1. 引言
近年来，由于刑事犯罪结构的重大变化，诉前羁押率大幅降低，在司法实践中，采取取保候审等非羁押强制措施的绝大部分为可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件，而对于重罪犯罪嫌疑人、被告人，羁押仍作为惩治犯罪、保障诉讼进程的应然手段。与轻罪案件相比，重罪案件的犯罪情节严重，案情疑难复杂，社会关注度较大，对重罪案件适用非羁押强制措施的争议很大。今年初，最高人民检察院提出“检察工作现代化”，7月下旬，应勇检察长在全国大检察官研讨班上作开班讲话，为新征程检察工作进一步明确方向。关于诉前羁押的问题，其指出“诉前羁押不是越高越好，也绝不是越低越好。关键是要遵循司法规律，严格依法办事，注重办案的政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。”在检察工作现代化语境下，本文旨在探索重罪案件适用非羁押强制措施的可行性，分析适用难点及原因，提出完善路径，为推进国家治理体系和治理能力现代化贡献检察逻辑。
目前，我国对轻罪和重罪的划分并无明确法律规定，学界通说认为宜以三年有期徒刑为界来划分。1为便于研究和阐述，本文以判处三年以下有期徒刑、拘役、管制和单处罚金等附加刑为轻罪，判处三年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑为重罪。
2. 重罪案件适用非羁押强制措施的实践现状
2.1. 轻罪与重罪案件的相关情况
考虑到重罪案件在刑事诉讼各个环节采取强制措施及诉讼结果情形十分复杂，笔者选取2020年以来S市L区人民检察院(以下简称“L院”)刑事案件获一审生效判决的情况、审查逮捕或起诉时犯罪嫌疑人未羁押而判处三年以上实刑这两类情况作为研究样本。
2020年1月~2023年6月，一审生效判决中获三年以下量刑的案件占比85%以上，轻罪案件比例大幅上升(如图1所示)。
Figure 1. Diagram of the distribution of the sentencing of the first instance verdict
图1. 起诉获一审生效判决量刑分布情况
就判处三年以上刑罚罪名分布的情况来看，伤人、强奸、抢劫等传统人身暴力犯罪占比下降，仅占9.13%，诈骗、非法吸收公众存款等涉财涉众犯罪、销售假冒注册商标的商品等侵犯知识产权犯罪、职务犯罪等违反经济社会管理规定犯罪占比51.27% (如图2所示)。轻、重罪比例的变化及重罪类型的变化，大致反映出近年来犯罪结构的变化。
Figure 2. Diagram of the distribution of crimes punishable by more than three years
图2. 判处三年以上刑罚罪名分布情况
2.2. 未羁押而判处三年有期徒刑以上刑罚的情况
2020年1月~2023年6月，L院起诉时非羁押判处三年以上有期徒刑的28人，仅占一审判决判处三年以上有期徒刑总数的7.1%，判处三年以上有期徒刑案件的诉前羁押率远高于总体诉前羁押率水平(如图3所示)，反映办案人员对于重罪案件适用非羁押措施极为谨慎。这28名被追诉的犯罪嫌疑人中，17人系在公安机关侦查阶段已经作取保候审，没有移送审查逮捕，直接移送审查起诉，检察机关继续对其取保候审，1人以无社会危险性不批准逮捕后取保候审，10人系逮捕后通过羁押必要性审查变更为取保候审。这说明，对于公安机关移送检察机关批准逮捕的重罪案件，绝大多数对犯罪嫌疑人作了批准逮捕的决定，逮捕后通过羁押必要性审查而对犯罪嫌疑人变更为非羁押强制措施的也相对较少。
Figure 3. Diagram of crimes punishable by more than three years but not in custody
图3. 起诉时非羁押而判处三年以上刑罚的情况
此外，移送审查逮捕时，公安机关采取取保候审强制措施，而检察机关批准逮捕的，后又判处实刑的重罪犯罪嫌疑人有21人，绝大多数是由于监管场所为保证疫情期间监管安全导致，收押犯罪嫌疑人采取先隔离酒店监管、再临时场所羁押观察、后进入看守所的三阶段模式，造成刑事立案之后入所羁押困难，而审查逮捕时，检察机关依法对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人作出批捕决定。
对于重罪犯罪嫌疑人、被告人，不论是公安机关侦查阶段取保候审，还是检察机关不批准逮捕或者在审查起诉时变更强制措施为取保候审，案例虽然不多，但是具有一定的代表性。通过逐案分析发现，适用非羁押强制措施的重罪案件的犯罪嫌疑人、被告人有以下几个特点：第一，尽管指控的罪名可能较为严重，但由于具备从轻情节，如犯罪预备、犯罪未遂，未造成实际法益侵害后果，过失犯罪，初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯，或者系主犯，但有自首、立功、坦白情节，认罪认罚，有主动退赔退赃、达成和解等情节，经评估再犯风险较小；第二，个人家庭经济状况因素，出于人道主义精神不予以羁押，如身患严重疾病，家庭困难且是主要经济收入来源，系有监护条件的未成年人、老年人、在校学生、怀孕及处于哺乳期的妇女；第三，出于对企业发展保护及进一步推动合规建设的考虑不予以羁押，如公司管理层、企业经营者等。
3. 重罪案件适用非羁押强制措施的价值分析
宽严相济刑事政策的“宽”，在强制措施方面即体现为非羁押措施的适用。着眼于新形势下刑事司法理念和刑事政策发展引领的价值归属，重罪案件适用非羁押强制措施的合理性、可行性及司法效益主要有以下几点：
3.1. 彰显司法文明
非羁押强制措施的价值追求即是通过尽量减少对公民人身自由的剥夺，实现对公民人权的司法保障。 [1] 从疑罪从无、平等适用考虑，重罪嫌疑人应当与轻罪嫌疑人享有平等的人身权利，不能因为重罪发案相对较少而忽视其适用非羁押强制措施的可能。一方面，随着时代的发展和科技的应用，我国侦查取证及对违法犯罪打击管控的能力明显提升，运用科技手段管理非羁押犯罪嫌疑人、被告人已经成熟；另一方面，随着我国犯罪结构的变化，危害国家、社会及公共安全、侵犯人身权的恶性犯罪减少，新类型犯罪增加，以更加文明的方式办理案件，释放更多司法善意，促进刑事和解与社会关系修复，最大限度地化解矛盾、减少对抗，这是中国式法治现代化的新要求。 [2] 如L院办理的肖某某诈骗案，2肖某某为获得钱财用于赌博以及偿还赌债实施诈骗，数额特别巨大，因怀孕取保候审，在审查起诉时处于哺乳期，肖某某离异，无其他抚养人照顾小孩，检察官释法说理，促使其认罪认罚，促成退赔，达成被害人谅解，因而对其继续取保候审。
3.2. 矫正逮捕功能
作为一种不得已的“恶”， [3] 逮捕的功能是为防止被追诉人逃避或者妨碍刑事诉讼，对被追诉人人身自由进行限制或剥夺的诉讼举措。 [4] 如果涉嫌重罪的犯罪嫌疑人、被告人不存在干扰诉讼的社会危险性，能够随传随到，并不必然逮捕。因为逮捕属于程序的范畴，刑罚属于实体范畴，逮捕无预先对被追诉人进行惩罚的功能，更不能将其和判决生效后的监禁刑等同。刑罚适用的最大特点在于其惩罚性，逮捕、羁押措施适用的基本特征在于诉讼保障性，二者所适用的法律，适用的条件，决定的机关以及程序都有严格区别，无法用同一刑事司法理念来考量。 [5] 从这个意义上讲，以社会危险性为核心，准确适用逮捕条件，从而对重罪案件增加适用非羁押强制措施，是对逮捕功能异化的纠偏，可以促使逮捕回归其本来定位。
3.3. 提高案件质效
在贯彻落实宽严相济刑事政策过程中，公检法办案人员会更加注重认罪认罚从宽制度在刑事诉讼各个环节的适用，更加注重依法收集和展示证据，更加注重深入细致的释法说理工作，促使犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚，从整体上提升办案质量与效率，实现法律效果和社会效果相统一。如L院办理的张某某、王某某等人组织卖淫案，3犯罪嫌疑人王某某虽然涉嫌协助组织卖淫罪并情节严重，可能判处五年以上有期徒刑，但因其系初犯、从犯，检察官加强释法说理，促使其认罪认罚，经过认真审查判断，认为王某某归案后如实供述罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，社会危险性较小，无羁押必要。虽该案涉及人数较多，但认罪认罚的人占多数，证据收集固定顺利，检察机关得以在较短时间内起诉至法院，从而提高了诉讼效率。
3.4. 服务发展大局
在当前形势下，检察机关必须体现检察担当，积极介入社会治理，创新检察履职方式，推动服务国家治理能力现代化。疫情期间，S市人民检察院曾办理一宗水果企业走私案，4该公司通过低报价格进口榴莲415柜，偷逃税款数百万元，情节严重，2名涉案高管人员被依法逮捕。为避免企业生产停顿带来的严重影响，检察机关主动开展羁押必要性审查，认为该案事实已经查清，主要证据已收集完毕，建议侦查机关将两名高管变更强制措施回归企业。侦查机关根据建议及时对2名高管人员变更为取保候审强制措施，在保证诉讼正常进行的情况下，使企业得以正常生产经营。后来，该企业不仅保证了数千名职工的稳定就业，还积极帮助G市两个贫困县解决了数千吨水果滞销的问题。着眼于促进税收、解决就业，保障“六稳”“六保”的落实，对于涉嫌重罪的科研人员、企业经营者，依法适用非羁押强制措施，可以减少对企业生产经营的影响，在此基础上推动企业合规建设，能够彰显检察机关服务经济社会大局的价值。
当然，在办案过程中应当充分考虑具体案件的情况，全面准确落实宽严相济刑事政策，该严则严，当宽则宽，辩证看待与适用非羁押强制措施，对危害国家安全、严重暴力、涉黑涉恶、恐怖主义等严重危害社会秩序的重罪案件以及其他主观恶性大、拒不认罪的案件，坚持“严”的一手决不动摇，该捕即捕，依法追诉，从重打击，切实增强人民群众安全感。而对部分社会危险性不大、可能判处三年以上十年以下有期徒刑5的重罪案件，依法落实“宽”的政策，考虑适用非羁押强制措施，既是提升刑事司法现代化治理效能的必然之举，也是服务于中国式法治现代化的刚性之需。
4. 重罪案件适用非羁押强制措施的难点及原因
4.1. 基于“经验主义”而限制适用
在司法实践中，涉嫌重罪的被追诉人往往被认为人身危险性比较高，因而适用逮捕措施。仅仅是基于经验法则将重罪与“社会危险性”划等号，是当前重罪羁押的主要原因。一般认为，当面临重罪的指控，被追诉人不具备“期待可能性”，“更有可能”实施逃跑、串供、干扰作证、毁灭证据等妨碍诉讼顺利进行的行为。加之采取逮捕强制措施并未要求公开说理，审查报告中对逮捕理由的说明多倾向于对构罪的分析，而对社会危险性的分析相对不足。虽然社会危险性条件需要客观证据来证明，但是案件承办人的主观分析与认知占主导地位，所以只要是可能判处三年以上有期徒刑刑罚的案件，案件承办人更多考虑被告人最终被判实刑的可能性极大，而自杀、逃跑、毁灭证据、串供等危险性也较高，在侦查阶段对犯罪嫌疑人采取羁押强制措施，可以保证犯罪嫌疑人一直在押及重罪案件“安全顺利”办理，犯罪嫌疑人是否确实达到了逮捕的条件并以客观证据来证明不重要，案件承办人可以直接根据案情来推定其社会危险性。
4.2. 逮捕功能异化的惯性思维长期存在
在审查逮捕和审查起诉时，案件承办人多考虑到重罪犯罪嫌疑人被判处实刑后，在判决之前被先行羁押的时间也可以抵折刑期，那么在审判判决之前的羁押无可厚非，这实际上将逮捕的功能异化为刑罚，特别是不少“准”重罪案件，按照刑法条文本应判处三年以上有期徒刑刑罚的案件，因为自首、立功、未遂及其它法定原因被从轻或者减轻处罚而判处三年以下有期徒刑或者缓刑，那么先行羁押的时间过长，法院判决的刑期可能折抵不足，实际上造成了刑罚的不公平。逮捕羁押措施本质上是程序性措施，不应具有实体属性和惩罚属性，否则违反无罪推定原则和“尊重和保障人权”的宪法准则。如果逮捕依然作为惩罚犯罪的手段来适用，那么法律规定的逮捕条件将成为虚设，犯罪嫌疑人、被告人的人权保障沦为空谈。
4.3. 信访和舆情风险压力较大
相比轻罪案件，重罪案件受到的社会关注度更高，案件承办人面临的社会压力更大，尤其是有被害人及利益相关人的案件，信访及舆情风险大大增加，被害人及家属、利益相关人认为不羁押就不可能讨回公道、一定有司法不公的因素，必须“以关促赔”。从近年来涉案信访及舆情发生情况看，可能判处三年以上有期徒刑刑罚的诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等涉财涉众类案件，由于涉及面广、被害人多、涉案金额大、资金转移迅速，存在跨区域打击难、追赃挽损比例低等难题，无法满足被害人追回损失的诉求。就算犯罪嫌疑人、被告人如实供述、认罪认罚，但只要不羁押犯罪嫌疑人、被告人，大多数被害人就难以接受，形成了信访或者舆情，有的甚至引发群体性上访、闹访事件，为重罪案件适用非羁押强制措施带来压力和阻碍。
4.4. 既存制度保障力度不足
一方面是容错机制不够完善。出于对追责担忧的考量，检察官对于重罪案件更加倾向于逮捕，哪怕经审查认为被追诉人无社会危险性。另一方面是取保候审制度不够完善。取保候审的传统方式为人保和保证金，方式较为单一。其中，对保证人的追责不足以及监管力量不足导致无法对被保证人实施有效的监督，容易发生脱保，公安机关需要花费更多的侦查资源和时间成本重新抓捕。有的可能判处三年有期徒刑以上刑罚案件的犯罪嫌疑人在审查起诉时认罪认罚并取保候审，但起诉到法院之后脱逃。与对犯罪嫌疑人、被告人取保候审相比，羁押犯罪嫌疑人、被告人不会增加案件承办人的工作量，同时也减少了各种可能的风险。
5. 完善重罪案件适用非羁押强制措施的路径
以检察工作理念、机制、体系、能力的现代化为导向，落实到重罪案件适用非羁押强制措施的完善路径，笔者提出如下建议：
5.1. 理念的现代化——“两个转变”
一是推进司法理念的转变。办案人员要切实转变“构罪即捕”“羁押刑罚性”等惯性思维，充分理解“宽严相济”“人权保障”等内涵，恪守“无罪推定”原则，在重罪案件中准确适用逮捕条件、正确理解逮捕的功能，以社会危险性为核心，深入剖析重罪案件被追诉人的社会危险性。对于社会危险性大、采取取保候审等措施不足以防止的，应当逮捕， [6] 对主观恶性不大、在案证据已经固定、采取非羁押强制措施不致发生社会危险性的，哪怕被追诉人可能涉嫌重罪，也有适用非羁押强制措施的空间，且后续不影响其判处实刑，达到惩治犯罪和保障人权的统一。二是推动公众理念的转变。当前，在一般公众的意识层面，“构罪即捕”观念根深蒂固，认为不捕就是无罪、不羁押就是没事的认识偏差始终存在，而重罪案件因其判处的刑罚更重、社会关注度更高等特殊性，适用非羁押强制措施的难度更大，更加需要争取被害人及社会各界的理解和支持。因此，办案人员应当通过检察宣传、公开听证、总结并发布典型案例等各种形式传递宽严相济理念及政策，不断推动社会层面对逮捕羁押认识改造。同时，在个案办理中通过接访被害人及家属、约见律师，加强释法说理，增进其对刑事法律条文及刑事司法政策的理解与认可。特别是一些尚未达成退赃、赔偿、和解、谅解的案件，的确由于不具有社会危险性而不应羁押案件，要把采取非羁押强制措施与促进刑事和解、谅解、退赔结合起来，从恢复社会关系、实现办案法律效果与社会效果相统一的高度来处理好案件，让人民群众在每一起非羁押的刑事案件中感受到公平正义。
5.2. 机制的现代化——“两个建立”“两个健全”
一是建立审查逮捕的公开说理机制。通过公开说理的方式，可以倒逼办案人员更加审慎认定重罪逮捕的必要性，准确把握逮捕的条件，在确认有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚的前提下，进一步加强对逮捕社会危险性条件的审查，综合考虑被追诉人涉嫌犯罪的性质、情节、认罪认罚态度等因素，准确认定被追诉人的社会危险性，减少“构罪即捕”的做法， [4] 促使逮捕回归诉讼保障的功能定位，从制度上稳妥增加非羁押性强制措施的适用。程序的正义，是看得见的正义，对批准逮捕决定的公开说理，也提升了审查逮捕程序的正当性，促进了未决羁押的现代化，体现了对人身自由的尊重。二是建立案件办理的容错机制。建立一个明确清晰的客观判定标准，而不是从采取非羁押强制措施产生意想不到的后果出发简单考量过错，对于审查逮捕、羁押必要性审查案件，如果检察官能证明对被追诉人作出不捕或者变更羁押措施的决定或建议前，尽到了合理的社会危险性审查和注意义务，即使后续被追诉人出于难以预料的因素发生了新的社会危险性，也不宜追究办案人员责任，可以重新启动逮捕程序，从而消除办案人员在对重罪案件适用非羁押强制措施时的心理顾虑。三是健全重罪羁押听证机制。不捕关乎当事人合法权益、关乎司法公平正义，应当发挥制约监督作用。对于可能判处三年以上、经审查拟因无逮捕必要不逮捕且需进一步评估犯罪嫌疑人社会危险性的重罪案件，应当进行听证。优化重罪羁押听证程序的设计，保证相关当事人尽量地参与听证会，确保各方充分陈述，并由案件承办人、公安机关对犯罪嫌疑人的社会危险性承担举证、说明责任，同时邀请人大代表、人民监督员等参与听证，听取多方意见。四是健全侦监协作配合机制。依托侦查监督与协作配合办公室的运作，加强与公安机关在办案中的衔接配合，凝聚工作合力。完善提前介入机制，就重大疑难案件证据、是否需要羁押等与公安机关开展会商，达成共识，开展“呈捕必要性预审查”，引导捕前分流过滤。引导公安机关收集社会危险性证据，督促公安机关在刑事诉讼的前端环节就积极促成和解、谅解、退赔，并将该等情节作为认罪认罚从宽处罚及取保候审的重要考量因素。对于已经逮捕的重罪嫌疑人在批捕后的继续侦查期间，检察机关定期跟进公安机关补充侦查的情况，在确保证据收集到位的基础上审查社会危险性，必要时建议公安机关变更强制措施。公安机关、检察机关双方定期共同分析研判重罪羁押案件情况，对适用取保候审等非羁押强制措施中出现的新形势、新问题进行磋商并研究解决方案，确保重罪案件规范、准确适用强制措施。
5.3. 能力、体系的现代化——“两个赋能”
一是科技赋能量化评估体系。在量化评估方面，当前多地已出台逮捕社会危险性条件量化评估实施细则，将量化评估结果作为检察官作出逮捕决定或相对不捕决定的重要依据。笔者建议，对于可能判处三年以上有期徒刑的重罪案件，可依据当地的量化评估实施细则制作《社会危险性评估量化表》并嵌入案件管理系统，使社会危险性评估更准确客观，也为后续的案件评查、倒查追责提供依据。从长远来看，未来量化评估改革的方向，可以围绕信息化建设，考虑利用大数据与人工智能监测，探索典型案例、指导性案例、分析案件，进行算法评估与风险预测，动态调整参数、要素以及权重比例，逐步推动构建社会危险性量化评估智能化应用模型，为提升重罪案件的社会危险性评估精准性提供科学依据。 [7] 二是科技赋能取保候审管理体系。2022年9月，“两高两部”印发《关于取保候审若干问题的规定》(以下简称《取保候审规定》)，明确“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审”。为进一步降低非羁押人员诉讼保障风险，各地可在《取保候审规定》的基础上出台细化规定，以科技赋能司法，构建非羁押措施的社会支持体系。一方面，运用人工智能、大数据、区块链等技术，通过电子围栏、电子手铐、电子脚镣等实现实时定位监控，即时查询历史轨迹、即时预警提醒等多重功能，探索建立“非羁押人员智能化监管”，尤其是可能判处三年以上十年以下有期徒刑的重罪案件，也能做到不关人也能管住人，仍然可以确保诉讼程序的顺利进行和案件的办理质效，该做法已在山东、浙江等多地初见成效。另一方面，积极探索法治现代化建设与城市市域治理体系相结合的新路径，打造全方位取保候审智能管理体系，从滚动监测到质量把控，再到问题监督，严格把控取保候审审核、执行、变更等环节，提升取保候审的法治化、规范化、精细化管理水平，推动《取保候审规定》进一步落地。
基金项目
2023年广东省人民检察院检察理论研究课题《重罪案件适用非羁押强制措施实证研究》(GDJC202354C)。
NOTES
1从我国实体法和程序法的角度亦支持了该观点，如《中华人民共和国刑法》第七十二条规定三年以下有期徒刑可以适用缓刑，刑法分则规定的罪名中，多数以三年有期徒刑为严重刑事犯罪的量刑起点，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条规定三年以下有期徒刑可以适用速裁程序等。
2详见刑事判决书：(2020)粤0303刑初780号。
3详见刑事判决书：(2021)粤0303刑初1297号。
4检察日报正义网：https://www.163.com/dy/article/GR95PGCR051795VD.html，2021-11-15。
5《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十一条第二款规定“可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人应当予以逮捕”。