1. 前言
近年来，随着互联网发展和消费者消费方式的不断改变，直播带货通过各种电商平台得到全面化的发展。直播带货的营销模式相较于传统营销更具有便捷性和趣味互动性的优点，电商的市场规模也迅速扩大到数万亿元。但是伴随电商市场的快速增长，随之而来的也暴露出直播带货中存在以针对消费者侵权为主的问题，如虚假宣传、售后服务不足、退货困难等。这些问题严重影响消费者的购物体验和对直播带货的信任度，消费者在维权过程中，需要面对直播带货台前幕后涉及众多主体而无法明确责任主体带来的维权难、退货难等问题。因此，我们应该站在实现直播带货促进经济发展、保护消费者合法权益等角度，思考如何明确电商平台和带货主播之间侵权责任分配，严格规范电商平台和网络主播的义务，以及如何根据现有的电子商务法律法规和《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》等相关法律制度，完善直播带货平台和带货主播各主体之间的归责原则，既实现直播带货中电商平台和带货主播之间的主体平衡，又有效促进直播带货的健康持久发展，对直播带货过程中产生的相关纠纷提供化解难题的思路。
2. 直播带货中常见的侵害消费者权益的问题
目前在直播带货中最为频发的侵害消费者权益的问题为虚假宣传、产品质量差以及售后服务能力弱等，其中尤为严重的是直播过程中的虚假宣传问题。直播带货中的虚假宣传问题产生的原因既可能是品牌方刻意隐瞒产品信息，导致主播带货时对产品质量、功能、属性产生误判，也可能源于主播对产品信息了解不全面或为追求利益误导消费者而故意所致。产品质量差则主要存在于主播选品环节，在该环节主播方未尽到对所选产品质量进行严格审核而导致侵害消费者权益。售后问题作为直播带货常见的侵害消费者权益的常见问题，主要存在于发货和售后服务环节，在该环节中由于主播方售后服务能力较弱，或者与品牌方之间未明确售后服务义务的归属，导致消费者对直播带货中寻求售后服务时效率低下。虚假宣传、产品质量差和售后服务效率低下等问题是直播带货中与消费者产生直接联系的环节，直播带货侵害消费者权益也主要集中于这三个问题之中。
3. 电商平台直播带货侵权责任相关立法缺陷
3.1. 侵权责任主体定位不清
由于我国并未对直播带货中各相关主体的法律地位进行明确的规定，因此，电商平台直播带货中的各主体无法依据明文规定的法律来判断自己的行为会产生怎样的法律影响和法律效果从而来规避自己的不合法行为。直播带货作为新兴产物，与线下实体销售差异大，其营销模式的多样化使得各主体的法律地位更为复杂。在电商平台直播带货过程中，电商平台的法律地位根据不同学者的学说具有多面性。同时，带货主播的法律地位模糊和直播营销人员服务机构的法律地位的隐蔽性也使得认定电商平台直播带货中侵权责任主体和侵权责任分配愈加困难。
3.2. 主播侵权责任配置不当
电商平台的直播带货可将带货主播的类型分为自播式主播和助播式主播两种。两种类型下主播所扮演的角色形成差异。自播式主播兼具广告主、生产者和销售者三重身份；助播式主播则类似于广告代言人的身份对商品进行直播带货营销。自播式主播的侵权责任认定主要按照《广告法》《消费者权益保护法》以及《网络消费纠纷司法解释》等相关法律来认定。助播式主播的侵权责任认定则相对较轻。我国现行《广告法》责任规范式以信赖保护理论以及侵权法上的原因力理论为基础构筑的三重责任体系[1]。在现行《广告法》规定下，只有在所售商品与消费者生命健康有关，对消费者的合法权益造成侵害时，广告代言人才与广告主一同承担无过错连带责任，除此外，只适用过错原则承担连带责任。这样的侵权责任配置与其可归责性及侵权原因力占比不符。因为与传统媒体的广告代言人不同，消费者对直播带货中的助播式主播的信赖度更强，其可归责性也应当更强[2]，助播式主播在直播带货中营造的广告效果更好导致侵权原因力占比更高[3]。所以用传统的广告代言人的侵权责任制度来规制直播营销场景下的广告代言人已不合时宜。
4. 电商平台直播带货中侵权主体责任分析
4.1. 电商平台法律地位说
4.1.1. 电商平台法律地位说
由于我国现目前的法律并未对电商平台的法律地位进行明确规定，对电商平台的法律地位只能根据学者们的相关学说进行论述。根据《电子商务法》，电商平台是指在电子商务交易中为双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布、支付结算等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的平台[4]。在分析电商平台侵权责任前，我们应先对电商平台在直播带货不同模式下的法律地位进行论述。根据对电商平台法律地位的不同学说，对电商平台的侵权责任的认定进行差异化的分析。关于电子商务平台的法律地位，主要有“卖方”说、“柜台出租方”说、“居间法律关系”说、“独立”说、“新兴的交易中介”说等不同学说[4]。
支持电商平台“居间法律关系”说的学者认为网络直播带货平台是一个网络企业法人1 [5]，在直播带货中只需为商家和消费者提供信息技术服务来确保网络交易的顺利进行，并不需要在消费者侵权中承担侵权责任[6]。认同“柜台出租”说的学者则认为，电商平台所扮演的角色类似于传统交易中，将柜台出租给商家，由商家支付租金进行交易活动。因此根据“柜台出租”说，电商平台应与直播带货的买家承担连带侵权责任。“信心交易中介”说认为，各电商平台具有自身特点，应根据具体的实际情况进行讨论。电商平台是独立于交易方的中介，不直接参与交易活动，但应尽到为交易活动提供安全保障的义务。其获利是通过向商家提供的相关服务中收取费用，因此在侵权中只承担相应的侵权责任。
根据不同学说对电商平台的法律地位具有不同的认识，对电商平台是否承担侵权责任也产生不同的结果。同时，由于电商平台的活动类型繁多，对同一平台活动又存在不同的交易模式，因此，针对电商平台的法律地位难以一种主体地位对其进行全面的概括，《电子商务法》最终也对电商平台的责任采取了“相应的责任”的立法表述，对电商平台的责任类型确定应根据平台经营者的法律义务与平台类型等进行综合判断。
4.1.2. 带货主播的法律地位说
目前，我国现有的相关法律并未明确直播带货主播的法律地位，导致直播带货主播在带货行为所涉及的法律关系的性质认定模糊。学界对带货主播的法律地位和责任承担有不同的看法；部分学者认为带货主播在直播带货中扮演的是广告代言人角色[7]。即带货主播在直播中以自己的名义或者形象对商品或服务进行推荐或证明的行为。也有部分学者认为，带货主播在直播带货中通过向消费者对其的信任，介绍商品属性、提供商家的产品跳转链接，从而获得利益的过程，发挥类似于中介的作用[8]。还有一部分学者认为带货主播在直播带货过程中与商家形成委托代理关系。带货主播出售商品的权利来自商家的事先认可和授权，代表商家出售商品，向网络用户展示所受委托的商品的外观、介绍商品的性能、效用，或以自身强大的影响力、知名度进行推介和证明，吸引用户或粉丝下单购物。对商品的推广是基于商家对主播的委托而实施的委托代理行为[9]。还有学者认为在不同的情形下带货主播会有不同的法律身份且可能会形成法律身份的交叠，因此其会因为自己法律身份的不同而承担不同的法律责任[8]。还有一部分学者也认为在当下网络直播带货的环境下，由于带货主播的身份复杂，因此主播的法律责任的确认应当结合个案的具体情况区别判断[10]。
4.2. 电商平台应承担侵权责任的情形
虽然电商平台的法律地位难以一种角色进行概括，但在现实交易中，可以根据电商平台直播带货中的介入程度、介入方式等层面进行分析平台在发生消费者侵权中应承担的责任。从市场交易类型的多样性现实出发，从电商平台的具体交易模式以及涉及的主要法律关系为前提，对电商平台在直播带货中的责任范围进行判定[4]。
根据《电子商务法》，电商平台应对入驻平台的平台内经营者进行资质审查核验，对电商平台未尽该义务而造成消费者损害的，电商平台应承担相应的责任。电商平台经营者在知道或应当知道平台内经营者销售或提供的服务不符合人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益的行为，未采取必要措施的，电商平台经营者与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康安全健康的商品或服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，也应依法承担相应的责任。通过相关法律明确电商平台经营者的法律义务，能促进平台积极主动监管和定期核验平台内经营者是否有经营资质以及是否在资质范围内经营。
根据《网络直播营销行为规范》第33条规定，网络直播平台经营者负有依法保存网络直播营销交易相关内容的义务。根据《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》规定，电商平台经营者应当健全消费者权益保护制度，明确消费者争议解决机制。在发生消费争议时，平台经营者应当根据消费者的要求提供直播间运营者、直播营销人员相关信息以及相关经营活动记录等必要信息。根据以上法律要求，明确了在电商直播带货中发生消费争议时，电商平台对相关法律义务履行不到位的情况下所应当承担的侵权责任。
《电子商务法》明确规定了电商平台经营者负有向税务部门报送平台内经营者的真实身份信息和与税务有关的信息的义务，对平台内经营者通过电商平台进行电子商务的交易数据进行记录并保存至少三年的义务。因此，若直播带货过程发生侵权事件，需对电商平台经营者是否尽到上述法律义务进行审查，以此为依据是否将电商平台经营者认定为责任承担主体。
通过《电子商务法》《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》《网络直播营销行为规范》等相关法律，对电商平台经营者进行侵权责任的认定，明确电商平台经营者在消费者侵权发生前应履行的义务和侵权后承担法律责任的法律依据，有利于规范电子商务的规范性发展，加强对入驻的平台内经营者的监管，有利于多维度的保护消费者的权益，也有利于电子商务和电商平台的健康发展。
4.3. 带货主播应承担侵权责任的情形
直播带货是一种涵盖现场、参与、促销、冲动消费、明星效应和信任背书的组合式营销模式，电商平台主播带货模式是电商平台在原有的平台功能基础上，通过技术更新，附加直播带货功能实现网络直播带货[11]。电商平台的直播带货可将带货主播的类型分为自播式主播和助播式主播两种。两种类型下主播所扮演的角色形成差异。自播式主播的呈现形式是平台内经营者自身参与到直播带货工作中，直播带货主播以平台内经营者的工作人员担任，对直播所受商品自播自夸自卖，自播式直播方式的参与主体主要是商家、电商平台和消费者。这与传统的销售模式形式一致，主播既作为商家，也作为主播，也承担售后服务。另一类是助播式主播，即主播自身并不是平台内经营者的工作人员，而是平台内经营者通过与直播领域内有较高知名度的主播签订协议，由其对产品进行介绍推荐。该种直播模式的参与主体包括商家、平台、带货主播以及消费者。其中主播只对商品的直播环节负责，利用自身的流量优势帮助商家进行直播，以获取利益。
但对于消费者而言，不论是自播式主播还是助播式主播模式，主播在直播带货中都发挥了不可替代的作用。直播带货中，主播与消费者产生直接联系，消费者对主播介绍的产品的属性、功能等产生信任，尤其是网红主播，他们更能发挥关键意见领袖的作用，从而引导消费者基于对主播的信任依赖极大的增加对其所介绍的产品的信任提高购买欲。同时，带货主播通常以具备议价优势的形象出现在消费者视野中，特别是粉丝量巨大的网红带货主播，在消费者心中已经形成能够通过与商品的生产者或者商家议价为粉丝争取到相比于其他人更优惠的商品和服务的刻板印象。同时优惠的商品和服务会吸引更多粉丝，会让带货主播拥有更优势的议价地位和变现能力，从而实现整个直播带货模式的良性循环[12]。可见，在网络直播带货的模式中，带货主播的地位十分关键，是达成交易的关键一环，具有连接直播带货全过程的作用。
4.3.1. 自播式带货主播应承担侵权责任情形分析
《电子商务直播营销人员管理规范》针对网络直播营销中产品质量、虚假宣传、售后服务等问题进行了针对性的规范。明确规定了直播人员实名认证要求，如进行实人认证，提供真实有效身份证明，并与公安系统信息匹配；具有完全民事行为能力，未满16周岁的未成年人应征得监护人同意并向平台报备；直播营销账号宜与实名手机号关联等。根据近日发布的《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例》对直播带货的虚假营销、货不对板、退货困难等常见、频发问题作出新规范，规定对主播责任的明确化，同时明确规定直播带货中的禁止性规定，要求带货主播必须实际使用产品后才能代言；保留相关证据，尽到合理审查义务等[13]。
由于自播式带货主播通常是电商平台的平台内经营者自身的员工，此时主播与商家是雇佣关系，主播的带货行为属于正常的工作行为，在带货直播过程中发生的虚假宣传、货不对板、商品售后等侵犯消费者权益的侵权行为，应由商家承担侵权责任。
4.3.2. 助播式带货主播应承担侵权责任情形分析
助播式带货主播主要是商家依赖带货主播的流量和认可度来推广和销售其产品，由于我国法律并未对带货主播的法律地位进行明确化规定，因此，针对助播式带货主播模式中带货主播应如何在侵权行为中规责需要根据不同的实际情况进行差异化讨论。若商家与带货主播之间签订的带货协议明确带货主播是以个人的名义、个人账号下的直播间进行直播带货，此时带货主播还兼顾广告经营者和广告发布者的身份属性，该主播对商家产品享有广告发布权，负有在广告正式发布前对广告的内容进行全面审核，确保发布的内容不违反法律法规的义务。那么要求带货主播对其所呈现的直播内容真实性作出较高程度的保证有充分的合理性[14]。同时带货主播以个人名义和个人账号下的直播间进行产品的推广、销售，带货主播与消费者之间的关系以及与直播平台之间的关系使其身份属性更符合为商家的广告代言人。那么在此背景下发生的消费者侵权，可参照《广告法》第56条规定，根据侵权严重性讨论带货主播应承担无过错连带责任还是一般过错责任。
若助播式带货主播与商家之间以商家委托其他主播在商家的账号中进行直播带货，此时商家和主播之间可能形成委托关系，带货主播对于受委托进行销售的产品发生的侵权事件所应承担的侵权责任可依据民法相关法律规定进行分担。
5. 电商平台直播带货规范性建议
5.1. 完善相关立法
我国应在现有的相关的法律基础上，结合目前电商平台直播带货中常见侵权问题完善立法，对电商平台和带货主播的法律地位作出明确规定，使得电商平台和带货主播根据明确具体的立法规定规范自身行为，明确不同直播营销模式下主播的侵权责任分配。
5.2. 电商平台促进企业合规发展
电商平台根据自身的规模需求，全面落实合规经营机制，加强对直播各环节中存在的法律风险进行梳理，在业务模式、法治教育、人力资源等方面进行合规整改，建立健全电商平台的合规体系，对电商平台各个相关环节加强监管和进行合规整改。
5.3. 直播带货主播加强法律学习
带货主播个人以及MCN机构也要加强相关法律学习，加强对带货主播的法律意识和专业素养的提高。对直播带货从选品到销售各环节中的存在的法律风险进行预判和加强注意，从前端减少因不知法带来的法律风险。以此既有利于在发生消费者侵权时，能以有效证据确定侵权主体，划分侵权责任，既保护其消费权益，也有利于保护带货主播自身的利益。
6. 总结
直播带货作为互联网技术与经济结合的新型商业模式，具有广阔的市场前景和发展空间，对社会经济的发展也具有不可轻视的作用。本文对直播带货侵害消费者权益的各主体侵权责任研究只是基于在现有的法律制度下探讨直播带货中侵权主体的侵权责任应如何分配进行讨论。但为了直播带货经济的可持续健康发展，我们应当尽快在立法中对电商平台和带货主播的法律地位和侵权法律关系中的性质进行明确化的立法，既能指导对参与直播带货中的各主体依法履行义务，又能有效地保护消费者的合法权益。
NOTES
1杨立新教授在《网络交易平台提供者民法地位》一文中提出，网络交易平台提供者作为企业法人，具有完全民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力，就具有法人资格。