摘要: 雇员离职后能否与在原单位接触的客户进行交易，既关系到原雇主的经济利益，又关系到离职雇员的人格权益，还关系到客户交易对交易对象的选择自由，是涉及三方利益平衡复杂且重要的问题。客户名单作为商业秘密的一种信息类型，认定其侵权需要满足一般性和特殊性两个层次的要件，一般性要件为相关信息能够构成商业秘密，特殊性要件包括相关信息属于客户名单的范畴，以及在客户名单内容未发生实质变化的情况下离职员工实施了“引诱”行为。此外，在满足上述条件下，还应当考虑是否存在抗辩理由。只有对上述全部要素进行考量之后，才能最终得出离职雇员是否侵害原雇主商业秘密的结论。
Abstract:
After an employee leaves a job, whether they can engage with clients from their previous workplace involves the economic interests of the former employer, the personal rights of the departing employee, and the freedom of choice for clients in their transactions. This complex and crucial issue involves balancing the interests of three parties. Disputes related to infringement of customer lists have similarities with general cases involving breach of commercial secrets, such as the need to determine whether relevant information constitutes a commercial secret. However, there are distinctive aspects, like defining the scope of customer lists and identifying “enticement” actions. Additionally, in determining whether infringement occurred, one must consider whether the employee’s defense arguments are valid. Only after considering all these elements can a conclusion be reached regarding whether the departing employee violated the former employer’s commercial secrets.
1. 问题的提出
随着商业活动的不断繁荣，客户名单作为权利人付出大量的努力而积累起来的信息与资源对于企业经营来说愈发重要，当前国际上基本达成共识，认为客户名单能够作为商业秘密的一种信息类型得到法律保护，在我国亦是如此。在法治化的市场经济环境下，雇员的流动是市场竞争的内在规律，离职雇员与原雇主进行商业竞争，能够有效地提高市场竞争效率，这符合社会公共利益的需要。然而离职雇员还可能造成不正当竞争，即雇员离开原雇主后，把从原雇主那里得到的商业秘密和其他有价值的客户资源等运用到自己或其新雇主的工作中，从而与原雇主形成不正当竞争，破坏了市场经济秩序，对于原雇主而言是不公平的，所以对客户名单进行商业秘密的保护，既是保护原雇主的合法权益，也是对雇员权益行使的限制，但更是鼓励雇员利用原单位学习到的知识与技能，不断创新，积极开拓新客户，这样能更有效地促进市场经济的繁荣发展。
2. 客户名单侵权认定问题产生的原因
在解决客户名单侵权认定问题之前，首先需要明确为什么应当禁止离职员工使用原雇主的客户名单。离职雇员在受雇期间，其与原雇主之间是雇佣关系，从雇佣关系的本质可以推定，雇员同意对雇佣期间获取的知道或者应当知道属于秘密的任何信息承担保密义务，并且在雇佣关系结束后，雇员仍负有禁止未经授权使用或者披露保密信息的义务 [1] 。此外，根据《反不正当竞争法》的规定，侵犯客户名单会被视为不正当使用商业秘密的行为。《反不正当竞争法》第九条规定了侵犯商业秘密具体的侵权行为类型以及商业秘密的信息类型和构成要件。具体来说，侵犯商业秘密具体的行为类型包括：不当获取、不当披露、不当使用以及其他。“不当使用”行为类型包括使用或者允许他人使用以不正当手段获取的商业秘密，以及违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。应该说，离职雇员利用从原雇主处获得的客户名单引诱客户，属于不当使用的行为类型，即该法条中的第三种行为类型。因此，基于雇佣关系，离职员工对原雇主客户名单负有保密义务，如果离职雇员未经许可使用了原雇主的客户名单，则属于不正当使用商业秘密的侵权行为。
3. 构成客户名单侵权的一般性要件
《反不正当竞争法》第九条首先规定了侵犯商业秘密的行为类型，然后规定了商业秘密的概念。然而在在实际判断是否构成客户名单侵权时与法条规定的顺序相反，我们首先应当判断的是信息是否构成商业秘密。有观点认为 [2] ，要构成商业秘密，则必须满足秘密性、保密性、价值型和实用性四大要件。其中，秘密性是指该客户名单不能为其所属领域的相关人员从公开渠道普遍知悉和直接获得；保密性是指客户信息的管理者、保存者为防止信息泄露而采取一系列与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，在实践中还有诸如在涉密信息的载体上注明“保密”字样、限制能够接触或者获取的人员范围、对商业秘密进行区分管理等方式进行保密处理1；价值性是指具有的现实或潜在的商业价值，在同行业中能够为权利人带来竞争优势；实用性是指商业秘密要具备确定性和具体性的条件，这主要体现在客户名单所带来的收益结果的稳定，以及客户名单所应具备的交易稳定性 [3] 。除了“四要件”说以外，还有的观点认为构成商业秘密只需要满足三个要件。国际条约中多支持三要件说，如美国、墨西哥、加拿大缔结的《北美自由贸易协定》第117条第1款规定，商业秘密的构成要件有：秘密性、具有现实或者潜在的商业价值、采取了合理的保密措施2。此外，世界知识产权组织国际局的出版物《反不正当竞争保护示范条款》规定3，商业秘密的构成要件为尚未为相关领域一般技术人员所知悉、具有商业价值、采取了合理的保密措施。实际上，从我国《反不正当竞争法》第九条对商业秘密的定义我们基本可以明确，构成商业秘密只需满足三个要件，即秘密性、价值性和相应的保护措施。因此，构成客户名单侵权的一般性要件为信息要能够构成商业秘密，即需要满足秘密性、价值性和采取了合理的保密措施。
4. 构成客户名单侵权的特殊性要件
根据《反不正当竞争法》对商业秘密的定义，商业秘密包括技术信息、经营信息等商业信息，即商业秘密涵盖了多种信息类型，在确定信息属于商业秘密之后，还应当判断信息是否构成客户名单。一般而言，客户身份信息、地址、电话号码是不能作为商业秘密保护的，即便是重要客户的关键决策人的身份信息也难以构成商业秘密，除非能够证明客户名单在其行业内严格保密、竞争对手通过正常手段难以获取并且竞争对手的使用会导致信息所有人的损害。2020年《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》规定，与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息，客户信息包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。此外，当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。根据上述规定可知，客户信息，即包括客户名单，可以作为经营信息，即商业秘密的一种信息类型受到反不正当竞争法的保护，并且需要注意的是，在判断是否构成客户名单侵权时，应考虑特定客户的交易自由。此外，作为商业秘密保护的客户名单并非指字面意义上的客户名称、电话等基本信息清单，而一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。通常来说，客户的普通身份信息，例如姓名、住址、电话号码是不能作为商业秘密保护的，即便是重要客户内部的关键决策人物的身份信息，除非上述信息在行业内属于竞争对手通过正常手段难以获取的信息。然而，在互联网技术高度发达的今天，属于上述情况的信息几乎不存在，诸如上述客户信息，竞争对手通过网络都可以轻易取得。换句话说，区别于公众任意可以获取的客户信息，能够反映客户交易习惯或交易意向等信息的客户名单可以作为商业秘密受到保护，因而不正当获取、不当披露、不当使用等侵犯商业秘密的一般规则，可以适用于侵占客户名单信息的行为，只是构成客户名单侵权的特殊之处在于要求离职员工实施了引诱原雇主客户的行为。由此引出下一个问题——什么样的行为属于引诱行为？在美国，判断雇员是否实施了引诱行为的根据是以Aetna规则为核心的综合判定体系。Aetna规则的合理之处在于从“排除”、“反向”的角度对引诱行为作出了界定，使引诱行为的形态趋于完整 [4] 。加州最高法院在Aetna案中通过对学理和不同判例的引用，对什么是“引诱”作出了形象和精辟的阐释：“(引诱是指)诚挚地请求、祈求，试图获得、使意识到或引起行动、投其所好、引起兴趣，或者邀请。其向特定对象暗示个人祈求和请求以使对象做出特定行为，包括：投其所好、引起兴趣；使为获得某物而实施；诚挚地请求；以获得为目的而请求；通过请求或恳求以试图获得；恳求、祈求或不断要求；向某人祈愿；恳求；试图获得。”此外，加州最高法院从反面还指出“仅仅是通知前雇主的客户，雇主、雇佣关系发生变化，而不包含更多内容的，不属于引诱。作为被邀请的一方，在收到对方的邀请后产生了商谈交易的意愿，也不构成引诱。衡平法不会禁止一位前雇员由于其前雇主客户的交易意愿而收到交易，即便是在该雇员应当被禁止引诱这样的交易产生的情形下。”综合上述正反两个方面，Aetna规则是指，仅仅是通知前雇主的客户，雇主、雇佣关系发生变化，而不包含更多内容的，不属于引诱。作为被邀请的一方，在收到对方的邀请后产生了商谈交易的意愿，也不构成引诱。衡平法不会禁止一位前雇员由于其前雇主客户的交易意愿而收到交易，即便是在该雇员应当被禁止引诱这样的交易产生的情形下。”实际上，美国司法实践中的诱引规则也存在不合理的地方，这种不合理的来源是客户名单自身所具备的“不稳定性” [5] 。客户名单的不稳定性包括两个方面，一方面是客户名单作为权利客体时，其有信息内容的变化、经营策略的改变、结算方式的变更、客户负责人的更换等等，这些变化直接反映权利客体自身的不稳定。另外一方面是客户名单的权利人由于经济状况恶化，组织架构的改变、产品质量的下降，区间价格的提高，交易方式的改变等等这些变化也会导致客户名单的权利人自身的不稳定性。客户名单中的任何一方的不稳定都会导致交易双方的不稳定直至取消交易，如因权利人列入失信名单后客户直接取消后续交易，如客户负责人的变化也会影响双方之间的业务量等情况的发生，关注到客户名单的不稳定性有助于我们在处理客户名单的商业秘密纠纷时，要充分考量权利主客体当时的客观状况，防止权利人滥用商业秘密权利，损害离职员工的合法权益，损害客户权益，破坏了市场经济的有序竞争。当客户名单的内容发生变化时，如果仍以离职员工是否“引诱”客户来判断其是否构成侵权则未免显得机械。总的来说，在信息构成商业秘密的基础上，在进一步判断是否构成客户名单侵权时，需要先判断信息是否属于客户名单的范畴，然后判断是否存在“引诱”行为，并且由于时间的差异，在具体判断时，还应当考虑客户名单的内容是否发生变化。
5. 客户名单侵权的抗辩理由
在满足上述条件的情况下，是否一定能构成客户名单侵权呢？答案是否定的，还需要考虑离职雇员是否存在抗辩理由。第一种抗辩理由有关普通知识和技能，雇员在受雇期间所获得的经验、技能和知识已被公认为其人格的一部分，不能被限制使用，否则将会危及雇员的择业自由和生存等基本权利。在最高法院的判决中4，职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础，职工离职后有自主利用的自由。换言之，如果员工任职公司期间在代表公司与客户的合作过程中，通过沟通、交流对客户有其个人的感悟和理解，也与客户建立起与其个人人格密切联系的信赖与认可，这些内容成为员工人格的内容，自然就不属于“商业秘密”。其次，还可能存在的一种抗辩理由是客户自愿抗辩。《反不正当竞争法司法解释》第13条第2款规定：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”前述规定要求雇员证明客户自愿选择与自己或其新单位进行交易，否则将被认定为采取了不正当手段，侵犯了前雇主的客户名单。实务中，对此抗辩的认定一般主要考虑两个因素：客户变更交易对象对于一个理性的市场主体而言是否是合情合理的、离职员工不存在利用客户名单对客户进行诱引的行为 [6] 。此外，雇员有权利用受雇前已拥有的客户信息。如果雇主向员工披露了客户名单，或者如果员工被专门分配给潜在客户，通常可以推定雇主是信息的所有权人，但是如果雇员在受雇于雇主之前就已经获取相关的客户信息，那么在其终止与前雇主的雇佣关系后便可以对这些信息自由使用5。
6. 结语
综上所述，本文认为构成客户名单侵权需要满足一般性条件和特殊性条件，并且不存在抗辩理由。一般性条件合理性的来源是客户名单属于商业秘密的一种信息类型，因此应当具备作为商业秘密的属性，即相关信息须满足秘密性(非公众可以轻易获取的信息)、具有商业价值(能够带来竞争优势，能够反映客户的交易意向或习惯等)、采取了合理的保密措施的条件。特殊性条件包括客户名单的确定以及离职雇员实施了“引诱”行为，其合理性的来源是客户对交易对象的选择自由，即需要满足离职雇员在商业秘密内容未发生实质性变化的情况下实施了招揽(引诱)客户的行为，如果雇员在离职后客户名单的内容发生了变化或仅是单纯通知了客户其工作单位发生的变动，则不构成引诱。抗辩理由主要包括：其一，信息属于剩留知识；其二，客户自愿抗辩；其三：雇员在受雇于雇主之前就已拥有相关信息。
NOTES
1参见《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第6条。
2North American Free Trade Agreement, Article 1711 Trade Secrets.
3Model Provisions on Protection Against Unfair Competition, Article 6 Unfair Competition in Respect of Secret Information.
4参见最高人民法院(2019)最高法民再268号。
5Restatement (Third) of Unfair Competition §42 Breach of Confidence by Employees, Comment. Customer lists.