1. 引言
商标的共存是当今世界的普遍现象。在全球化的商业环境中，商标作为企业品牌的核心标识，其独特性和识别度对商业成功至关重要。近年来，为解决商标共存问题，商标共存协议作为一种解决商标权利冲突的有效机制，越来越受到重视。在司法实践中，法院往往会结合多种因素对共存协议的效力进行确认。其中，诚实信用原则是重要的裁判标准之一。由于目前对商标共存暂无明确的法律规定，诚实信用原则在商标共存协议相关案件中起到了重要的兜底作用，本文将对其中的适用问题进行进一步探讨。
2. 共存协议存在的必要性
世界知识产权组织(WIPO)的报告指出，商标共存是指两个不同的企业在商品或服务上使用相似或相同的商标，而不必然相互妨碍自己的商业活动。1在我国，有学者将其定义为两个或两个以上的自然人、法人或其他社会组织分别使用多个具有相同或相似商标标志的商标，但不必然造成消费者混淆或者商标淡化的情形[1]。从以上定义可以看出，在对商标共存的定义中，各方往往集中于“不必然混淆”这一重点。而商标作为一种识别符号，其构成要素相对确定且有限，通过符号的排列组合，在实践中必然会出现大量的相同或近似商标。相似商标共存已经成为客观事实，并有不断扩大的趋势，承认注册商标共存的合理性，有助于实现市场效率与法律公平的有机统一[2]。
商标共存依附于商标共存可能性而产生，即以往认定为“搭便车”注册而构成侵权的近似商标，有可能通过共存获得合法性，进而排除混淆可能。因此，权利人为了回避商标近似带来的损失，往往会在其认为没有出现混淆的范围内签订双方或者多方的“商标共存协议”(或称“商标共存同意书”)，从而允许在后商标获得注册。国际商标协会(INTA)将其定义为：由双方或多方就近似商标能避免混淆可能性共存达成的协议，其允许当事人间为商标和平共存设定规则。2
我国商标共存协议的产生存在复杂的社会因素。一方面，由于商标制度的注册和保护制度产生较晚，未注册的老字号品牌商标的在先注册障碍问题较为严重；另一方面，随着市场经济的深入发展，我国商标注册规则日益完善，商标设计的创新空间趋于饱和，有必要对在先权利人和善意注册申请人的利益平衡采取措施[3]。作为一种解决商标近似争议的手段之一，商标共存协议具有产生的必要性，符合我国当前的经济发展需求。
3. 诚实信用原则的适用依据
诚实信用原则作为民法的帝王条款，不仅在商标法中占有举足轻重的地位，且贯穿于整个知识产权法律体系。《商标法》第七条第一款规定“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”，其不仅是商标法中的一个基本原则，更是对商标权利人行为的法律约束。该原则要求商标权利人在申请、使用、保护商标的过程中，必须遵守诚信、公平竞争的原则。在行使权利时，必须考虑到其他权利人和社会公众的利益，避免滥用权利，损害他人合法权益或社会公共利益。
诚实信用原则涉及当事人之间和当事人与社会之间的利益关系，旨在实现两个利益之间的平衡。而作为拥有商法和市场秩序法属性的商标法，必须通过诚实信用原则的守护，维护正常的交易秩序和公平竞争[4]。诚实信用原则的适用，有助于维护商标法律秩序，保护消费者和公众利益，也是促进市场经济的健康发展的必然要求。
为了进一步细化《商标法》中诚实信用原则的适用，国家市场监督管理总局发布的《规范商标申请注册行为若干规定》提供了具体的操作指南。该规定明确了违反诚实信用原则的具体行为类型，如恶意抢注、囤积商标等，并规定了相应的法律责任。这些规定为商标审查机关和司法机关在处理商标案件时提供了明确的法律依据，有助于打击不正当竞争行为，维护商标制度的公正性和有效性。其中规定的商标注册和商标使用问题，对商标共存协议效力认定同样具有指导意义。
4. 诚实信用原则的适用情形
在探讨诚实信用原则在商标共存协议效力认定的影响时，首先需要明确该原则在司法实践中的具体适用情形，包括注册前基于对在后商标能否注册的效力认定，以及共存协议成立后对是否存在事由使得共存协议失去效力的判定，即判断共存协议是否诚信履行。
(一) 在后商标注册的效力认定
商标共存协议旨在回应《商标法》第30条规定的相对禁止事由，确保在后商标注册申请人按照注册制度取得商标专用权。由于相关立法的缺失，发挥诚实信用原则的法律兜底作用，从诚实信用原则视角判定商标共存协议是否有效有其必要性。
根据诚实信用原则，在诚信经营的前提下，商标共存协议争端一般不会发生在未注册商标之间。本文首先考虑的是未注册商标与在先注册商标共存协议，即在后注册商标能否根据诚实信用原则排除混淆可能，注册与在前注册商标相同或近似的商标。有学者主张，共存协议应当只按照合同成立要件判断其效力，不能仅基于共存协议导致消费者产生混淆的理由便认定协议无效，而应根据合同法的法定无效情形作为判断依据[2]，笔者对此并不认可，在判定在后商标注册是否有效时，诚实信用原则的适用体现在主观和客观两个方面，两者分别注重对在后商标所有权人的主观恶意判定和在后商标客观误导公众可能性进行判断。
(1) 在后商标所有权人的主观恶意认定
根据《商标法》第32条，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(下称《规定》)第23条对其做出了解释：“如果在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成‘以不正当手段抢先注册’。但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外”。由此可知，基于诚实信用原则对在后商标注册人的主观善意判断，构成了判断商标共存协议效力判断的关键依据，包含对在后商标注册人“明知应知”和“恶意”两个标准进行判定。
“明知应知”标准是指以在后商标所有人采用商标时不知道或者不应该知道在前商标存在作为主观善意的认定标准，如果能够证明在后商标所有人知道在前商标存在，则可有效推翻在后商标所有人具有主观善意的论断，从而使得商标共存协议无效。基于诚实信用原则，美国法对商标共存有“诚实的远方使用”的“蒂罗斯–莱格特纳斯规则”(Tea Rose-Rectanus Doctrine)，即排除另一个诚信、无辜的使用人在无交集的另一市场进行使用，允许各自形成了一定信誉且不相互干扰的同时商标使用的规则，是对此标准的解释之一[5]。《英国商标法》和中国香港的商标法同样允许“诚实地并行使用”的相关规定。但随着人类进入电子信息社会目前，由于互联网的快速发展和检索工具的进步，人们注册商标时很容易获得相同或近似商标的相关信息，由此并不能推定在后注册商标所有人不知道在先注册商标或没有途径了解商标是否构成和其他商标相同或近似；即使知道或应该知道在前商标存在，也不能完全推定其注册行为具有恶意。因而，目前“明知应知”标准在判断商标共存协议有效性时已逐渐被抛弃，主要采用“恶意”的判断标准。
对“恶意”的认定，包括是否利用在先注册商标公司商誉牟利和是否全程善意使用在后商标。通常的观点认为，在前商标的显著性和越强，抑或注册人知名度越高，在后商标的所有人主观上非善意竞争可能性越大。故意模仿在先知名商标，利用在先注册商标所有公司商誉的注册行为显然违反诚实信用原则，构成不正当竞争。构成攀附行为的被侵权商标往往是相对知名商标，因而对在后商标所有人对是否利用在先注册商标所有公司商誉判断较为容易，可通过在后注册商标经营内容与在先注册商标的相似程度，以及相关公众能否进行判断从而进行考量。此外，当前通过共存协议攀附在先注册商标公司商誉案件争议较少，且往往无法达成共存协议，甚至无法构成讨论的前提，故笔者在此不再赘述。
有关主观上对商标的善意使用，根据诚实信用原则，应指在后商标所有人的使用行为和使用过程符合诚实信用原则，尊重在先注册商标所有人的声誉和使用权，并在协议中相互承诺不进行攀附等不正当竞争行为[6]。域外法实践证明，当在后商标使用者在商标使用过程中有意避开原商标所涉及的领域，或是有意做出了和原商标足够明显的区别3，均可以认为此时达成的商标共存协议有效，因为此时不会导致商标的混淆问题[7]。在“鳄鱼商标案”中法院提出，争议双方在相关市场内已形成相互独立的市场格局,这是足以认定在后商标能够区别开来的客观基础，不构成不正当竞争的可能。4此种情况下，可以认为双方是善意使用，即使未缔结商标共存协议，此类商标也是可以共存的。而在“新莱特商标案”中，尽管在后商标和在前商标属于近似标志，但经营范围并不相同或基本相同，且没有证据证明此共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆误认，因而法院判定此时双方的共存协议是合法有效的。5
此外，有说法认为，协议共存已经代表在后商标使用人至少对在前商标使用人无恶意，即在后商标申请者已通知在先权利人其拟进行的行为，而在前商标所有人对在后使用人的行为有充分了解的情况下，仍然同意，是此可以作为证明在后使用人没有恶意的积极证据[8]。笔者原则上同意如上观点，在无法证明存在欺诈、胁迫、显失公平时，应当认为双方的合同订立行为是诚实的，已经达成合意。
(2) 在后注册商标的客观误导可能性认定
对相关公众的误导问题，取决于商标性质和客观混淆可能性，需要从多个方面进行考虑，目前学界的主要观点仍是从相似性进行判断，诚实信用原则作为补充的原则参与认定。
若消费者无法明显判断两个商标存在明显差别，会对商品或服务来源产生明显误认的，应认为整个商标共存协议的缔结过程破坏了市场竞争秩序，有违诚实信用原则，应当无效。如2020年“TRAVELOGE案”中，尽管双方已经达成了共存协议书，但双方在服务的目的、内容、对象等方面存在联系(均和旅游、餐饮服务有关)。在在后商标与在前商标构成近似商标的情形下，二者共存于市场上，易造成相关公众对服务来源产生混淆误认。6在此基础上，也有观点提出应该按照对公共利益的影响衡量商标共存协议的风险，参考美国法的裁判标准，在合同自由和公共利益两个方面设置上下限的裁量空间[9]，即明显会对公共安全产生影响的商标(例如Merrell医药公司诉Allergan公司的纠纷中医疗器械的商标[10])应该采取严格的限制措施，排除共存协议的适用，而对适用范围较广，影响力弱的商标则无需对商标共存协议设置过于严格的限制。
由于商标共存协议涉及到商标法避免混淆的立法目的和商标权的私权属性之间的冲突，对共存协议内容的实质审查也尤为重要。有观点认为，应当经审查确定共存协议能否促进商标功能的实现，由此进行效力判定[11]。笔者支持其观点，由于不同的商标具有不同的识别功能，当共存协议内容过于宽泛，没有对双方的权利范围做出具体划分或者对权利的行使做出具体限制时，例如在同种商品上约定可以使用相同或类似商标，即使双方订立协议时的意图是善意的，也应认定协议无效，因为此时可以认定为双方勾结订立合同，增加了消费者的辨识成本，也破坏了市场秩序，严重违反了诚实信用原则。
同时，针对商标共存协议的合同效力，行政、司法机关应当注重判定在后商标所有人的合同责任，引导在后商标所有人诚信履行约定义务。如“鳄鱼商标案”中，共存协议的“不排除在其他地区开展合作”等内容，实际上有可能违反了诚实信用原则，可能导致在后商标所有人利用审判疏忽不当扩张市场范围，有违双方签订商标共存协议的目的。根据诚实信用原则，有必要就共存协议的排除混淆可能性等措施进行审查，保证商标所有人诚信经营，引导双方止息纷争。
(二) 共存协议生效后的诚信履行
笔者认为，有效的商标共存协议一旦生效，即对双方产生约束力。根据诚实信用原则，商标共存协议必须严格执行，禁止反言。同样地，由于商标共存协议也属于合同，商标共存对转让行为受让人也有效。如“良子商标案”中，对已成立的共存协议，法院认定共存协议系当事人真实意思表示，当事人各方应严格遵守。7双方如果没有达成接触协议的合意或在协议中设置自动解除条款，即使在前商标已经转让，共存协议仍然成立受让方也不可以发生商标混淆为由认定已签订共存协议的在后商标侵权。在存在共存协议的基础上，即使一方之后单方反悔，也应先以共存协议规定为准，即认为在前商标所有人应知在后注册商标存在争议仍认可此注册行为，优先保证协议得到履行，维护意思自治[12]。
对于协议的修改和解释，也应遵循诚实信用原则，按照协议中规定的内容进行。对共存协议的解释应该由协议中规定的仲裁机关和法律进行，其适用地域和约束范围也不应随意更改，以此确保双方商标共存的稳定性，维护我国市场竞争秩序。
5. 诚实信用原则适用的可能路径
目前，我国在商标共存协议效力判定方面，尚缺乏明确的裁判标准。有上文，在缺乏具体法律解释的前提下，将诚实信用原则纳入共存协议的效力判定的情形已不罕见，具有法理上的可行性。在此，笔者认为，在司法实践中可以借鉴域外立法的相关规定，形成较为明确的诚实信用原则的适用路径。
(一) 商标共存协议在我国司法现状的适用
在我国，商标共存协议多在商标驳回复审案件中作为排除混淆的证据出示。但截至目前，商标注册机关和我国司法机关对于共存协议可注册性的判定并不完全一致，共存协议经历了一概否定、例外认可(如上文由商标局牵头订立共存协议的“良子商标案”)、有限认可的演变过程[13]。
在当前的司法实践中，对于驳回复审案件中商标共存协议的认可一般是有条件的，且未做到普遍适用。在审理此类案件时，一般会综合考虑多个因素，包括商标所涉及的商品或服务、使用地域、商标的独创性及其知名度等，以判断共存协议是否基于诚实信用原则和善意而达成。若满足，法院可能会认可共存协议，以实现审理的效率和公平。目前，我国司法实践仍将混淆误认作为最终判断标准，对诚实信用原则的适用不够重视。对于某些特殊行业，尤其是与公众健康密切相关的行业，我国法院往往和采用与美国类似的做法，更加谨慎地对待商标共存协议，且大多数状况持反对态度。这一做法也是通过行政手段干预市场发展，以维护广大公众的基本利益和市场的有序发展。
北京市高级人民法院制定的《商标授权确权行政案件审理指南》中规定，共存协议可以作为排除商标混淆的初步证据，当在前商标和在后商标标志相同和基本相同时，则不能仅以共存协议作为裁判依据。这为解决商标共存协议的效力认定问题带来了新的切口，但也与商标注册机关的判定标准存在一定的冲突。
(二) 通过诚实信用原则提供合法性基础——基于比较法的视角
在商标法的司法实践中，商标共存问题由于其内在复杂性，一直是相当棘手的问题。在实际应用中，若商标权利人未进行恶意注册以攀附他人声誉，则不应仅凭商标间的相似性来否定权利人的诚信经营行为。应当允许商标所有者之间签订共存协议，以实现商标的和谐共存。若采取绝对化的立场，认为相似或相同的商标无法共存，并仅基于商标相对无效的理由来裁定其合法性，将可能导致市场资源的浪费，并违背诚实信用原则。
对商标共存协议的适用，既应保证诚信经营的商标权人利益不受损害，又不导致消费者等相关公众过度增加注意力成本。由上文所述，笔者认为，可以将诚实信用原则作为判断标准，为商标共存协议提供合法性基础。具体而言，可以借鉴英国、德国和日本的商标法，通过对商标共存协议设置足够限制的前提下，保障合理的共存协议的合法性，从而平衡在前商标所有者、在后商标所有者和相关公众利益。
(1) 通过诚实信用原则明确商标非恶意共存的标准
在英国法判例中，对“诚实的并行使用”的判断标准做出了明确的规定。其要求在后商标所有人必须提交证据，证明其使用商标至少5年，才足以获得被准许注册的条件[14]。其中具体的商标使用时间可以作为诚实使用标准判断依据，在裁判实践中予以参考。当然，不能仅以注册时间为标准，即结合商标注册时间、商标知名度等多种使用情况相关因素，明确商标共存判定中诚实信用原则的内涵。目前，我国商标法尚缺少量化的共存商标诚实使用判断标准，如果设置可参考的共存判断基准，或通过有关指导性案例明确对商标非恶意共存状态的认定，可以有效降低司法成本，完善我国商标注册制度。
(2) 通过诚实信用原则明确共存协议的生效要件
日本商标法的规定对我国共存协议的生效标准判定具有重要的参考价值。新修订的《日本商标法》规定，满足达成同意且不具有混淆可能性的商标可以共存8。其要求共存协议必须基于双方真实意愿，且不会引起相关公众对商品或服务来源的混淆，并通过对共存同意书补充文件的具体内容规范，通过对合意书和商标使用证明的内容规定，明确了对双方合意达成和商标使用情况的确定标准，与诚实信用原则的核心相契合。同时，在商标实际使用中，日本商标法允许商标权利人根据实际情况对在后商标权利人行使避免混淆的请求权，如附加其他标识等，并允许任何人在权利人使用商标时恶意引导相关公众并发生实际混淆时，都可以申请撤销其注册商标，督促共存协议双方诚信经营，接受社会监督。
日本商标法针对商标共存协议采取的“宽严相济”的规范措施，可以借鉴于我国商标法立法和司法实践。基于诚实信用原则，所谓“宽”，即为以法律形式明确共存协议的生效要件，明确各要件的审查标准；所谓“严”，即平衡商标所有人和相关公众利益，用严格的撤销标准保护在前商标所有人和消费者的合法权益，从而促进商标的合法、合规共存，维护市场秩序和消费者权益。
(3) 通过诚实信用原则将共存协议纳入异议程序
为防止出现相似商标一旦出现即陷入非此即彼的诉争中，有学者提出，根据诚实信用原则，可效仿德国商标法，在商标异议程序中增设冷静期制度。即允许双方在商标局发出异议受理通知的三个月内进行进一步磋商，完成包括订立共存协议书等后续流程，从而完善我国商标异议程序[15]。
德国商标法的经验为我国适用商标共存协议提供了一种新的思路。诚实信用原则虽然可作为一项法律原则参与裁判，仍可能由于裁判标准过于主观，而引发对在后注册商标声誉的损害。如“鸭王商标案”中，法院仅以注册时间先后判定上海“鸭王”商标构成商标抢注，违反诚实信用原则。尽管从裁判层面保护了北京鸭王公司的商标权，却也在客观层面上一定程度上破坏了上海“鸭王”商标的商业信誉，对其造成了不利影响。笔者认为，基于诚实信用原则，应当允许共存协议作为一种争议解决手段纳入异议程序，使得双方有机会进行进一步协商，探讨通过订立共存协议实现商标的善意共存的可能性，以防止商标注册的无效判定过于武断，维护市场秩序。
6. 结语
商标共存协议的效力认定和适用是商标侵权纠纷的疑难问题，具有相当的复杂性。作为商标法的兜底性原则，应重视诚实信用原则在商标共存协议的法律框架中的作用，保证商标共存协议的签订、适用、修改等过程中必须遵守诚信和公平竞争的原则，并考虑社会公众的利益。将诚实信用原则适用于共存协议，需要更加深入地研究商标共存的合理性基础，推动形成以诚实信用原则为基础的统一评判标准。为此，笔者认为，应将诚实信用原则适用于在后商标注册的效力认定以及共存协议生效后的诚信履行之中，并通过借鉴英国、德国和日本商标法的内容进一步完善商标共存协议的合法性，最终在司法实践中认可诚实订立的商标共存协议的效力。通过诚实信用原则的适用，可以为广大市场参与者提供明确的预期，推动商标制度更加健康有序发展。
随着商标法的修改，我国商标法的管理性质逐渐弱化，正愈加重视对私权的规范。可以说，对商标所有人利益的保护正在成为商标法立法宗旨的中心[16]。通过诚实信用原则为商标共存协议提供合法性支持，将进一步深化公众对诚实信用原则的理解，促进市场经济健康发展。
NOTES
1参见IP and Business: Trademark Coexistence，https://www.wipo.int/wipo_magazine/en/2006/06/article_0007.html，2024年5月19日访问。
2参见国际商标协会网站，https://www.inta.org，2024年5月19日访问。
3 See Alex Pirie and Sons Limited’s Application [1933] 50 RPC 147 at 159.
4参见最高人民法院(2018)最高法行再134号判决书。
5参见最高人民法院(2019)最高法行再245号判决书。
6参见北京市高级人民法院(2020)京行终3089号判决书。
7参见北京市高级人民法院(2009)高行终字第141号判决书。
8《日本商标法》第四条第4项：……商标注册申请人取得该项他人同意获得商标注册，且该商标所使用的商品或者服务与该项他人注册商标所涉及的商标权人、专用使用权人或者普通使用权人从事业务所涉及的商品或者服务不会发生混淆的，不适用该项(相对无效事由)规定。(笔者自译)