摘要: 如今，网络算法陷阱、隐形续费以及平台诱导等利用消费者认知偏差的技术手段层出不穷，这些做法可以概括为Harry Brignull提出的概念——暗模式。暗模式一经提出，备受学界的关注和重视，成为诸多学者的研究热点。在新的数字鸿沟下，数字弱势群体不仅需要去学习如何使用新兴技术，还要预防更加复杂的网络陷阱，促进数字包容，实现数字公平刻不容缓。由于我国的数字立法仍然处于初步阶段，存在法律系统高度碎片化、执法能力不足的问题。因此需要深入研究并系统把握我国数字鸿沟的发展现状，从技术、立法以及执法上提出相应的完善措施以规制暗模式为代表的一系列网络陷阱，缓解横向的三道数字鸿沟，规制纵向的数字利维坦，缩小数字水平的差距，从而抑制数字阶级的产生。除此之外，应当在立足国情的基础上，借鉴与参考美国和欧盟关于数字法规的法律框架，将域外法律与经济方面的前瞻性研究与我国的实际情况相结合，制定适当的规范标准，弥补监管经验的缺失，填补国内相关法律的空白，为规制网络陷阱、平台诱导及暗模式的立法奠定夯实的基础。
Abstract: Nowadays, network algorithm traps, hidden renewals, and platform-induced techniques that exploit consumer cognitive biases emerge in an endless stream. These practices can be summarized as Dark Pattern proposed by Harry Brignull. Once proposed, the dark pattern has attracted great attention from the academic community and has become a research hotspot for many scholars. Under the new digital divide, digital vulnerable groups not only need to learn how to use emerging technologies, but also to prevent more complex network traps. It is imperative to promote digital inclusion and realize digital equity. China’s digital legislation is still in the initial stage. There are problems of high fragmentation of the legal system and insufficient capacity of law enforcement. Therefore, it is necessary to deeply study and systematically grasp the development status of China’s digital divide, and put forward corresponding improvement measures from the aspects of technology, legislation and law enforcement to regulate a series of network traps represented by dark pattern. In this way, three horizontal digital divides can be alleviated, vertical digital Leviathan can be regulated, the gap of digital ability can be narrowed and the generation of digital class can be suppressed. Besides, on the basis of national conditions, we should refer to the legal framework of the United States and the European Union on digital regulations, combine the forward- looking extraterritorial research of law and economy with the actual situation of China, formulate appropriate normative standards, make up for the lack of regulatory experience, fill in the gaps of relevant domestic laws, and lay a solid foundation for the legislation of regulating network traps, platform inducement and dark pattern.
1. 数字公平对构建数字社会的必要性
1.1. 纵向的数字鸿沟与新型数字鸿沟的出现
(1) 横向的数字鸿沟与纵向的数字鸿沟
数字鸿沟的概念是1999年美国国家电信与信息管理局(NTIA)发表的《在网络中落伍：定义数字鸿沟》一文中提出的，指拥有和无法获得信息和通信技术服务的人之间的差距。数字鸿沟不是一个静态和永久的条件，而是循环、动态的现象，鸿沟可能在一个阶段弥合但又在另一个阶段开启，且不断在发展。究竟数字人口的上涨是否能赶上数字科技的发展，“鸿沟”是在扩大还是在缩小，仍没有答案。不同种族、教育程度、年龄、收入水平的人口之间仍然存在显著差异。如果任由这种数字人口与信息科技发展之间的脱节，可能会导致技术危机，那时数字技术将成为平等与公平的最终工具还是歧视与排斥的最终工具?数字鸿沟可概括为三道：第一道是接入沟(计算机)，指的是连接与未连接互联网的用户之间的二元分化；第二道是使用沟(互联网)，使用沟强调接入网络的频率与条件等个体因素引发的不同使用者之间掌握互联网技能的差异；第三道是知识沟(人工智能)，知识沟也称结果沟，是由第二级数字鸿沟和其他背景因素造成的利用信息技术的结果(如学习和生产力)的不平等[1]。除了横向的数字鸿沟外，还有由数字利坦维的出现而引发的纵向的数字鸿沟。资本通过积累与再扩张实现对技术的控制，从而从纵向上加深数字鸿沟，使得基于信任危机的数字不平等产生。消除数字鸿沟的最佳方式是保护个人的数字权利，但在数字巨头企业和普通数字公民之前存在着巨大的信息技术资源差距，这意味着为了弥补这个差距政府和公共机构需要紧密合作并介入，制定基于保护数据权利的法律与政策。
(2) 传统数字鸿沟与新型数字鸿沟
在数字时代，许多领域数字化的快速发展使一些互联网用户有了更多的时间能够更好地使用智能设备，公民的教育水平的提高与人口的更新迭代促使非网民数量逐渐减少，但在网民之间又再次出现了分化，即“低阶网民”和“高阶网民”的分化，形成了一种新的数字鸿沟，可以称之为新型数字鸿沟，而过去的网民与非网民之间的数字鸿沟可以称为传统数字鸿沟[2]。新型数字鸿沟的负面影响日益凸显，从而使新型数字鸿沟替代了传统数字鸿沟。消除新型数字鸿沟的难度明显大于消除传统数字鸿沟的难度，尤其是前者不会随着时间而逐渐消除，而是在一直发展演变，光靠个人的努力恐怕无法缩弥动态发展的新型数字鸿沟。在新型数字鸿沟中，较长时间内“高阶网民”在网民中的占比难以快速上升，相对于传统数字鸿沟来说，新的数字鸿沟更不容易缓和与消除，比如脑力劳动群体与体力劳动群体之间存在的巨大差别，由于工作的内容不同，不同职业群体之间运用数字设备的时间存在很大差异，所以这两大群体之间的新型数字鸿沟也就长期存在。消除新旧数字鸿沟的宏观途径是：协调不同群体的数字化速度，尤其要注意提升“非网民”及“低阶网民”在数字时代的数字化水平，使这些群体能够使用或者能够较好地使用智能设备，最终成为“高阶网民”。暗模式是在纵向数字鸿沟与新型数字鸿沟相交之际的产物，是科技巨头在信息垄断下设置的技术设计陷阱，诱导与欺骗低阶网民落入广告陷阱。
1.2. 实现数字包容，推进数字公平
(1) 数字包容
数字包容政策不是试图缩小社会内部现有的社会差距，通过质疑更广泛的社会结构来探索宏观层面的局限性，而是倾向于将实际上具有社会性质的问题个性化，将社会长期的悲惨变成可补救的个别案件。算法歧视、诱导沉迷、大数据杀熟等各种新的社会现象向数字时代的人权法治保障的提出了挑战。为了更好地理解数字包容应当成为一项人权，可以将数字权利看作一种类似于教育权的社会权利，将数字能力法律权利化。例如互联网的接入权，是数字社会中的一种新的权利，现已在国际社会确立为基本人权之一。数字时代的权利备受关注，数据权也被分类为各种类型的权利。在数字空间中，人们有权要求高质量的技术支持与数据分享，当权利受到侵犯时有权要求得到救济，这就是所谓的数据生存权[3]。数字素养侧重于培养当代社会公民所需的技能和社会实践，是用于引导数字包容作为一项社会权利的斗争的关键。仅仅讨论数字包容而不施加压力使公民权更具有意义是不够的，政府及教育机关有义务也有潜力推动社会重大变革，采取措施应对弱势群体面临的数字鸿沟挑战，为所有学生提供平等的数字教育机会。如今，教育领域的数字能力至关重要，应当对这一领域的进行足够的投资[4]。
(2) 数字公平
数字公平界定为人人拥有平等获得数字工具、资源和服务的机会，以提高数字知识、意识和技能，而不论其社会经济地位、残疾与否、语言、种族、性别或任何其他特征[5]。数字公平不仅仅是拥有信息技术设备，其外延包含信息与通讯技术的各种有效使用，如充足的、适宜的信息资源和可承受的预算使用多样化高级技术及应用，能够实现经济与金融包容，实现学习、生产力，拥有获得数字素养、媒介素养，以及学习维护网络安全、预防网络成瘾等知识的机会，达到接入公平、使用公平与结果公平[6]。为一个人提供数字设备、经济实惠的互联网服务、畅通无阻的网速，这是为了解决传统的不平等问题。新的数字不平等来源于算法知识以及对技术的敏感性。维护数字公平的权利也需要提高自身的批判性思维能力，以便于识别算法设计背后的意图，并在必要时摆脱其利用人类在决策时产生的偏向来推动实施损害自己利益的行为。事实上，自动化决策是由一系列规则组成的，它们在数据和决策之间建立了中立的关系，这些规则以微妙而隐蔽的方式加剧了现有的不平等，并且歧视本就处于社会边缘的人。为了实现数字包容，比起鼓励数字弱势群体学习数字技术，从微观的角度出发，更直接的方式是制定法律保护其免受层出不穷的网络陷阱迫害，探索防范监管互联网陷阱的途径，为数字公民参与数字经济铺平道路，保证数字弱势群体在提升数字能力的过程能够免受网络技术的侵害。
2. 暗模式的概述及滥用暗模式的弊端
2.1. 暗模式(Dark Pattern)的概念与种类
Harry Brignull (2010)最先提出了Dark pattern (暗模式)的概念：“暗模式(Dark Patterns)也称为互联网陷阱，是一种在网站或应用程序界面中使用的机制，通常用于使用人类认知习惯来阻止用户采取某些行动，包括阻止用户取消订阅或引导他们执行不应该执行的任务[7]。”互联网服务中的界面设计在用户体验设计方面很容易超过界限，形成暗模式，可以将其概括修改为5种行为模式：
(1) 隐私扎克Q (Privacy Zuckering)
用户界面的设计可能会误导用户，导致收集的数据超出了用户的认知或接受范围。用户被诱骗公开关于自己的信息，却不知道自己所披露的数据会被如何使用。Facebook曾被指控在其用户的隐私设置页面上使用暗模式，因此以Facebook创始人扎克伯格命名。
(2) 误导(Misdirection)
用各种方式让用户“误触”，做出违背用户初衷的选择。比如当用户想卸载一个软件的时候，它会用各种方法误导用户，例如把“卸载”按钮做的非常不显眼，把“继续使用”做的很显眼，或者在不起眼的地方设置一个小到甚至于难以点击的选项，让用户最终卸载不成功。
(3) 诱饵转换(Bait-and-switch)
用户本来想完成A动作，但却变成了B动作，例如先用一个明显低于市场价的诱饵产品吸用户，但用户点进去之后会发现它缺货，然后系统会给用户推荐另一个类似的产品。
(4) 确认羞辱(Confirm shaming)
确认羞辱(Confirm shaming)，也被称为Click shaming。利用用户的羞耻感，使得用户基于内疚而做出他们通常不会选择的选项或行为，本质上是利用情感来加重选择的负担，将内疚的情感与某些选择联系起来。
(5) 蟑螂汽车旅馆(Roach motel)
“蟑螂汽车旅馆”，指代那种进来容易出去难的服务，例如用户想注册账号、订阅服务的时候非常简单，但是想退订、注销服务的时候则非常繁琐[8]。
类似的暗模式和变种还有很多，其实这些基于交互设计和心理学的营销手段本来是用于改善用户体验的，但是有些商家为了自己的利益，把这些手段反过来用，从而形成了“暗模式(Dark Pattern)。
2.2. 暗模式的形成来源
(1) 消费者的有限理性
不仅是数字弱势群体，就算是一个社会所定义的“理性人”，也有需要法律保护的非理性的一面。根据古典经济学的消费者的模型，在面对广告时消费者应当是理性衡量商品的价格与性能从而做出理性的决定的。而行为经济学的主张超越经济人的假设，有限的理性才是分析的基础，广告中新颖、有趣、独特的非理性因素也会对消费者产生影响，因此可知消费者的理性是有限的[9]。认知偏差和设计平台操纵用户披露信息使得用户的隐私保护与选择自由很难实现。如果从行为经济学的角度分析，暗模式中隐藏着自愿的陷阱，因此法律适当调整对消费者理性的要求，明确消费者获取和处理信息的能力是有限的。构建一个只具有限理性的用户画像，不仅要求消费者具有自发的意志，还要求意愿在形成过程中未被暗模式设计所影响，赋予“自愿”新的含义。由于人类的理性是有限的，一套公开、透明的处理原则有利于避免偏见，达到符合期待的效用性和假设。
(2) 助推效应
暗模式演变于经济学的一个概念——助推，助推技术指在人们很难保持理性选择有利于自己的选项时，通过心理学设计从而使人们做出正确选择，减少人们失误的可能性。助推的初衷是好的，但是随着助推在各大方面的应用，逐渐演变成了可能妨碍自主权、具有操纵性等的活动[10]。然而，助推可能带来的负面影响却少有人研究，因此在研究助推技术为人们带来便利与积极选择的同时，不能忘了思考助推的发展壮大中是否侵犯了人们的选择自由。在2010年暗模式的概念被提出之后，研究者们注意到助推模式所使用的说服设计和情感化设计在交互界面中也有负面作用的广泛性，因此开始反思情感化设计的本源，很多研究者将价值敏感设计(Value Sensitive Design, VSD)作为强调，在技术设计和开发早期就需要明确道德考量，同时兼顾批判设计和反思设计[11]。设计师应当多从价值平衡的角度思考，在界面中设置更多的正面助推，而不是一味用目光短浅的暗模式换取暂时的利益，更有利于企业的长远利益。
2.3. 数字平台滥用暗模式的弊端
(1) 侵害消费者自由意志
认知偏差使交易合同中的消费者以更不划算的价格购买商品。当企业利用认知偏差不正当地刺激消费者的购买欲时，消费者就会无视自己的实际需求，不加考虑地购买更多的商品。在网购中更甚，消费者会更容易忽略质量购买商品，也更容易购买到质量低的商品。如果根据现行法律来分析暗模式的违法原理，暗模式违反了诚实信用原则，也违背了合同法中的信义义务[12]。在征得用户同意的情况下，平台必须以谨慎的态度提供具体、详细的信息，不得隐藏重要信息来诱导消费者增加支出，必须提供合理的预期。如果与第三方共享信息，则必须以忠实的义务确保用户的意愿，不得以恶意的暗模式来取得用户的同意。在用户决定退出时，平台必须为用户提供顺畅便利的技术设计，不得为退出设置障碍。
(2) 损害其他经营者的利益
认知偏差不仅不尊重消费者的自由意志，还损害了其他经营者的权益。给其他经营者造成直接损失的途径大致有两种：第一，减少其他经营者的交易机会。由于利用认知偏见可以刺激消费者的购买欲，消费者失去购物的理性，会购买更多商品，使得订单不正当地增加了，其他事业者的交易机会相应地也减少了。第二，其他企业只能以相对低廉的价格销售产品。企业家利用认知偏见高价出售商品取得成功，这意味着对其他经营者来说，商品只能以相对较低的价格完成交易，这对正常交易的经营者非常不利[13]。
(3) 加剧平台垄断风险
数字平台的垄断风险成为发展数字经济风险防范的核心内容。由于数字平台的发展离不开用户数据、算法技术、流量热度，因此数字平台将极尽所能实现对其的掌控。而作为数字平台推动或操纵消费者决策、行为的强大工具，暗模式可帮助数字平台垄断数据、算法和流量，增加数字平台垄断的风险。一直以来，政府都没有在数字空间中找清自己的定位，并且也没有相关的法律法规进行规范。因此在此环境下一种使得资本无限扩张的新型信息垄断形式诞生了，互联网平台的资本主义市场利用信息不对称与权力不平等来定价，从而最大限度地剥削消费者[14]。所有这一切中起核心作用的就是规训与控制用户数据的互联网平台算法。归根结底，数字平台中的资本垄断的基础实际上是以侵犯数字人权为基础的。
3. 我国暗模式法律规制中的结构性缺陷
3.1. 法律系统高度碎片化
目前，中国对数字平台暗模式的管控和诉讼经验还比较少，规制暗模式的立法不成体系，呈现碎片化的特征，导致法律法规交错杂糅、范围不清，效力等级不严明，且大多是宽泛的形容，例如对数字平台不正当竞争行为的监管，包括侵犯消费者选择权、知情权和不公平交易等行为，而没有直接将暗模式的概念引入法律中[15]。我国最初在《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条开始对网络陷阱进行规制。直到2021年，国家互联网信息办公室发布了《关于进一步压实网站平台信息内容管理主体责任的意见》，其中重点任务的第八条中提到“从事互联网新闻信息服务等业务应当坚持诚信运营，不得选择性自我优待，不得非正常屏蔽或推送利益相关方信息，不得利用任何形式诱导点击、诱导下载、诱导消费。”2021年8月，市场监管局发布《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》，其中特别强调“经营者不得利用数据、算法等技术手段，对交易条件相同的交易向对方不合理地提供不同的交易信息，侵害交易对方的知情权、选择权、公平交易权等”。2021年11月，国家网信办、工信部、公安部和市场监督局发布《互联网信息服务算法推荐管理规定》，明确规定不得设置诱导用户沉迷、过度消费等违反法律法规或违背伦理道德的算法模型，并且鼓励算法推荐服务提供者综合运用内容权重、打散干预等策略，并优化检索、排序、选择、推送、展示等规则的透明度和可解释性，避免对用户产生不良影响[16]。
从我国现有法律体系看，目前公民信息权利的法律确认仅通过相关立法或相关立法，而并非专门立法来完成。公民的信息公平权益仅在公民信息公正权益在个人信息保护、弱势群体权益保障、信息技术教育、电信网络等立法中被间接提及，由于是政策性规范，也缺乏可操作的技术性。
3.2. 执法规制能力不足
政府机构应当努力创造一个符合全球趋势和发展的暗模式监管环境，特别是考虑到暗模式案件日益增多，应当加强规制暗模式相关措施的执法力度。执法机构不统一，执法力量薄弱，惩罚力度较弱，执法机关难以取证，都会使得相关法规的威慑力不强。传统的救济方式主要局限于从技术方面消除数字鸿沟以及确保为弱势群体提供公共信息服务的行为，例如从宏观的政策上规定国家的义务，要求政府、公益机构、非政府组织等多种主体响应政策。然而仅仅提出完善社会问题与提升基础建设的鼓励性政策并不能执行司法程序。在追究平台责任的过程中缺乏一个明晰的主观过错认定机制，以致于实践中平台的责任被随意追究，刺激产生了过度预防，导致平台的责任脱离法治框架。执法监管机构在主观过错考量中面临的最大问题是其非系统化、非层级化的治理策略，不断加强对平台的行为控制，极易脱离法治的框架走向过度预防。照此发展，平台则会认为法律责任的追究不在于是否履行了提醒义务，而在于执行机关是否会实施监督措施以及监督措施的强度。因此平台不会加强自己的注意，而只会研发出更多规避治理与监管的设计[17]。除此之外，暗模式相关领域的参与主体主要包含设计者和应用方和用户，虽然目前基本上设计者和应用方是作为一个整体出现的，但也有很多设计方是独立的三方公司。例如网站的界面设计，有可能并非其内部人员设计，而是委托第三方的UI设计公司。因此当出现执法失误时，单独对应用方或者设计方问责都存在不合理的地方，这也导致了执法追责的困难。在暗模式领域中，应用方处于主导地位，其既是暗模式的设计者、制定者，也是暗模式的管理者、维护者，而用户基本都是被动接受算法所带来的影响，受到侵害也很难发觉甚至发觉后也无法维权[18]。
我国法律中对暗模式的规定多为原则性规定，其他法规中也未明确具体的行为模式和法律后果，缺乏可诉性和可操作性。暗模式具有隐秘性，算法设计对决策的影响难以被发现也难以证明，用户很难通过个人救济来保护他们的合法权利，因此众多因素共同导致了执法规制能力不足。
4. 系统性完善暗模式法律规制的对策
4.1. 立法层面的规制健全
首先，需要完善“一般条款”。一般条款是指调节法律的整体性，缓解法律的滞后性，从而适应经济社会发展的法律条款。如果新发生的不正当竞争行为不包括在具体条款的具体行为里的话，就可以以一般条款为参照去裁决案件。把滥用各种不正当的暗模式视为侵害消费者权益、违反诚实信用原则和伤害商业道德的不正当竞争行为，从而利用以消费者保护为宗旨的一般条款《反不正当竞争法》来进行兜底规制，这种规制滥用暗模式行为的方式具有很强的灵活性。通过建立非理性的消费者形象和重新构建管理者信息通知义务框架，有助于防止暗模式所导致的消费者保护信息范式的功能失灵。比如《民法典》第一千零三十五条、《消费者权益保护法》第二十九条、《个人信息保护法》第十四和十五条围绕通知同意框架，制定了禁止未经同意处理个人信息的基本规则，但目前关于信息处理和通知方式的规范并未有效地阻止经营者对消费者不理性行为的利用。
其次，研究和完善暗模式的专业评定标准制度。执法过程中面临的最棘手的问题是如何区分不正当的暗模式和正当的暗模式。暗模式的认定涉及范围广、领域多，关于是否属于不正当的暗模式一般网络用户难以认定，且我国互联网行业标准和规范建设远落后于行业的发展，已经成为行业发展的制约因素。因此，应该像其他实体商品和服务一样，对服务商投入使用的数字产品与数字服务适当地制定统一的国家标准或者是行业标准，从网站的界面设计到选项的措辞设计，全方面实现监管化，规定未经过相关专业监管机构认证与审核则不得擅自投入使用，为了更好地实现社会监督，应当提高用户界面设计的透明度，要求设计者展示他们设计的意图、目的及流程，通过行业监督、社会监督来约束和规制用户界面设计的市场运作。但用户界面设计是网站运营商在市场竞争过程中的重要组成部分，因此在监管中维持稳定的用户设计界面具有不可忽视的重要价值。如果仅仅由于监管原因，就要求运营商频繁更改用户界面设计，那么该界面设计的用户体验感就会降低，不熟悉新界面的消费者就可能会出错。这样来看，对暗模式的限制应该慎重，同样需要重视市场本身的选择和产业自身的净化能力。
最后，要做到健全多元化监管体系，首当其冲是要鼓励行业自律。虽然使用暗模式是不道德的，但也不代表因此而直接制定严格的法律是合理的。法律机关直接参与监管是耗费精力与资源的，而且一昧的花费资源不一定得到对应的回报，特别是当消费者没有从之前的疏忽中吸取教训时。基于此，对暗模式的法律规制应该尽量遵循比例原则。根据比例原则，法律制定者应该优先考虑最温和稳定的方法，尽可能少地使用强制性手段，细心引导而不是严加规制，帮助消费者根据真正的偏好采取行动。如果一昧地通过立法强制暗模式下的同意无效，将无法在有效达成目标的所有手段中选择权利侵害最小的一个。因此在短期内可以先基于国家强制力对市场上的部分滥用暗模式的行为进行遏制。在后期，为了能更好地管控暗模式的滥用并长期提升数字市场监管与社会管理水平，必须将仅依托于政府的具有明显单一性的监管体系逐渐转化升级为具有多元性的治理体系，同时实现将数字市场的公共监管与多元主体的协同合作。市场监督管理局可以定期发布消费者保护指导方针，通过传授科普与公开实例，向经营者、消费者阐述不正当的营销行为的特征以及局限性，并为专门的监管机构提供识别暗模式的有效方法，这有助于数字平台进行自我合规性审查，提高效率，节约司法资源。在现有监管体制下，还应建立由市场监管机构主导的综合协商机制，协调公共部门与公共部门和公私部门之间的沟通，共享信息，降低成本。
4.2. 司法实践层面的完善
首先，在司法实践中，应优先重新塑造在暗模式中的消费者形象。如今，理性消费者模型仍然占据主导地位。在有关消费者权益保护的众多判决中，法官往往仍以传统中的普通理性消费者形象为基准来判断消费者的行为动机。例如在判断商家的虚假宣传是否足以引导消费者基于错误认识做出不理性交易时与经营者提供的合同格式条款是否无效时，往往以一个理性人的日常生活经验及应有注意力为评判标准。但可以肯定的是，日常生活中的消费者并不总是能够准确地理解信息，敏锐地观察事物的发展，也无法总是能够保持足够审慎的态度，而是常常存在一定的认知缺陷或行为偏差。基于此，在关于暗模式的司法实践中应当降低对消费者的理性要求，理解消费者只具有有限的理性，承认消费者在获取信息、处理信息以及做出决策具有一定局限性。
其次，应当提高行政处罚最高赔偿额度。互联网服务企业具有成长快、盈利高的特点，同样互联网服务商在短短的时间内通过不正当竞争就可以获取巨额利润，因此目前的《不正当竞争法》规定的行政处罚不足以对其形成威慑力。加大对互联网服务商的不正当竞争的处罚可以从行政处罚进行：目前的最高额是20万，在目前的《反不正当竞争法》修订案和正拟定的相关法规中提高，甚至有规定最高额度为100万元，但是比起笔记数字企业所获得的不正当利益来说仍然偏少。
最后，应当在民事赔偿方面规定惩罚性赔偿制度，基于互联网服务的特殊性，这种不正当竞争行为所造成的损失往往只能是从理论上计算，但是理论计算往往缺乏事实和证据，因此难以获取法院支持，为弥补受害企业的损失，可以规定惩罚性赔偿制度，在可以明确计算出的基础上加倍赔偿受害者的损失，从而加大设置不正当暗模式的违法成本。除了增加惩罚力度意外，也可以考虑确定类似于《商标法》第五十七条的诉前保全制度的诉前禁令制度[19]。因为互联网服务市场具有明显的“注意力经济”特点，为了避免发生“赢了官司，输了市场”的本末倒置的结果，企业之间一旦发生不正当竞争行为，法院可以根据申请人的申请，在初步审核后，发出禁令，要求涉嫌不正当竞争行为的服务商先暂停该行为。
5. 结语
由助推策略衍化而来的暗模式模糊了用户正、负体验的界限，正在以助推的外表来掩盖其真实的谋利目的。探索防范监管互联网陷阱的途径，为数字公民参与数字经济铺平道路，保证数字弱势群体在提升数字能力的过程中能够免受网络技术的侵害，符合实现数字正义的内涵。目前我国现行法规不足以支持互联网服务市场的健康发展，并且互联网服务和产品也缺乏统一的行业认定标准，在数字立法中还处于初级阶段。因此我国需要以参考国内外前沿的暗模式监管和诉讼经验为基础，推进暗模式理论的深入研究，完善监管中国暗模式的顶层设计。在提高中国消费者在使用数字平台时的理性决策意识的同时，加强对平台暗模式的监管与治理，促进中国数字平台经济健康有序发展。然而，企业之间的不正当竞争从本质上来讲还是私权利之间的争斗，根据比例原则，只要是不涉及扰乱消费者的自由选择权与市场秩序，就不必多加管制，公权力应当尽可能少地使用强制性手段，细心引导。但如何在遵循比例原则与有效规制暗模式中找到平衡，以及如何在坚持民法的意思自治原则的同时保护消费者的有限理性，还需要后期进一步的深入研究。