题，对跨境电子取证的监督需要专门制定规则，不能仅按照侦查监督一般法律规定对其进行监督。如继续鼓励第三方机构参与跨境取证工作、设置检察机关介入监督的途径等 [8] 。
4.2. 构建跨境电子证据司法协助简易程序
现有的国际司法协助程序繁杂、时间冗长，无法满足打击跨境网络电信犯罪和电子证据取证的现实需求。因此急需构建跨境电子证据司法协助简易程序。司法协助程序的简化可以考虑以下三种途径:第一，境内外双方执法者直接合作方式合法化。在条约签订的前提下，可以简化文书审核的环节，采取境内外双方执法者直接合作的模式，在我国的跨境电子取证实践中，这一形式已经存在，即通常所称的警务合作。以中国和越南为例，两国签订《关于加强合作打击电信诈骗犯罪谅解备忘录》《非传统安全领域合作谅解备忘录》等。以共同签订的条约为指导并加强国际警务合作，在打击跨境电信网络诈骗犯罪方面效果显著 [9] 。第二，采取派员调查取证方式。1994年缔结的《中国和加拿大刑事司法协助条约》首次引入了派员调查取证的条款。派员调查取证与委托调查取证存在一定区别。相较于委托调查取证而言，请求方可以直接参与调查取证活动。在跨境电子取证中可参考该模式，以远程取证的方式在被请求国境内取证，但需避免发生侵犯他国网络主权的问题，因此该模式应适用于被请求国技术欠缺或人员不足的情况下。第三，建立个案电子取证协助机制。基于互惠原则，在两国间缺乏多边、双边国际条约和共同参加的国际组织的情形下，两国可以就个案达成协助共识。《国际刑事司法协助法》第13条也规定，外国与我国“没有条约的，应当在请求书中载明请求机关的名称、案件性质、涉案人员基本信息及犯罪事实、本案适用的法律规定等并附相关材料”。因此，可以考虑建立个案电子取证协助机制，请求数据存储地直接提供协助，从而简化协助程序 [10] 。
简易程序可降低取证成本、提高取证效率，但基于网络主权原则，简易程序也需要对电子取证进行审慎监管。主管机关对跨境电子证据进行审查时，需从电子证据指向案件真实性和数据跨境安全性两方面进行审查；其一，真实性审核。如请求机关的名称；案件性质、涉案人员基本信息及犯罪事实；请求的电子证据内容和目的等。其二，安全性审核。如数据出境及再转移后被泄露、毁损、篡改、滥用等风险；数据出境及出境数据汇聚可能对国家安全、社会公共利益、个人合法利益带来的风险。
4.3. 加强刑事跨境电子取证中的隐私保障
中国目前有关个人隐私的权益保障体系和欧美等国家相比仍有一定差距，为发达国家拒绝来自中国的刑事跨境电子取证请求提供了合理借口。因此，加强刑事跨境电子取证中的隐私保障，同样也应当成为中国关注的重点。
具体来说，可以从以下三方面予以改进：第一，细化数据分类。根据《个人信息保护法》中国已经有意识将个人信息分为敏感个人信息和非敏感个人信息，但这还有远远不够应对个人信息电子化的现状。欧盟有关立法表明，针对不同的取证目的，将犯罪嫌疑人，被害人等主体不同进行分类处理。由此看出，欧盟对于个人信息进行了极为细化的分类，并据此提倡适用不同的刑事跨境电子取证规则，以期更加的保护个人隐私。这一做法值得中国借鉴，根据个人信息上不同的隐私权期待程度，中国未来在敏感个人信息与非敏感个人信息的基础上进行细化分类是十分必要的。跨境电信网络诈骗犯罪中，根据主体不同采取不同的刑事电子取证规则是十分有必要的，对于犯罪嫌疑人而言，可以适当采取更为便捷的取证程序，以免电子证据灭失。而对于证人、被害人而言则应当采取更为严格的程序性性质。第二，明确取证范围。在侦破案件过程中，往往需要对手机、计算机等电子设备中海量存储数据进行搜查，若不明确搜查范围将可能导致范围过大，有侵犯个人隐私之嫌。目前，英美国家基于案件复杂多变的背景，强调设立个人审查制度，要求法院明确取证范围。在我国也可采取个案审查制度，由法律授权网络信息安全主管部门作为个案审查的主体，之所以不赋予法院作为审查主体资格，法院案件受理案件数量剧增、比例失衡，“案多人少”矛盾突出，审判任务繁重。第三，加强审查监督。在事情审查阶段，中国现行法律规定由公安机关内部审批即可，虽可以提高破案效率，但也难以制衡侦查权。因此需要通过外部如检察机关进行监督，遏制侦查权滥用。而在事后救济阶段，应确保电子取证的非法证据的排除规则，由于中国现行法律规定将电子证据视为实物证据，因此仅在“具有程序性瑕疵”且不能“合理说明”时才能被排除，而对于使用技侦手段获取的电子数据，即使程序违法，只要内容真实，也可以不排除，导致非法证据审查程序流于形式。基于此，中国现行非法证据排除规则几乎无法规制电子证据，使得司法实务中不规范取证行为频频发生。
4.4. 探索制定单边电子取证制度
现阶段，各国对跨境数据的取证仍以国际刑事司法协助为优先，但刑事司法协助程序的冗长、低效难以满足跨境电信网络犯罪的“井喷式”增长的打击需求，各国遂探索跨境数据的单边取证，即执法人员在所属国境内直接利用网络、技术等手段对存在于他国境内的电子数据进行获取，以实现查明案件事实的方式 [11] 。
我国法律尚未明确赋予刑事侦查机关单边获取境外信息系统电子证据的权限。这一立法现状虽能够避免因单边措施引发主权争议，却仍拘泥于传统的跨境取证模式而忽视信息化时代背景，不能满足电信网络诈骗跨境治理的现实需要。电信网络诈骗的证据多数以电子数据形式存在，电子证据具有易灭失的特点，如不及时提取十分容易被删除、篡改或被新信息覆盖。英国、美国和巴西等国家均规定，其管辖范围内的网络服务提供商有义务向其执法部门披露储存于其他国家的电子数据。相对于无视他国主权的直接越境调取数据，通过第三方的服务提供商披露境外数据不会对他国主权造成太大冲击。当前中国互联网产业处于较为领先的地位，“腾讯云”和“阿里云”等数据中心在全球范围内已占有一定的份额，尤其在东南亚等电信网络诈骗窝点所在地的国家，初步具备了通过本国服务提供商披露境外电子数据的现实基础。为解决以电信网络诈骗为典型的跨境治理难题，我国应当对单边取证方式秉持开放性态度，在坚持主权治理独立性的基本前提下适时改变僵化的数据主权理念，探索建立依托我国服务提供商提供境外数据的取证制度。
5. 结语
大数据时代背景下，网络平台在与人方便的同时，也催生了大量新型跨境网络犯罪。如跨境电信网络诈骗犯罪，加大我国公安机关侦破案件的难度。电子证据在侦破跨境电信网络诈骗犯罪中扮演至关重要的角色，但当前我国现行的法律制度以及取证方式无法满足侦破案件的需要。因而有必要讨论跨境电信网络诈骗面临的困境以及挑战，并提出相应的完善措施。本文对于跨境电信网络诈骗的探讨，在一定程度上也对新型跨境网络犯罪具有参考价值，希冀能够对跨境网络犯罪的国内外治理提供参考。