1. 引言
虽然国际商事智慧仲裁相较于传统仲裁在效率、便捷度、成本等方面均体现出优势，但这或许是利弊共存的。根据《承认与执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)第一条第一款1的规定，以被申请承认与执行的国家为坐标，仲裁裁决符合“外国”或“非内国”标准才可能依据《纽约公约》予以承认与执行。所有形式的仲裁中，当事人均有权在仲裁条款中约定仲裁地，但当仲裁协议中未约定仲裁地，且争议发生后无法达成关于仲裁地选择的合意时，由于智慧仲裁依托的是互联网，而互联网具有全球性、非控制性、非地域性特征[1]，使智慧仲裁会同时与多个地域发生联系，且虚拟性是智慧仲裁的特征之一，即智慧仲裁之下不存在所谓的实际庭审地点。因此，在国际商事智慧仲裁形式下，有学者提出可以借助非本地化仲裁理论，这样更贴合智慧仲裁的特性。那么非本地化仲裁在现阶段能否实现？以及如果无法满足智慧仲裁需求的话，仲裁协议未约定仲裁地时，仲裁庭又应当如何处理？
2. 国际商事智慧仲裁的概述
1《纽约公约》第一条第一款：仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。
2国际商事智慧仲裁，也被称为国际商事在线仲裁、网上仲裁、网络仲裁、线上仲裁，均属于同一含义。
伴随互联网技术的不断革新，一个包括在线调解、国际商事智慧仲裁2等在内的“在线争议解决”(Online Dispute Resolve，简称ODR)被创造出来[2]，但国际社会还未对国际商事智慧仲裁给予统一界定。按照仲裁裁决有无拘束力标准，智慧仲裁可分为约束性仲裁与非约束性仲裁；按照仲裁程序是否完全通过互联网为媒介标准，智慧仲裁可分为完全智慧仲裁与部分智慧仲裁[3]，即如果从仲裁程序的启动到仲裁裁决的作出是完全以互联网为媒介在线的形式进行的，则此种智慧仲裁属于狭义上的智慧仲裁，亦称为完全智慧仲裁，而但凡在仲裁程序中使用互联网作为信息交流的方式之一，即便只是仲裁申请书的提交、仲裁通知书的转递、答辩状的提交等则属于广义上的智慧仲裁，也成为部分智慧仲裁。本文研究的对象为狭义国际商事智慧仲裁。
相较于国际商事传统仲裁，国际商事智慧仲裁低成本高效率的优势突出。首先，国际商事智慧仲裁是便捷的。如若当事人因突发事件无法按既定日期参加庭审，传统仲裁通常做法是由该方当事人向仲裁机构提交延期审理的申请，案件经办人接收该申请后，根据各方当事人及仲裁庭的时间进行协调后重新确定开庭时间，而智慧仲裁则可是提供当事人异地开庭的条件，无需择期开庭。其次，国际商事智慧仲裁是高效的。传统仲裁中，当事人、仲裁机构为实现信息交换、权利告知等须将相应文书进行邮寄，而智慧仲裁可直接通过互联网完成上述行为。最后，国际商事智慧仲裁的成本低，这在国际商事仲裁中尤为明显。传统国际商事仲裁要求各方当事人来到仲裁机构所在地参加庭审，但有时会出现某些不方便当事人出庭的事由，如公共卫生事件，而智慧仲裁只需各方当事人提前准备能满足庭审要求的在线设备即可。
3. 非本地化理论与仲裁裁决承认与执行的法律分析
3.1. 仲裁非本地原则起源于自治理论
国际社会尚不存在关于“非本地化仲裁”的权威概念，有学者认为可将其界定为“一种并非源于或基于国内法律秩序的国际仲裁”[4]。换言之，这意味着仲裁程序不受仲裁地或其他任何国家的程序或实体规则的拘束。据此，可以延伸出非本地化仲裁的特征，即它与仲裁地的程序规则和实体法无关、脱离了任何具体国家法律的程序规则，且独立于任何特定管辖区的国家实体法[5]。因此，对于非本地化仲裁理论中，与国际商事智慧仲裁密切关联的特性是仲裁程序的启动仅要求具备仲裁协议，不必然要求当事人约定好仲裁地。在传统仲裁领域，仲裁地在仲裁要素中的地位是很高的，具体说来：一方面，仲裁地的选择将决定裁决的国籍归属，这也是依照《纽约公约》申请承认与执行时必备要素；另一方面，仲裁地的确定将涉及仲裁程序诸多方面的法律适用问题；此外，仲裁地意味着裁决的效力渊源是仲裁地法律，那么就只有作出裁决的国家法院才有权力对该份裁决进行监督，常见的监督方式就是撤销。
所有形式仲裁程序的启动均须具备各方当事人达成一致的仲裁条款，故本质上，非本地化仲裁得以出现与发展同样是源于当事人意思自治，因为国际仲裁条约和国内法都赋予当事人选择适用仲裁实体法和程序法的广泛自治权[6]，《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)第19 (1)条规定，“在不违反本法规定的情况下，各方当事人可自由约定仲裁庭进行仲裁程序时应遵循的程序”。另外，商事仲裁领域的一般原则仍适用，且不得违反国际公约和自然正义[7]。在承认与执行国际商事智慧仲裁裁决中运用仲裁非本地原则时存在争议，既有学者给予支持，也有不少学者质疑其价值。
3.2. 主张非本地化理论符合智慧仲裁发展的实际需要
对于支持国际商事仲裁尤其是智慧仲裁应坚持非本地化的观点，大致上可概括为以下几项理由：第一，仲裁是基于自治理论发展的，当事人意思自治与选择国际商事仲裁程序的权利应是独立于任何法律制度的固有权利。仲裁庭享有的裁决权是当事人的权利让渡，当事人对仲裁程序享有完全的自主权[8]。第二，仲裁是一种“自我调节”过程。从仲裁对象来看，商事仲裁解决的是私人间可被仲裁的事项，且已经当事人的事前或事后同意；从仲裁遵循的规则看，非本地化允许当事人遵守其自行达成合意的规则，无需受国家法律的约束，在某种程度上这或许更有助于国际商事仲裁的发展，因为很多情况下国际商事贸易的主体来自多个司法管辖区，彼此均同意受某一套争议解决规则约束而非某个国家的法律，更能建立相互之间的信任，因为该规则是经过商讨后形成的。因此，当事人可以自主地根据其设定的规则解决争议，司法干预其实没有必要[9]。第三，仲裁既然完全属于私主体之间，就应被视为是超越国家的程序，不论是就仲裁程序还是仲裁裁决的结果而言，国家法律均不应当享有任何权力[4]。此外，国家法律如果对国际商事仲裁拥有任何权力，将会削弱仲裁过程的真实性[7]。因为仲裁的核心理念是由当事人自行决定仲裁进行过程中的规则、管辖权等，当国家法律对仲裁过程或仲裁裁决予以干涉时，那仲裁背后的理念或将被冲淡。第四，《纽约公约》第五条第一款(e)项3被视为支持非本地化仲裁。根据该条款的规定，即使裁决在一国被撤销，另一国法院也没有义务拒绝承认与执行该裁决，最终是否拒绝承认与执行某一仲裁裁决，由被申请承认与执行的国家自由裁量[10]。针对该条款，也有学者认为这恰好也体现了司法行为干预仲裁过程，因为国家法院有权撤销或者中止无效的仲裁裁决[11]。
3.3. 主张非本地化理论无法解决智慧仲裁面临的挑战
在某种程度上，反对仲裁非本地化是一种普遍现象[12] [13]。具体说来：第一，必要的司法审查有助于通过监督的方式提升仲裁裁决的质量，以实现正义与制衡。虽然仲裁较诉讼来讲有其独特优势，但有时仲裁并非一种值得信赖的机制[14]，在非本地化理论下更是如此。实际上它可能会造成许多不公正，此时法院的参与有利于保护司法利益和国家商业[15]。如前文所述，在非本地化仲裁中，仲裁程序依赖的规则是当事人合意达成的，并非某个国家的法律规范，这无论是对传统仲裁还是智慧仲裁都是巨大的挑战，因为仲裁程序的各方当事人或许并非法律从业者，即使是从事法律方向的，将争议事项考虑周到的可能性也很小。另外，由于仲裁地的概念在非本地化仲裁理论中被抹去了，当国际商事智慧仲裁裁决申请承认与执行时也无法操作，因为裁决本身脱离了仲裁地法，至少在《纽约公约》体系下还无法实现。
第二，一个几乎完全独立于国家法律而没有任何法院干预的程序，一定意义上可能会损害仲裁的实用性[11]。由2006年修订版《示范法》第11条第四款的规定4可知，法院在仲裁程序开始前、进行中都发挥着重要作用，包括但不限于能使程序不至于陷入僵局。例如，一方当事人对仲裁协议存在质疑，其有权选择运用法院程序对仲裁协议作出回应[16]，此时，法院充当的角色一方面是在当事人对仲裁协议产生争执时作出定论，另一方面是为了阻止当事人逃避仲裁协议的约束，尤其是在仲裁庭还未组建之时。典型的是我国《仲裁法》第二十条之规定5，这是因为我国虽然是仲裁机构和法院均能够作出仲裁协议效力的决定，但当二者权力发生冲突时，法院的权力是更优先的权力配置，而也有国家是更偏向于仲裁机构权力优先的，但并不否认法院在决定仲裁协议效力之中的作用。再如，当事人在仲裁条款中约定的仲裁机构在争议发生时已不存在，而各方当事人又无法就该争议是否可由另一个仲裁机构达成合意，应一方当事人的请求，法院需要对该仲裁条款是否能够被解释为由原机构的承继机构继续审理作出决定[11]。虽然此种情况出现的概率很小，抑或当事人完全可以就仲裁机构的选定达成新的合意，但无法保证此种情形不发生，出于鼓励、支持仲裁的角度考虑，法院决定由承继原仲裁机构的新机构进行审理可能更合适。
第三，非本地化仲裁是完全不现实的，并且这是一种试图将仲裁置于法律真空中的行为[17]。在传统仲裁理论中，仲裁必定是在特定法律指导下进行的，曼恩认为非本地化仲裁是不切实际的，“仲裁都必须服从某一特定国家的法律，个人享有的每一项权利都不可避免地源自国内法体系，该体系可以方便地称为法院地法”[12]。针对曼恩的观点，有学者表示虽然这一说法是合理的，但非本地化的动机不是试图逃避国家司法管辖区的限制，相反，当不需要法律对仲裁施加限制，可能将使仲裁程序能够通过法律所在地的限制获得解放[9]。
4. 仲裁裁决承认与执行之非本地化道路可行性探索
上文阐述了在国际商事智慧仲裁领域推行非本地化理论存在的争议，针对学者提出的质疑，若国际商事智慧仲裁可以妥善解决，则《纽约公约》要求裁决承认与执行须具备国籍的要件或许会发生变化，否则非本地化理论在国际商事智慧仲裁将无法适用。
4.1. 建立上诉分庭机制不具备可行性
上文分析了缺乏法院的支持与监督，仲裁程序的进行和仲裁裁决的承认与执行都会出现各种问题。因此，有学者提出裁决作出之后，仲裁庭不应立即失去管辖权，当事人既然选择以仲裁的方式解决争议，那么如果整个仲裁程序还未完全结束，当事人因仲裁程序违规等因素质疑裁决时，仲裁机构仍负有义务解决此类问题，而不是一味地推给法院[11]。对此，可以设立上诉分庭机制，由该分庭专门调查与裁决有关的问题，这也是促进仲裁发展的一个有力手段[18]。此种设想的提出源于ICSID附加设施。该设施作为上诉分庭来提供仲裁、调解和实况调查服务，但这不属于ICSID中心管辖范畴6。但就设立上诉分庭来说，要保证其正常运作需要解决诸多问题。
首先，上诉分庭必定是各仲裁机构独自设立的，其发挥的作用需要向法官看齐，故分庭要保持独立、公正，且必定与仲裁庭相互独立，彼此之间没有利益冲突。但随之而来的难题是分庭的组成人员要如何选拔，是按照仲裁庭的组成方式那样选任上诉分庭的组成人员吗？其次，上诉分庭设立的终极目标是实现司法零干预，那么分庭组成人员的专业素养就应保持与法官处于同一水平，但从实际情况看，仲裁员多数是兼职的，其本职工作可能是律师、退休法官、高校老师等，专职仲裁员居于少数，那么如何保障上诉分庭的组成人员具备与法官同样或更为优秀的职业素养呢？另外，权力必定要装进制度的笼子里，如何对上诉分庭进行监督与制衡？是仲裁机构主任吗？仲裁机构主任是各种文书的审阅人，如果其既作为仲裁庭出具裁决书的审阅人，同时又作为上诉分庭出具文书的审阅人，难免无法保证不受仲裁庭文书的影响。在上述种种难题阻碍的情况下，想要实现完全纯粹的非本地化仲裁可能是不切实际的。再者，仲裁相较于诉讼而言，典型的优势是高效率。随着各主要仲裁机构的案件量增大，上诉分庭可否妥善且高效地处理当事人提出的质疑，如果不能的话将会造成裁决的积压，或将背离仲裁追求的公正、高效的目标。
4.2. 中间立场更符合智慧仲裁实际
淡化版非本地化仲裁是对席位主义理论与非本地化理论的折中，也可被称为中间立场，它主张非本地化仲裁和席位仲裁之间可以相互共存。
如前文所述，现阶段无法实现纯粹的非本地化仲裁，它面临巨大的前进阻力。也有学者主张，非本地化仲裁背后的目标可通过将仲裁与对仲裁裁决没有争议的管辖区联系起来，或双方有能力执行以确保对裁决没有异议的协议来实现[18]。简言之，如果最终执行仲裁裁决的国家承认非本地化仲裁，或者当事人自觉履行仲裁裁决而无需诉求法院强制执行，则非本地化仲裁就可以实现。但实际上，完全不需要法院支持与监督的国际商事仲裁能否创造与传统仲裁同样的效果，现阶段看前景不明朗，无论是仲裁程序进行过程中，抑或裁决的强制执行阶段，还是不满意仲裁裁决而要求对裁决予以撤销，均离不开法院支持与监督。仲裁如果不具备国家属性，不会也不可能孤立存在，而且不受国内法影响的绝对仲裁制度只是纸上谈兵，没有实际意义[12]。
席位主义理论，顾名思义是指当事人需要约定仲裁地，至于仲裁进行的具体过程发生在哪个国家并不影响仲裁程序规则以及仲裁裁决的效力渊源的认定，此处的仲裁地是法律意义上的，并不是实际的地理概念。仲裁地作为桥梁连接了仲裁程序与仲裁地的法律规范，使案件当事人既可以根据仲裁地法律规范获取一份有效的裁决文书，又可以根据《纽约公约》的规定申请承认与执行该份裁决文书[19]。在该理论下，不论是传统国际商事仲裁还是国际商事智慧仲裁，均可以实现仲裁的目标。
非本地化理论要求仲裁应当以当事人意思自治为核心，席位主义理论要求当事人仍需要约定仲裁地并接受仲裁地法的约束，因此，中间立场的观点就是做到二者的平衡。回归本文最初提出的问题，如果当事人未在仲裁前达成一致，而仲裁后也无法形成新的仲裁地合意，该如何处理呢？
查找部分机构仲裁规则后，发现域外仲裁机构对当事人未约定仲裁地时仲裁机构确定仲裁地标准的规定较宽泛——多是“仲裁庭认为根据案件情况适当的地点”7；相较之下，我国国内部分仲裁机构规则规定的相对清晰8，即当事人有权选择仲裁地点，当事人未选择仲裁地时，仲裁机构所在地为仲裁地点，同时规定仲裁机构有权视案件具体情况选择其他适合的地点。二者的共性在于：仲裁庭/仲裁机构可视案件具体情况选择适当的仲裁地。那么，如何判断仲裁庭/仲裁机构最终会以何种标准确定仲裁地呢？合同主要履行地、一方当事人所在地、最密切联系原则？如果无法在仲裁机构所在地以外规定较为统一的标准，对当事人来说是缺乏可预见性的，或许可以考虑以下适用顺序。
第一，推定当事人就仲裁地达成合意。当事人在仲裁协议中未明确约定仲裁地时，仲裁庭如何推定仲裁地点，可能包含几种情形：其一，约定“国际商会，巴黎”，此处的国际商会是仲裁机构，巴黎或许指的是位于总部巴黎的国际商会，也有可能是任何地方的国际商会的分支机构，而巴黎视为是仲裁地点；其二，约定“伦敦的国际商会”，伦敦并不是国际商会的实际地点，故将伦敦视为仲裁地点；其三，约定“仲裁：巴黎”，虽然没说明巴黎是仲裁机构所在地还是仲裁地点，但其实也可将巴黎视为仲裁地点；其四，约定“开庭地点：巴黎”，虽然开庭地点并不能指代仲裁地点，但将巴黎视为仲裁地点也具有合理性。在上述这些情形下，将当事人约定模糊的地点视为仲裁地点其实很大程度上并不会违背当事人的意愿，如果任何一方当事人对仲裁庭的此种推定提出异议的话，仲裁庭可按照下述方式指定仲裁地点。
第二，如果当事人选择的是机构仲裁，则以机构所在地为仲裁地。在当事人未明确约定仲裁地，也无法通过上述方式推定当事人是否选择了仲裁地的话，仲裁机构可将机构所在地指定为仲裁地点。很多国际组织都为仲裁机构确定仲裁地点制定了文件。国际争议解决中心规定，当事人选择适用的法律所在地、当事人均同意的开庭地点、当事人及代理人所在地、证据所在地、合同履行地等均可以为仲裁庭确定仲裁地提供参考。联合国贸易法委员会也同样制定了文件，规定在确定仲裁地时比较突出的法律因素有：仲裁地的法律是否合适、仲裁程序中法院的介入程度、司法复议的范围或撤销裁决的理由、仲裁地所在国是否加入了《纽约公约》或其他任何执行仲裁裁决的多边或双边条约9。仅就上述两项软法分析，已经规定了很多可能被确定为仲裁地的标准，虽然有助于仲裁庭在确定仲裁地时寻找更优的方案，但标准过多会使当事人丧失可预见性。首先，在国际争议解决中心和联合国贸法委制定的这两项文件中，均提到仲裁机构所在地这一标准，说明国际软法认可仲裁机构可以将所在地指定为仲裁地点。其次，虽然将仲裁机构所在地确定为仲裁地一定程度上超出了当事人的预期，但一般情况下当事人并不会排斥此种指定。最后，既然仲裁机构能够提供智慧仲裁程序，说明该仲裁机构所在地并不禁止此类新型的仲裁方式，甚至部分地区还持鼓励态度，这对当事人进行智慧仲裁起码不会产生不利影响。
第三，如果当事人选择的是临时仲裁，则以制定仲裁规则的仲裁机构所在地为原则，辅以案件具体情况。由于临时仲裁并不存在仲裁机构，仲裁庭是临时组建的，所以无仲裁机构所在地的概念，但当事人可以选择仲裁规则，而仲裁规则是各个仲裁机构制定的，因此仲裁庭可以将制定当事人选择的仲裁规则的机构所在地确定为仲裁地点。但此时存在的风险是，当事人仅仅选择的是该仲裁程序进行过程中需要遵循的《仲裁规则》，可能并没有意愿选择制定该《仲裁规则》的仲裁机构所在地，在此种情况下，仲裁庭只能回到《仲裁规则》中关于仲裁地确定的方法，大多数时候规定的都是“仲裁庭可根据案件具体情况确定仲裁地”，而案件的具体情况可以参考上文国际软法所列举的情形。
5. 结语
国际商事智慧仲裁作为一种较传统仲裁的新型仲裁模式，它的萌芽得益于互联网技术的蓬勃发展，虽然与传统仲裁模式相比表现出特有的优势——高效、便捷、成本低，但与此同时，在执行过程中仍存在弊端。对于当事人事前未就仲裁地进行约定，争议发生后也未及时达成仲裁地选择的合意，学者提出的仲裁非本地化理论或许在一定程度上可以解决该问题，因为非本地化理论典型的优势就是仲裁庭作出的裁决不受制于仲裁地法律，只需按照当事人商定的规则进行即可。但现阶段，该理论适用在国际商事智慧仲裁领域面临较大挑战，纯粹的非本地化道路在国际商事智慧仲裁中难以适用。相比之下，中间立场或许更合适，它将非本地化理论与席位理论进行了平衡，既合理地尊重了当事人的意思自治，又保障了仲裁裁决的法律效力。
NOTES
3《纽约公约》第五条：
一、应被援引方的要求，可拒绝承认和执行声明，只有当该方向要求承认和执行的主管当局提供承认和执行证明：
……
(e) 该裁决尚未对当事各方具有约束力，或已被作出该裁决的国家或根据该国的法律的主管当局撤销或中止。
4《示范法》第11条第(4)款：“如果，根据当事各方协议的指定程序，
(a) 当事一方未按这种程序规定的要求行事；或
(b) 当事各方或两名仲裁员未能根据这种程序达成预期的协议；或
(c) 第三者，包括机构，未履行根据这种程序交托给它的任何职责，
则当事任何一方均可请求第6条规定的法院或其他机构采取必要措施，除非指定程序的协议订有确保能指定仲裁员的其他方法。”
5《中华人民共和国仲裁法》第二十条：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出”。
6Rules Governing the Additional Facility for the Administration of Proceedings by the Secretariat of the International Centre for Settlement of Investment Disputes. Sec. 2 (2006).
7《国际商会仲裁规则》第十八条。
8《上海国际仲裁中心仲裁规则》(2024年1月1日起实施)第七条、《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第七条、《北京仲裁委员会仲裁规则》第二十七条、《深圳国际仲裁院仲裁规则》第四条、《上海仲裁委员会仲裁规则》第四条。
9《贸易法委员会关于安排仲裁程序的说明》，联合国国际贸易法委员会，2017年，第29段。