1. 引言
随着科技的发展和互联网的普及，大数据已经成为了我们生活中不可缺少的一部分。算法是互联网产业中核心技术，它能够帮助用户提供定制化和个性化的信息和服务，以此来满足用户的需求。但是这种个性化推荐的背后，对用户的隐私和权益的具有威胁。要意识到大数据在为我们提供便利的同时也带来了一些问题，许多消费者被动地提交自己有关的个人隐私信息，于是各大平台以及商家抓住这点成为牟利的源泉；虽然消费者可以从个性化服务中获得一定的愉悦，但他们却常常感到被动和没有自由选择。据公开报道，近年来从旅行、电商、打车到外卖，多家大型互联网企业都曾被曝出利用大数据分析对不同群体进行差别定价。这表明大部分的消费者在各种网络平台上购买产品或者服务时都会遭遇“大数据杀熟”的情况，但是消费者却不知该如何保护自己的合法权益以及如何避免此种现象发生。
2. “大数据杀熟”的概述
2.1. “大数据杀熟”的定义
“杀熟”一词是来形容卖家通过买家对其信任，特意制定高出新买家的价格，从而获取高额利润的行为。目前国内对于“大数据杀熟”的具体定义进行统一准确的界定，学者黄博认为“大数据杀熟”就是利用算法进行准确的专属价格定制行为，其本质就是价格歧视、价格欺诈[1]。学者杜金玉认为经营者利用大数据技术和信息优势地位，收集消费者的个人消费数据并加以整理、分析，再利用算法对其进行准确画像针对不同消费者进行区别定价[2]。通过以上学者的理解，可以得出对于“大数据杀熟”的行为有着较为一致的定义，即“大数据杀熟”是指各互联网平台、商家根据消费者的个人信息数据和消费使用习惯，在相同的时间段内针对同一产品或者服务，对不同消费者提供不同的产品价格，获得更高的利润。“大数据杀熟”的过程一般就是通过是用户们在互联网的各大平台上留下的与个人相关的数据信息，平台或商家根据算法模型全面客观地反映消费者的真实情况，如果收集到有关消费者的个人信息数据越多时，则反映消费者们的情况越准确。因此，消费者的个人信息是“大数据杀熟”的前提条件，“大数据杀熟”这种行为不仅损害了消费者权益，同时还违反了公平竞争的原则。
2.2. “大数据杀熟”的特征
1) 个性化定价。个性化定价是一种根据消费者的个人特征和行为习惯，对不同消费者提供不同的产品价格或服务质量的定价策略。传统的定价策略通常是基于市场需求和成本来确定一个统一的价格。而个性化定价则通过利用大数据技术和个人数据分析，根据消费者的个性化需求和购买能力，对不同的消费者制定不同的价格。个性化定价的实施往往需要平台收集和分析消费者的个人数据，包括购买历史、消费习惯、消费能力等信息。通过对这些数据的深入分析，了解消费者的需求和购买能力，并根据这些信息来制定个性化的定价策略。
个性化定价的目的是最大限度地提高平台或者商家的利润。对于经常高价格消费的消费者，平台或者商家就对其提供高价产品或高质量的服务；而对于低价值的消费者，平台或者商家可以降低产品价格或降低服务质量，以吸引他们的消费。个性化定价在一定程度上可以满足消费者的个性化需求，提供更好的服务体验。然而，当个性化定价被滥用时，就会引发大数据杀熟等问题，对消费者的利益产生不利影响。
2) 隐性歧视。某些互联网平台利用大数据分析技术，对不同消费者群体采取不同的定价策略，即对特定群体提高价格或降低优惠力度，以获取更高的利润。而隐性歧视是指在这一过程中针对某些特定群体进行歧视，但这种歧视并不明显或易被察觉。隐性歧视的表现一般是通过大数据分析推断出消费者的个人特征，如年龄、性别、地理位置、消费习惯等，然后针对特定群体进行不公平的定价。这种歧视是根据消费者个人特征对其进行分类，然后给予不同的价格或优惠策略，导致某些消费者付出更高的费用。隐性歧视在大数据杀熟中过程中不易被发现，因为平台可以通过算法和个人数据进行个性化定价，而消费者可能无法得知其他人是否获得了更低的价格。
3) 利润最大化。各个平台追逐利益，从而获取用户相关信息，实现高额利润[3]。大数据杀熟的目的是为了平台获得更高的利润。通过个性化定价，他们可以根据消费者的购买能力和需求弹性来确定价格，以最大化利润。利润最大化的原理是根据消费者的需求弹性来调整价格。需求弹性是指消费者对于价格变动的敏感程度。如果消费者对于价格变动不敏感，即需求不太弹性，企业可以提高价格；而如果消费者对价格变动非常敏感，即需求弹性很高，企业可以降低价格来吸引更多的消费者。通过大数据分析，平台可以了解消费者的需求弹性，并根据不同的市场条件和消费者群体的特征来制定个性化定价策略，从而最大化平台利润。
3. “大数据杀熟”侵害消费者权益的表现
当前的电商平台“大数据杀熟”表现形式根据消费者模式的不同可分为三类，第一，根据不同消费频率；第二，根据消费者使用不同的设备；第三，根据消费时所处的不同场所[4]。根据不同消费频率，通过收集和分析消费者的购买历史、浏览记录、搜索行为等数据，来了解消费者的消费频率。例如，分析消费者的购买频率、购买间隔时间、购买的产品类别等信息，从中找出高频消费者和低频消费者。根据消费者使用不同的设备。大数据杀熟也可以根据消费者使用的不同设备来进行定价策略的调整。具体来说，平台可以通过大数据分析消费者使用的设备类型、操作系统、浏览器等信息，来了解消费者的设备偏好和消费行为，并根据这些信息对不同设备的消费者采取不同的定价策略。平台可以根据设备类型来设定不同的价格。例如，对于使用高端设备的消费者，平台可能会设定较高的价格，而对于使用低端设备的消费者，企业可能会设定较低的价格，以符合其消费能力和购买意愿。根据消费时所处的不同场所。“大数据杀熟”也可以根据消费者所处的不同场所进行定价策略的调整。通过大数据分析消费者的位置信息，可以识别出消费者所处的场所类型，如居住区、商业区、旅游景点等。不同场所的消费者可能有不同的购买能力和购物需求。
4. 消费者对“大数据杀熟”的困境
4.1. 大数据“杀熟”行为的法律定义不明确
大数据技术的快速发展和应用使得相关行为的形式和方式不断变化，法律难以及时跟上技术的发展，从而导致法律定义有时还未进行更新。虽然目前在学术界大家对于“大数据杀熟”的行为有着较为一致的定义，但是我国的法律对“大数据杀熟”并没有进行的准确的定义。《消费者权益保护法》第20条规定，经营者提供商品或者服务应当明码标价。其实传统经济交易和在互联网平台上消费者们在购买产品或者服务前都可以很清晰地看到其价格，但是问题就是出现在价格上，传统经济交易下的价格对于所有消费者都是一致的并且消费者也认可该价格，而在互联网平台上的价格则是依据算法技术，面对不同的消费者实行差别定价，这种差别定价很多消费者在消费时并不知情，具有隐蔽性，因此在让其明码标价是具有一定的弊端，这并不能让平台停止差别定价，反而还会加速平台差别定价的行为。
《电子商务法》第18条规定1，想阻止商家向消费者个性化服务推送，来达到避免被“大数据杀熟”。同样的，此条规定也是具有一定的局限性，对消费者提供个性化服务推送与“大数据杀熟”则两者并不一样，不能混为一谈，为消费者提供个性化服务推送只是“大数据杀熟”的行为之一，这并不能涵盖完“大数据杀熟”的所有行为，因此并不能有效解决差别定价的问题。在现实实践中，许多平台或者商家通过其他形式绕开为消费者提供差别定价，来隐藏其“杀熟”的行为。综上，法律很有必要对“大数据杀熟”的行为进行一个明确的法律定义，以免不法分子钻法律的空子。
4.2. 知情同意规则形同虚设
知情同意设置的最初想法是当互联网平台想要收集消费者的一些个人信息或者隐私时让消费者了解其行为并且同意让互联网平台收集。但是在实践中这种目的并没有真正落实到位，知情同意变成仅仅是形式上的要求或程序。为什么会产生这样的结果呢？笔者也有过此种经历，当要进入某一互联网平台或者某个软件程序时，将其打开第一时间就会弹出一个窗口问你是否同意该协议，该协议内容冗长且词汇晦涩难懂，即使让消费者看了也如同嚼蜡一般，因此大多数消费者会毫不犹豫地选择同意，虽然消费者选择了同意但是对于协议内的内容却一点也不清楚。这表明着消费者在并没有充分了解自己的权益和选择权的情况下进行了同意，从而导致消费者无法真正获得相应的保护。协议内容完全由平台自主决定，根本没有统一的相关标准，这种所谓同意告知条款冗长且晦涩难懂，大多数用户被迫默认，无法有效阻止平台强制收集用户信息[5]。尽管规定了消费者需要事先同意或知悉相关信息，但在实际操作中，消费者通常无法获得充分的信息透明度，无法真正理解和了解个人数据的使用方式和影响，也无法行使有效的选择权。因此，知情同意规则只是在形式上存在，但在实质上并没有起到保护消费者利益的作用。
4.3. 消费者维权困难
消费者维权困难是在于证据。消费者都是知道自己被“大数据杀熟”但是无法拿出相关证据证明，导致消费者维权时的最大拦路虎就是取证很困难。根据《民事诉讼法》第91条规定2，消费者若是提出平台或者商家通过“大数据杀熟”侵害其合法权益的，消费者必须拿出证据来进行证明提出的该主张。也就是常说到的“谁主张，谁举证”。消费者在“大数据杀熟”的案件中举证困难通常表现为交易金额有差异，但是这种差异并不是很大，消费者在交易的过程中即使知道与其他消费者的价格有区别，平台或者商家也会站出来进行抗辩。根据《民法典》规定过分高于一般价格的30%才算高价，因此平台或者商家会找出各种借口理由进行抗辩。
消费者对于个人信息被泄露不清楚。《个人信息保护法》为减轻消费者的举证责任，方便消费者维权，进行“倾斜式”保护消费者举证责任倒置的规则。然而消费者对于自己的相关个人信息是否被平台或者商家收集、被收集了哪些信息、收集的信息到底有没有是超过合理的范围等一无所知。最后，平台或者商家与消费者所处的地位并不平等，特别是在获取信息上。在产品或服务交易中，平台或者商家通常手上掌握着相对较多的信息和资源，而消费者就相对较弱，无法获得或了解足够的证据来支持自己的主张。商在这其中平台或者商家可能不公开或隐瞒了对于消费者维权的重要信息，从而使消费者很难找到证据来证明其合法权益受到了侵害。
5. “大数据杀熟”背景下保护消费者权益的对策
5.1. 明确“大数据杀熟”的法律定义
要明确大数据杀熟的法律定义，首先，要进行广泛而深入的研究，了解大数据杀熟行为的各种形式和方式。同时，监测市场和行业中的实际案例和趋势，对大数据杀熟行为进行分析和评估。其次，相关部门要制定相关法律法规或指导性文件，明确界定大数据杀熟行为的范围和内容。法律制定者和监管机构应该结合各方利益，平衡消费者权益和企业自主定价的合理性，确保公平竞争和消费者保护。最后，要明确大数据杀熟行为的要素和标准。这包括但不限于个性化定价、差异化待遇、信息不对称等方面的界定和规定。对于这些要素和标准，可以参考国际经验和学术研究，制定相应的指引。综上，需明确大数据杀熟的法律定义，并建立相应的法律框架，以适应新形势和新问题的出现。
5.2. 确保知情同意规则的落实
第一，要让互联网平台或者商家负有披露义务即应当向消费者清楚地披露其数据收集和使用的目的、方式和可能的影响。消费者应当全面了解自己的数据将如何被使用，并明确知道是否会受到个性化定价的影响；第二，消费者享有选择权，消费者应当有明确的选择权，可以选择是否参与个性化定价，互联网平台或者商家应当提供明确的选择机制，允许消费者自主选择是否接受个性化定价，并明确告知消费者不参与个性化定价的可能后果；第三，知情同意协议书的内容要简明扼要，语言通俗易懂；第四，互联网平台如要对消费者进行个性化定价时应遵循公平和合理原则，不得对特定消费者歧视性地提高价格。个性化定价应基于客观的、非歧视性的标准，而不是以不公平方式对待消费者；最后，加强各个监管部门对“大数据杀熟”行为的监督和执法力度，制定相关法律法规，明确规定互联网平台或者商家在使用消费者个人数据以及对消费者进行个性化定价的法律责任。，若违反则会受到相应的处罚和法律制裁，以保障消费者知情同意权。
5.3. 减轻消费者举证责任
首先可以设立推定规则，即当消费者提供了一定的证据，能够初步证明存在大数据杀熟行为时，法律会推定该行为存在，此时互联网平台或者商家需要提供证据来反驳这一推定。这样可以减轻消费者的举证责任，增加对大数据杀熟行为的打击力度。其次，引入证据交换机制即在消费者提供初步证据后，要求互联网平台或者商家提供有关定价和个性化定价的相关数据和信息。这样消费者可以更容易地获取和分析企业行为的证据，减轻了消费者的举证责任。最后，赋予监管部门对大数据杀熟行为的调查权力，使其能够主动收集证据和信息，进行全面的调查和审查。这样消费者无需承担过多的举证责任，监管部门可以积极主动地调查并采取相应的行政措施。
6. 结语
消费者通过大数据和互联网技术带来便利的情况下同时也要注意如何使维护好自己的合法权益不受侵害。如何避免“大数据杀熟”和保障消费者的合法权益是不仅是国家、政府、消费者的责任同样也是社会各界的责任。唯有大家共同努力，才能真正保护好消费者们的合法权益，市场经济才能可持续发展。
NOTES
1《电子商务法》第十八条，电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。
电子商务经营者向消费者发送广告的，应当遵守《中华人民共和国广告法》的有关规定。
2最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
(一) 主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
(二) 主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。