1. 引言
新《专利法》第六章正式引入了专利开放许可制度，该制度的目的在于唤醒“沉睡专利”，改善当前专利所有者和专利需求者因为双方信息不对称而导致的专利转化率和许可率低等问题，2024年新修订的《专利法实施细则》以及相配套的《专利审查指南》公布实施后，对专利开发许可制度的规定仍然较为概括，对于专利开放许可使用费的定价，具体年费减免规定，专利开放许可声明的审查是实质审查还是形式审查这些在专利开放许可试点中专利权人和专利需求者重点关注的问题，并未有明确回应，因此本文通过对目前各省试点情况进行实证研究，从现实存在的问题出发，坚持问题导向，促进专利开放许可制度的实施。
2. 专利开放许可制度构建的概念和价值论证
2.1. 专利开放许可的概念
专利开放许可制度虽然是近年来引入我国，但其具有悠久的历史，最早可以追溯到1903年，加拿大的法律中规定：专利权人承诺授予任何满足其条件的第三人实施其专利技术的想法，后来被英国借鉴，设置了“当然许可”[1]。从而被欧洲各国采用，并不断地完善和发展，专利开放许可专利开放许可定义为，由专利权人申请专利开放许可声明，经由专利主管部门公告后，任何有意实施的主体只需要向其支付合理的许可使用费即可实施。
2.2. 专利开放许可的价值论证
2.2.1. 专利开放许可制度可以提高科技成果转化效率
专利开放许可制度实现了价值理性与工具理性的统一，专利开放许可信息发布与交易服务平台可以有效对接科技成果转化资金与技术供需信息，降低科技成果转化双方的信息搜寻难度，提高专利转化效率。同时，这一由专利行政部门公开的在信息发布机制也有利于降低专利交易风险，省略后续的专利交易程序，提高专利交易效率。
2.2.2. 专利开放许可制度可以降低科技成果转化成本
专利开放许可制度可以降低科技成果转化双方的谈判成本，科技成果转化中，专利权人和潜在被许可人需要进行多次磋商谈判，专利的专业性、高价值、高风险性特征决定了专利权人需要委托专业的专利代理机构就专利交易价格、专利使用条件等进行多次谈判，需要巨额的时间和经济成本投入，而专利开放许可制度，由专利权人单方预先确定许可使用费的定价机制可以省略诸多协商谈判环节，由专利行政部门公示专利开放许可信息的方式为专利权属状态提供了稳定的信用背书降低专利开放许可谈判难度，节约交易成本。
2.2.3. 专利开放许可制度可以促进科技成果传播扩散
专利开放许可本质上就是通过专利商业化制度促进技术扩散，科技成果只有转化为商品或服务才能实现其经济价值，满足社会需求。专利开放许可制度可以促成专利交易，协助技术扩散。区别于普通许可，专利开放许可通过公权力的介入促成专利交易双方达成协议，保证任何有意愿的被许可人均可获得专利实施权。专利开放许可的引入可以解决企业面临的技术需求难题和专利权人的专利技术无人问津难题。专利权人的开放许可声明有利于专利供需双方的信息对接，促进专利技术信息的扩散传播。
3. 专利开放许可工作实施现状
2022年5月11日，国家知识产权局办公室印发《专利开放许可试点方案》，鼓励各省积极开展试点工作，为专利开放许可制度正式实施积累经验。随及，专利开放许可试点工作在北京、天津、浙江、湖南、湖北、广东等省市陆续展开，各地纷纷出台本地区的《专利开放许可试点工作实施方案》，并依托本地区已有的专利交易平台建立专利开放许可信息发布平台并逐步完善。通过对部分试点省份试点情况公布信息进行汇总整理来看，申请的主体也多为高校和科研院所，国有企业参与试点的情况较低，具体情况下表1：
Table 1. Some pilot provinces situation
表1. 部分试点省份试点情况
省份 |
申请专利开放许可专利总数/件 |
高校/件 |
科研院所/件 |
国有企业/件 |
其他/件 |
江苏 |
1706 |
1190 |
121 |
11 |
384 |
广东 |
2851 |
1766 |
380 |
383 |
322 |
北京 |
3409 |
1597 |
651 |
441 |
720 |
山东 |
3033 |
1447 |
139 |
14471 |
通过同部分高校和科研院所负责试点工作的负责人交流和对国家政策查询得知，首先在2020年，教育部、国家知识产权局、科技部联合印发《关于提升高等学校专利质量促进转化运用的若干意见》，将科技成果转化绩效作为“双一流”高校建设成效评价和学科评估的重要指标。而专利是高校科研成果的重要形式，直接服务于国家创新体系和技术创新链，是衡量科技创新能力的重要指标[2]。因此部分高校和科研院所出于此方面原因大力支持试点工作。其次部分省份对于试点工作的安排采用的是“一刀切”政策，针对省内的高校和科研院所，分配任务的方式。一些地方高校和科研院所由于属于省属高校并且需要省内财政支持，因此对于政策都严格完成，但国有企业由于领导和财政相对独立，并且国企自身有使用专利的条件，因此国有企业参与度不高，使得参与试点的主体大多是高校和科研院。
笔者通过各省信息公示平台上公布的信息，向各高校和科研院所负责本单位专利开放许可试点的负责人和获取专利开放许可的单位在发放调查问卷，共收到43份问卷回复，去除8份无效问卷。其中有关问卷问题：您在专利开放许可试点过程中遇到的困难有什么，请详细谈谈？通过对该问题回答的统计分析，有接近八成的专利权人指出专利开放许可使用费的确定是进行开放许可的主要阻碍，另外还有超五成的专利权人指出专利开放许可的激励措施如年费减免规定缺失，而获取专利开放许可的单位对于其权利保障表达了担忧。据此，梳理出了许可使用费定价难、激励措施缺乏吸引性、权利难以得到保障等问题。
4. 专利开放许可的实施中的关键问题
4.1. 专利开放许可使用费定价难
专利作为知识产权具有无形性，本质上是一种“信息商品”，“信息商品”的价格是典型的垄断价格。这种垄断价格既不是由商品的生产成本决定，也不是由商品的价值决定的，其决定因素在于卖者的垄断性、买者的需求程度和支付能力[3]。新修订的《专利审查指南》中又规定，专利权人在发布专利开放许可声明时要对许可使用费的计算依据和方式做简短说明。
专利权人作为一位理性的经济人，实施开放许可的目的就是为了将个人利益最大化，专利权人与被许可人必然在专利开放许可中对进行博弈。许可使用费的确定是博弈的核心内容，而许可使用费的变化就代表了双方利益平衡的动态过程。专利具有公共属性，因此对许可使用费的确定过程本质上是被许可人、专利权人和公共利益实现动态利益平衡的过程。许可使用费明码标价好像有利于建立专利超市，力争开放许可合同快速达成，但是超市中商品价格过低会引发哄抢，过高的价格会使商品无人问津。因此我国要求许可使用费“明确”，蕴含了一定的定价风险。同时，在我国专利权人在确定专利开放许可使用费需要综合专利开发成本、年费减免收益、未来转化收益、预期许可数量以及市场竞争力等因素[4]。确定过程十分复杂，专利权人普遍指出专利开放许可使用费的确定，没有具体明确的标准可供参考，被许可人同样对于实施开放许可的专利规定的使用费有所顾虑。
虽然国家知识产权局印发了《专利开放许可使用费估算指引(试行)》，对于专利权人首次确定专利开放许可使用费有一定的参考价值。但该文件明确指出为指导性文件，不具备强制性，同时许可使用费的计算公式为，参考基准(即计算基数)和调整系数相乘，估算出专利开放许可使用费。虽然文件中指出了调整系数的考虑因素，但调整系数的确定仍具有主观性，可实行性有待验证。
4.2. 激励措施缺乏吸引性
专利开放许可制度的设计，要求适用该制度的专利不得有独占许可或者排他许可。从利益平衡的角度可知，专利权人因申请开放许可，放弃了通过独占许可或者排他许可方式获取的垄断性利益的机会。并且一旦开放许可声明公告之后，权利人便无权拒绝任何人的使用申请，在一定程度上丧失了选择的权利[5]，基于补偿专利权人的角度，年费减免政策被提出。该政策同样旨在增加专利开放许可制度对专利权人的吸引力，提高制度的实用性。但同参与试点的专利权人沟通后发现高校、科研院所专利权人对于年费减免的兴趣不高。
4.2.1. 减免规定不明确
在学术界年费减免政策目前争议较大，有学者指出我国的专利开放许可制度通过对专利权人专利的公告推广，专利交易的机会得到增加，已经弥补了开放许可的代价，再适用年费减免政策，可能导致许多“僵尸”专利混入其中[6]。在国外实践中也存在部分企业为降低专利年费维持成本而提出开放许可申请，在企业需要授权许可时便撤销许可申请，寻求与被许可人私下进行一对一谈判的情形。因此目前立法机关对此采取了冷处理的方式，并未对其进行细化。我国对该政策在《专利法》中仅仅有所规定，未明确具体的减免幅度与起始时间。《专利法实施指南》中对起始时间有所规定，但对具体减免数额同样未作规定。
4.2.2. 激励措施吸引性较低
首先，当前高校和科研院所的专利现状是，专利成果转化率在科研人员奖励及晋升制度中的考核权重较低，大多数高校仍然坚持科研、论文发表为导向。并且高校和科研院所由于国家政策支持，专利申请成本低，专利申请、授权、维持费用由财政负担。其次，目前高校和科研院所对于专利转化后利益分配规定模糊，虽然有相关法律对此规制。但是该规定中分配方式缺乏对不同领域、不同单位科技成果转化收益的区分，难以统一科技成果转化收益分配方式。
4.3. 权利难以保障
在达成专利开放许可的过程中，专利权人和被许可人双方基本没有沟通协商。被许可人完全基于对国务院专利行政部门的信任，而适用专利开放许可制度，因此专利开放许可声明就有审查的必要。专利行政部门应当承担起事前审查职责，在专利权人提交开放许可声明时重点审查专利的权属状态，专利的有效性，以及专利上是否存在独占许可或排他许可等第三人权利，避免因他人的在先权益给专利实施带来风险。为此《实施细则》第八十六条对此做出了规定，列出了五种不得申请专利开放许可得规定。但《专利实施许可合同备案办法》规定，合同是否备案不影响合同的效力。因此当专利权处于独占或者排他许可有效期限内且许可合同未备案的，这种有权利瑕疵的专利去申请开放许可，必然给专利开放许可的被许可人造成损失，引发各种纠纷，从而影响专利开放许可制度的运行。目前是通过在开放许可声明中，专利权人进行承诺不存在独占许可或排他许可的形式。国家知识产权局希望依靠诚信原则来约束专利权人，无疑对被许可人是不公平的。因此仅进行形式审查，即专利行政部门仅就专利登记记载的事项进行审查不能完全保护被许可人的利益，会影响专利开放许可制度的实施。
5. 专利开放许可制度实施的完善建议
5.1. 开放许可使用费之优化
国家知识产权局印发专利开放许可试点工作方案通知，明确指出试点省份要做好定价指导服务，但就我国专利开放许可试点平台运行状况来看，目前我国地区性的专利开放许可交易平台多种服务尚未全面启动上线。例如，上海知识产权交易中心的“方案设计、估值定价、质押融资、托管服务”尚未开通，仅呈列在“专业服务网页。”浙江知识产权交易中心为例，“专利大厅”的“评价分析”服务尚未全面上线；专利开放许可平台诸多功能尚不完善，现有的功能仅限于公示预售专利信息及专利权人的联系方式。因此，我国专利开放许可交易平台服务内容较单一，尚未兼容全流程的专利转化环节，无法形成完整的创新链，并且多为地区性的平台。为此，需要完善知识产权交易平台服务机制，建立一个诚信、低成本的全国专利开放许可交易平台，形成一个具有公信力的网络平台。同时，我国的专利价值评估体系还未成熟，缺乏统一的评估规范、评估方法，许多线上专利交易平台与第三方资产评估中心合作。因此，需构建科学的专利价值评估体系。这是保证专利价值得以合理评估的根本。如果能够依托完善的专利价值评估机制确定合理的许可使用费，“专利超市”愿景的实现将指日可待。
5.2. 激励措施之优化
5.2.1. 建立完善的年费减免机制
专利开放许可制度引入的目的，在于唤醒沉睡专利，提高我国的专利转化率。从我国不同专利应缴年费数额来看，(见下表2) [7]我国专利年费相对较高，对于拥有大量专利的高科技企业，如中兴、华为等公司年费维持压力较大，我国国内发明专利维持年限平均仅为6年[8]。因此年费减免政策在我国对企业专利权人有较大吸引力。
Table 2. The amount of annual fees payable by different patents in China
表2. 我国不同专利应缴年费数额
专利类型 |
发明专利 |
实用新型或外观设计 |
时间(单位：年) |
1~3 |
4~6 |
7~9 |
10~12 |
13~15 |
16~20 |
1~3 |
4~5 |
6~8 |
9~10 |
年费(单位：元) |
900 |
1200 |
2000 |
4000 |
6000 |
8000 |
600 |
900 |
1200 |
2000 |
有学者提出的比例原则确定年费减免的幅度，即只要达成了开放许可合同，就可以开始以保底额度起算进行减免，该减免额度应当控制在50%以下，之后随着许交易数量的增加来确定具体减免额度[9]。应更加细化，首先确立一个基础年费减免额度(如15%)，凡是达成开放许可合同的专利权人，在开放许可实施期间均可享受此基础额度。再依据专利技术的实施年限和专利持有人所签署的开放许可合同的多少，来设置不同的年费减免幅度。例如专利权人的专利技术实施多年，有较强的市场竞争力，就增加其年费减免幅度，如果专利权人刚被授予专利权就申请开放许可，由于无法评估该专利的市场价值，此时给予基础减免额度。在专利价值确定的基础上，根据专利权人达成开放许可合同的数量，动态地增加专利年费的实际减免额度，最高甚至可以达到100%，从而促进我国专利开放许可制度真正实施。
5.2.2. 增加专利转化利益
首先，针对当前高校和科研院所，将专利数量作为项目结题、职称评定、绩效考核、奖励要考核指标的现状。国家应出台政策，将专利成果转化作为高校、科研院所教师职称评选的主要参照因素。其次加快专利成果转化收益分配机制改革，对于专利成功转化实施的可以给予“奖金 + 股份”的机制，从而充分调动科研人员将专利转化实施的动力。
5.3. 权利保障之优化
专利行政部门进行实质审查，虽然能够尽可能避免专利瑕疵，保证进入开放许可市场交易的安全性，但从成本上考虑，会给专利行政部门带来了巨大负担，也将大大拖延专利的实际实施。因此专利行政部门可以仅进行形式审查，无须对登记之外的事项进行审查，通过形式审查的专利即可进行公告，但要在公告中注明该情况。将实质审查的工作交给社会上的专门商事主体，例如美国的芝加哥国际知识产权交易所，对在其平台申请专利开放许可的专利，进行实质审查，从而保证申请专利不存在权利上的瑕疵[10]。我国目前知识产权服务公司都可以开拓类似业务。对于进行实质审查费用问题，可以由国家知识产权局补贴一部分，专利权人负担一部分，进行实质审查后，专利权人可以适当增加专利开放许可使用费，来减少成本，同时国家可以对此类商事主体在税收政策上有所优惠等方式来减少各方负担。
国家知识产权局可以分类别将声明进行公告，第一类：未进行实质审查专利的开放许可声明，第二类：进行过实质审查专利的开放许可声明。专利权人可以自主选择是否进行实质审查，国家知识产权局对是否进行实质审查不做强制要求。
6. 结语
专利开放许可制度作为国内新兴制度，在实行过程中必将遇到问题。首先对于开放许可使用费的首次确定，由国家明确具体的价值评估机制。其次建立明确具体的动态年费减免政策，加强对专利权人的吸引力。最后设立由政府对专利形式审查、商事主体对专利实质审查的二元模式，保障被许可主体的权利。目前的制度试点现状也说明，专利开放许可制度的建设不是一蹴而就的，立足我国国情的前提下，在制度实践的基础之上，通过不断完善和发展，最终促进该制度真正落地。
基金项目
2023年甘肃省研究生“创新之星”项目“论专利开放许可制度”(2023CXZX-775)阶段性研究成果。
NOTES
1数据收集于各省市专利开放许可平台，截止到2024年3月12日。