摘要: 利用他人遗留在ATM机上的信用卡(且不用输入密码)进行取款的案例(以下简称“利用遗留信用卡行为”)构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪，在我国刑法学术界一直争议不断。虽然《刑法》第一百九十六条规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪定罪处罚。此外，最高人民检察院于2008年作出的《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上(ATM机)使用的行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)又明确指出：拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项1规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。但这并没有解决前述问题。本文首先论证拾取信用卡并使用的行为构成信用卡诈骗罪，而后论证“利用遗留信用卡行为”这一特殊类型亦如此，再论证通说反对本行为构成信用卡诈骗罪的两点理由不成立，最后得出“利用遗留信用卡行为”也构成信用卡诈骗罪的结论。
Abstract:
The case of using credit cards left by others on ATM machines (without entering passwords) for withdrawal (hereinafter referred to as “using legacy credit card behavior”) constitutes theft or credit card fraud, which has been continuously debated in the academic community of criminal law in China. Although Article 196 of the Criminal Law stipulates that if a credit card is stolen and used, it shall be deemed as theft and punishment for theft. In addition, the Supreme People’s Procuratorate issued an approval in 2008 on how to determine the nature of the act of picking up another person’s credit card and using it on an automatic teller machine (ATM) (hereinafter referred to as the “approval”), which clearly stated that the act of picking up another person’s credit card and using it on an ATM belongs to the “fraudulent use of another person’s credit card” situation stipulated in Article 196, Paragraph 1 (3) of the Criminal Law, If a crime is constituted, criminal responsibility shall be pursued for the crime of credit card fraud. But this did not solve the aforementioned problem. This article first argues that the act of picking up credit cards and using them constitutes the crime of credit card fraud, and then argues that the special type of “use of legacy credit card behavior” is also the same. It further argues that the two reasons for opposing this behavior as constituting the crime of credit card fraud are not valid, and finally concludes that “use of legacy credit card behavior” also constitutes the crime of credit card fraud.
1. 引言
首先我们来回顾一个案例：2013年6月11日17时许,被告人单某某在锦屏县工商银行ATM机取钱时，见被害人王万玉取好钱后未将信用卡取出便离开，遂在ATM 机上继续使用被害人王万玉的信用卡取出现金7000元，并全部挥霍。一审法院认为，被告人单某某以非法占有为目的，在ATM机上所取的7000元，属于秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪2。一审法院宣判后，被告人单某某不服，向法院提出上诉。被告人单某某以其在共同犯罪过程在工商银行ATM机上取走被害人王某玉的7000元钱不属于盗窃行为为由，向法院提出上诉。二审法院审理认为，上诉人单某某趁人不备将他人遗忘在ATM机上的信用卡秘密占有并非法窃取了数额较大的财物，侵犯了他人合法财产的所有权，从该行为性质来看，符合盗窃罪的本质特征。遂依据《刑法》第一百九十六条之规定作出判决，即盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚3。
笔者认为上述判决对于罪名的认定不够准确，应当以信用卡诈骗罪定罪处罚。而要论证此行为构成信用卡诈骗罪，需要进行两个步骤的讨论：第一步，根据最高人民检察院作出的《批复》，认定拾取信用卡并使用的行为，属于“冒用他人信用卡”的情形，构成信用卡诈骗罪；第二步，“利用遗留信用卡行为”这一特殊类型也并不会成为例外。
2. 拾取信用卡并使用的通常行为构成信用卡诈骗罪
有学者对于拾取信用卡并且在ATM机上使用的行为，便认定为应构成盗窃罪而非信用卡诈骗罪，“因为持他人的信用卡在ATM机取款的行为，属于违反被害人(既可能是持卡人，也可能是银行)的意志，以平和方式将他人占有的财物转移为自己占有的行为，完全符合盗窃罪的构成要件。这种行为没有欺骗任何人，也没有任何人陷入认识错误与处分财产，所以不符合诈骗罪与信用卡诈骗罪的构成要件。” [1] 而且认为，将信用卡诈骗罪中的“使用”、“冒用”限制为对自然人使用，也是体系解释的结果 [2] 。
首先，就传统而言，诈骗行为是以人为对象的，机器是不可能被骗的。但是，随着时代的发展，通过计算器等工具进行财产转移行为的大量增加，因此，许多国家都在刑法中增设了比如计算机诈骗罪的罪名。这类现象本身便表明，“这类犯罪有不同于传统诈骗罪、盗窃罪等侵犯财产罪的特殊性，否则，也就没有必要单独作规定了。” [3] 故而，本身就不能完全以诈骗罪的思路来判断信用卡诈骗罪是否成立，而应当根据被告人是否符合信用卡诈骗罪的构成要件来判断该罪名是否成立。
其次，体系解释也只是一种解释方法，本身并没有绝对优先的解释地位。即便采取体系解释，相比于处于不同章节之间的两个罪名，对同一个罪名的不同构成要件进行体系一致的解释是更合理的。对于刑法第196条信用卡诈骗罪而言，虽然其罪名为“信用卡诈骗罪”，但各项规定都指明了其不同于刑法第266条诈骗罪的属性。一者，第196条第(二)项规定的是“使用作废的信用卡的”，然而，信用卡既已经作废，其便难以通过使用信用卡对持卡人的财产利益造成损害，这是与诈骗罪不同的；二者，其第(四)项规定的是“恶意透支的……并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”。而对于恶意透支，不能说银行对于持卡人不会恶意透支具有完全的信任——这是信用卡经常发生的情形——这与诈骗罪要求“被害人陷入认识错误”并不相同。
而之所以会出现这种区别，正是因为信用卡诈骗罪是规定在第三章(破坏社会主义市场经济秩序罪)第四节(破坏金融管理秩序罪)，而不同于规定在侵犯财产罪章中的诈骗罪。这说明，相比于诈骗罪的犯罪客体——被害人的财产权益——信用卡诈骗罪的犯罪客体同时还包括信用卡管理秩序。故而，一些客观上不完全符合诈骗的行为，也可以成为信用卡诈骗行为。基于此，认定司法实践中经常出现的“冒用他人信用卡在ATM机上使用的行为”也属于该罪中的“冒用”行为，则既符合文字含义，又是基于该罪的犯罪客体进行体系解释的结果，因此认定该行为构成信用卡诈骗罪，是完全应当被接受的。在此基础上，笔者认为可以把“拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为”分解成“拾得他人信用卡的行为”和“将拾得的他人信用卡在ATM机上使用的行为”，而“拾得他人信用卡的行为”本无罪，但是“将拾得的他人信用卡在ATM机上使用的行为”属于“冒用他人信用卡在ATM机上使用的行为”，因此最高人民检察院作出的《批复》将“拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为”以信用卡诈骗罪定罪处罚无疑是正确的。
综上所述，通常的拾取信用卡并在ATM机上使用的行为，应认定为信用卡诈骗罪而非盗窃罪。
3. “利用遗留信用卡行为”也应成立信用卡诈骗罪
反对本行为构成信用卡诈骗罪，有两点理由。第一：“银行等地方判断是否是真正的持卡人，靠的是证件和密码，尤其是ATM机靠的是准确的密码，并不是人的外貌特征。”因此，如果“利用遗留信用卡行为”系发生在原持卡人已经录入了密码后，被告人的行为便不再属于信用卡诈骗罪中的“冒用”行为——被告人并没有实施欺骗行为——故而只能认定为盗窃罪。第二：此时信用卡在ATM机之内，若无人操作，一段时间后便会被ATM机自动吞卡，故应当认定信用卡是在银行的控制之中，不能认为被告人具有“拾得”即取得占有行为，因此不能适用《批复》的相关规定 [4] 。
对于第一点理由的反驳在于：第一点理由依然是基于信用卡诈骗罪属于诈骗罪，应当与诈骗罪站在同一思维上进行思考为其理论前提。而这一点，在判断通常的在ATM机上使用信用卡行为应构成信用卡诈骗罪而非盗窃罪时，便已经被本文所反驳。
与本文的立场一致，因为信用卡诈骗罪并非是特殊的诈骗罪，对其构成要件的解释需要考虑到其不同于诈骗罪的犯罪客体——信用卡管理秩序——而不能完全依照诈骗罪进行理解。因此，首先，由于不输入密码而直接使用信用卡的行为，依然属于使银行将金钱交付给原持卡人，依然会使得原持卡人与银行之间产生债务纠纷。即，如若不能找到被告人，相关的损失应由银行赔偿还是由原持卡人自行承担。故而，这类行为依然侵犯了本罪的犯罪客体。其次，对于银行而言，并非持卡人输入密码之后，其便完成了对其身份的检验。否则，合法知晓密码的人，未经允许使用信用卡的，也应当属于“通过了银行对身份的检验”。但这明显不能成立。这便说明，银行并非不对使用ATM机的人的身份具有要求，只是默认掌握密码的使用人便是原持卡人。而这种默认，不仅仅是在输入密码时存在，而是一直保持到交付金钱，退卡之后。因此，即便信用卡已经被输入了密码，“利用遗留信用卡行为”的被告人的行为也破坏了ATM机的“默认”，也符合了“冒用”的要求，满足了信用卡诈骗罪的构成要件。
对于第二点理由的反驳在于：首先，对于一个物体被谁占有，不仅仅看事实上的控制状态，也应当根据社会观念。对于在银行上使用ATM机的行为而言，如果是合法使用，社会观念一般都会认为：即便原持卡人将信用卡放入了ATM机，其也依然占有着信用卡；况且，从事实出发，即便信用卡此时没有在原持卡人手中，但原持卡人也可以通过输入密码，使用按键等方式，保证信用卡是继续存放在ATM机之内，或者被退出——这就是信用卡依然被原持卡人控制、占有的证明 [5] 。而将视角转换到“利用遗留信用卡行为”的被告人身上，其依然是利用了这一状态，依然可以通过“按键”等方式保证信用卡是退出还是继续保留在信用卡内，因而，依然能够承认其在此时取得了对信用卡的占有。而且此时被告人对信用卡的占有并非基于盗窃，因为被告人并未采取任何行为，信用卡的空间位置也未发生变化，而是基于被害人离开ATM机后，被告人到达ATM机承继了这种占有状态，应当属于“拾取”。因此，符合《批复》规定“拾取信用卡并使用的，以信用卡诈骗罪定罪处罚”。此外，“拾取信用卡并使用”是司法解释的规定，而刑法法条本身只规定了“冒用”的行为方式。即便被告人的行为不属于“拾取信用卡并使用”，但由于“冒用”并非限定为这一种使用方式，当被告人发现被害人的信用卡遗留在ATM机内时，且明知自己并非信用卡合法持有人，但在该信用卡已处于密码处于可查询、可交易的状态下，仍然冒用被害人的身份进行取款的行为，亦可被评价为“冒用他人信用卡”。故而，当被告人的行为本身可以直接评价为“冒用他人信用卡”时，也可以依据《刑法》第一百九十六条第一款第(三)项规定将其认定为信用卡诈骗罪。
4. 结论
综合前文所述，基于冒用他人信用卡并在ATM机上使用的行为，依据《刑法》第一百九十六条第一款第(三)项规定构成信用卡诈骗罪，且根据最高人民检察院作出的《批复》，拾取信用卡并使用的行为，也属于“冒用他人信用卡”的情形，构成信用卡诈骗罪。因此，“利用遗留信用卡行为”这一特殊类型，也应当属于“拾取信用卡并使用的行为”而被认定为信用卡诈骗罪。即便不能，该行为本身就可以直接评价为“冒用他人信用卡”，因此应当以信用卡诈骗罪而非盗窃罪定罪处罚。所以，在本文引用的案例中，上下两级法院对被告人单某某的行为认定都不准确，既非《刑法》第二百六十四条所规定的普通盗窃罪，亦非《刑法》第一百九十六条所规定的“盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚”，而是应当以《刑法》第一百九十六条第一款第(三)项规定的信用卡诈骗罪定罪处罚。
NOTES
1最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机上(ATM机)使用的行为如何定性问题的批复》。
2贵州省屏锦县人民法院(2013)锦刑初字第93号判决书。
3贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院(2014)黔东刑终字第37号判决书。