1. 增信措施的概述
1.1. 增信措施的内涵
增信措施本身并不是一个法律概念，是指债务人通过采取各种措施来提高债务的信用等级，以提高融资条件和减少投资成本，减少违约风险或减小融资损失率。通常在信托、金融借款、合伙合资等法律关系中出现[1]。增信措施一方面可以减少债务违约，降低债权人的监督成本，确保债权实现，促成贷款或投资实现；另一方面，增信措施的产生本就是为了回避财务会计报表中记注担保事项或在证券交易所信息披露，回避保证形式，一定程度上可以减轻担保人的债务成本，担保人提供增信措施的审批程序更灵活[2]。
1.2. 常见的增信措施类型
1.2.1. 差额补足
由信托法律关系及债务人以外的第三方为债务人的还本付息义务或者为债务人回购特定资产或其收益权而形成的债务提供差额补足[3]。实践中，差额补足可以采取两方以上当事人协议的方式，也可以是第三方向债权人出具承诺函的形式1。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”)第90条、91条明确第三方承担差额补足义务可以解释为保证，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称“《民法典担保制度司法解释》”)第36条延续了这一规则。
1.2.2. 流动性支持
流动性是指银行满足存款人提取现金、到期支付债务和借款人正常贷款的能力，若支付能力不足，则构成流动性风险2。流动性泛指资金流、现金流。目前实践中“流动性”被泛化后，流动性支持在金融市场上指的是，第三人(融资人的实际控制人或控股股东)承诺为基础法律关系中的融资人或义务人缓解资金短缺困境而提供的流动性支持，即当触发履约条件时，该第三人需要按照约定提供现金补足。流动性支持可以是单方承诺或是多方协议。有关学术研究认为这是一种隐性担保[4]。
1.2.3. 安慰函或承诺函
通常是指财政部门、政府融资平台、母公司或关联企业为借款方融资而向贷款方出具的支持其贷款的书面陈述文件。安慰函的内容主要为表明对借款人清偿债务承担道义上的义务，或者为督促借款人清偿债务，或者表示愿意帮助借款方还款等。如仅表达对债务人的支持态度，密切关注债务人的财产状况、督促其履行合同清场债务等，并未涉及增信方提供财产增信的意思表示的，则不是一种担保，没有担保责任，也不产生保证担保的法律效力；但如表示对债务人在资金上提供支持，涉及增信方提供财产增信的意思表示的，则可能被认定为担保或是债务加入。
2. 司法实践中对增信措施的法律性质认定
通过对中国裁判文书网进行检索，以“差额补足”“流动性支持”“承诺函”等作为关键词，将裁判依据限定在《民法典担保制度解释》第36条进行检索，对检索出的典型案例的裁判结果及思路进行评析，分析目前司法实践中对于增信措法律性质的认定标准及适用规则。
2.1. 被认定为保证合同
案例：珠海东方景翌投资管理中心(有限合伙)与中弘控股股份有限公司等借款合同纠纷案。3
中弘控股公司向东方景翌和大连银行北京分行发出了一份《承诺函》。《承诺函》承诺：“为目标公司按时、足额支付全部委托贷款本金、利息、罚息、滞纳金、违约金及委贷合同项下其它应付款提供流动性支持，即我司将为目标公司筹集资金以保证目标公司按时足额支付前述款项。我司违反本承诺函第一条任何内容的，东方景翌和大连银行股份有限公司北京分行有权要求我司纠正其违反行为、并有权直接向我司进行追偿、要求我司代为偿还目标公司在本承诺函第一条约定中的应付未付款。”法院认为，东方景翌依据《承诺函》之承诺要求被告中弘控股公司承担连带保证责任有合同依据。《承诺函》形式上虽是“提供流动性支持”，但究其根本构成保证。
裁判思路及观点：一是文件中直接使用了“保证”的措辞。从文义和其意思表示上来看，承诺方与投资方之间形成了一种明确的保证担保的合意。二是表述中明确债权人有权向承诺人追偿，债权人具有直接要求承诺方偿还或承担“担保责任”的权利，并且承诺方将其义务限定在“应付未付款”内。三是债的履行存在先后顺序。债务人未履行债务时，债权人向保证人主张履行义务。
2.2. 被认定为债务加入
案例：中国泛海控股集团有限公司等与北京维拓时代建筑设计股份有限公司信托纠纷案。4
信托公司股东泛海控股及中国泛海向投资者出具《流动性支持函》：“近期，受多重负面舆情影响，上述信托项目出现投资者集中赎回情形，导致流动性紧张。为妥善解决该问题，履行大股东责任，本公司向各位投资者承诺如下：本公司已快速启动相关资产处置工作，根据目前资产处置进度，预计资产变现的关键时间节点分别为2021年7月、2021年10月及2021年12月。本公司将以收到的资产变现回款无条件、无期限地对上述信托项目提供流动性支持，直至上述信托项目恢复正常运行，以保障投资者权益。”北京金融法院认为，中国泛海出具了《流动性支持函》，承诺无条件、无期限向X丰2号等信托产品提供流动性支持，综合本案民生信托与中国泛海之间的关联关系及信托项目具体情况，中国泛海应当按照《流动性支持函》的承诺履行己方义务，对本案民生信托应当赔偿维拓公司的本金及利息损失，中国泛海应当承担连带赔偿责任。
裁判思路及观点：一是共同承担债务的意愿。履约的对象直接为债务人，强调了与债务人共同承担责任、保障债权人权利的意愿。二是未区分履行债务先后顺序。该函未以融资方未履行或未足额履行为前提，表示无条件、无期限的责任也未区分履行义务的先后。三是未对义务范围予以限制。承诺方未对其义务范围作出明确的限定，而是直至信托项目恢复正常运行。
2.3. 被认定为无名合同
案例：招商银行股份有限公司与光大资本投资有限公司其他合同纠纷案。5
光大资本公司向招商银行出具《差额补足函》，内容为“致：招商银行股份有限公司，鉴于……4. 招商银行通过招商财富公司设立的专项资产管理计划(简称资管计划)，认购基金的优先级有限合伙份额人民币28亿元；……本着友好合作的原则，我司特此同意：1. 在基金成立满36个月之内，我司同意将由暴风科技或我司指定的其他第三方以不少于[人民币28亿元*(1 + 8.2%*资管计划存续天数/365)]的目标价格受让基金持有的JINXINHKLIMITED (浸辉(香港)投资管理有限公司) 100%的股权。如果最终该等股权转让价格少于目标价格时，我司同意将对目标价格与股权实际转让价格之间的差额无条件承担全额补足义务。届时，资管计划终止日，如果MPS股权没有完全处置，我司同意承担全额差额补足义务……”
裁判思路及观点：对于差额补足等增信措施是何种性质，不能一概而论。如果确定符合保证规定的，理应按照保证担保处理。如果属于其他法律性质的，则应当按照差额补足的实际性质认定法律关系确定法律责任。案涉《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保表意，也没有担保对象，一审法院将其认定为独立合同并无不当。
3. 增信措施法律适用分歧
3.1. 《民法典担保制度解释》的适用争议
通过裁判文书网检索发现近年关于增信措施的案件逐年上升，也反映出增信措施在金融实务中被广泛使用，虽然最高人民法院《民法典担保制度解释》明确了增信措施的担保效力及其有效性，并对增信文件的法律性质的认定顺序予以说明，在裁判认定债务加入还是担保形式不明确或存疑时，按照担保认定。但在司法实践中，对于该条款适用并未很好的解决增信措施的法律性质认定问题，现有规定仅给予了认定思路的原则性指引，在面对不同表述、不同表现形式的增信措施文件时，认定为“具有担保的意思表示”还是“具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示”中如何定义存在疑问。
前文对不同法院对第三方增信措施的裁判结果进行了检索分析，不难发现，某些案件一、二审法院采取不同的识别标准，得出完全不同的裁判结果，例如在邹承慧与华鑫国际信托有限公司证券交易纠纷案6，二审法官采取文义解释、文件主从属性等方面进行审核，认定案件差额补足文件为债务加入，推翻了一审认定的独立合同观点。还有案件中，如最高人民法院(2019)最高法民终560号民事判决书，认为增信措施文件认定具有担保功能，为了具体涉及项目的主合同增信，只是为了规避担保的复杂法规程序，因此采用更为灵活的增信措施，但其本质为保证担保。在实践中，由于增信措施的复杂性，不同商业模式下增信措施的形式变化多样，内容表述不一，加之《民法典担保制度解释》第36条中“具有担保或者债务加入的意思表示”未清晰对增信措施法律性质予以确认，导致司法实践中未形成统一的裁判意见。
3.2. 增信措施在公司对外担保规则下适用不明确
在实际商事领域中，部分项目公司或子公司因融资需求，股东或其母公司又碍于会计报表中记注担保事项，或在证券交易所进行信息披露等复杂程序，为推动项目融资落地采用回避担保形式的增信措施。我国现有法律对公司对外提供担保事宜做出了诸多限制性规定以及适用的要求，公司在对外担保时必须经过董事会、股东会、股东大会的决议批准，避免公司在提供担保时发生“滥保”的情形，对股东权益造成损害。对于传统典型的担保形式外，非典型的但又具有担保功能的新增信措施，表现形式及内容上未直接展现“担保”字样，对于该类增信措施是否适用现行公司对外担保规则，目前尚未明确。
4. 增信措施法律性质认定路径及依据
4.1. 认定路径
在对增信措施的性质认定上，法院裁判思路主要为：一是法院首先看文件内容中是否有明确的表示保证或债务加入，优先从其字面意思进行定性，如果增信措施的文件中使用了明确的措辞，例如“保证”、“加入债务”等，法院可能会倾向于将其认定为相应的法律性质。二是区分保证和债的加入，要看文件中是否存在债务履行顺位，仅当主债务人不完全给付、不履行、履行不能或发生约定情形时，提供增信措施的一方才承担一定责任的，可以认定为保证，从而排除债务加入的可能性。提供增信措施的一方和债务人的履行处于同一给付顺位，无先后顺序时，债权人或投资方可以同时请求债务人和流动性支持方履行义务或可以直接请求流动性支持方履行义务的，可以认定为是债务加入。三是从增信措施文件的债务范围判断性质，履行的数额方面，如果提供增信措施的一方承诺其承担的是债务人未履行或不能履行的差额部分，具有或然性，则应当认定为保证；如果其明确为原债务承担责任，则具有确定性，应当认定为债务加入；履行的范围方面，提供增信措施的一方承诺履行的范围包括利息、违约金、损害赔偿金和其他实现债权的费用等，则应当认定为保证，如果提供增信措施的一方履行的范围仅包括原债务内容，则应当认定为债务加入。
笔者认为对增信措施法律性质认定的路径，应当沿用《九民纪要》及《民法典担保制度解释》的思路，首先，对于是否具有担保的意思表示，是否符合保证的法律规定的判定，要优先适用遵循文义解释准则，关注增信措施文件中是否存在“承担保证责任”之类的措辞，同时结合保证的相关法律特征进行分析；其次，分析其是否属于债务加入，应当根据其内心真意，参照是否涉及到直接经济利益关系等要素分析增信文件的真实意思表示。最后，在不符合保证或债务加入时，将其认定为独立的无名合同的形式，尊重当事人意思表示，充分保护当事人权益。
4.2. 认定依据
在认定路径的基础上，笔者认为应当依次从文义解释、法律特性、经济利益、行为目的、存疑推定等几个方面对增信措施的性质进行认定。
4.2.1. 文义解释
《民法典》第142条规定，当事人真实意思表示应按照词句语言表达并结合其行为性质、最终目的、基本原则等要素判断。因此对增信措施的性质认定首先应当从其措辞用语入手，对其文义进行分析解释。即如果增信措施文件中出现“为其债权提供担保”“保证期间”或是“加入债务”等词句，或是通过上下文相关词句相互佐证表达出具有提供保证、加入债务等意思表示，并无歧义，则可以直接以文义解释为依据认定为保证或是债务加入[5]。当然在部分案例中虽明确约定“保证”等字眼，但结合上下文的意思来看，并非是担保法所规定的对债务的担保责任，而是对某种财产的价值作出的“保证”，如(2021)京民终756号案例中对监管账户中的余额做出的担保，当监管账户中的余额不足时，由承诺人提供差额补足，此时该“保证”的对象并不是一个债权债务关系。此时就不能一味地适用文义解释法对该增信措施的性质进行界定，而应该结合法律特性进行分析，判断该增信措施是否属于担保。
4.2.2. 法律特性
从高圣平教授提出的保证担保的四个属性来分析，即从属性、补充性、单务性、无偿性[6]，可以作为一个有效识别方法。首先，四性中的从属性则是该识别方法中的核心要素。保证合同是主债务合同的从合同，即根据交易结构中存在主债务才能成立保证合同。在信托管理计划、基金合同等模式下，增信方表示对投资人的本金及收益进行差额补足，但从其融资交易模式来看，信托管理计划汇集了很多共同清偿的资产、现金流从而形成资产池，用于偿还投资者的债权，如该资产池产生的现金流不能满足投资人的收益的，则增信方应向专项账户补足现金流差额，然后再由计划管理人分配给投资人。因此，该种增信措施并不存在保证合同意义上的主债务，差额补足义务人与投资人之间并无直接资金联系，对信托计划财产增信，并非是对投资人的债权承担保证责任，同时不存在主债权债务遑论债权加入。其次，保证的补充性也是判断的重要原则。它是指一般保证人在债务人无力清偿债务时，对债权人承担的债务清偿责任。独立的无名合同与原基础法律关系是相互独立的，其法律效力完全独立于原合同，自然不存在补充性。债务加入是除原债权人、债务人之外的第三人承诺加入主债权债务，对债权人而言，既可以向原债务人请求清偿债务，也可以向新加入的第三方请求履行债务，不存在履行的顺位，因此根据补充性，可以将一般保证和债务加入有效区分，但无法区分连带保证和债务加入。因此就需要通过行为目的及经济利益对此进行分析。
4.2.3. 行为目的
该行为目的指的应当是各方当事人共同的目的。增信措施的行为目的应当是各方当事人既想获得担保的法律效果，又想规避典型担保的规则性限制，进而采用模糊的表述。从增信方的角度来看，是为回避财务会计报表中记注担保事项或在证券交易所信息披露，规避保证形式，一定程度上可以减轻增信方在其他融资活动时的债务成本[7]。增信措施是基于增信方的主体信用，虽规避了保证之名，但实质上是担保付款。而获得增信措施的债权人既能获得流动性保障，又变了典型担保的法律障碍。对于债权人而言，只要约定的条件被触发，即可根据增信协议/增信承诺，要求增信方履行补足义务，对差额进行补足。无需受到一般保证人的先诉抗辩、公司对外担保、保证期间等限制性规则的阻碍。因此从行为目的来解释，不宜将增信措施一味认定为保证，否则违背了当事人的真实的行为目的。
4.2.4. 经济利益
经济利益是用于有效区分保证和债务加入的重要考量因素，保证是为他人的债权债务进行担保，债务加入则是为自己的债务承担责任。我国学者史尚宽认为对债务加入和保证契约的区分需要斟酌具体情事，需要根据契约的目的来确定[8]。当第三人愿意加入到原债务中去承担财产责任义务，一般而言该第三人应该享有部分财产权益，即第三方是有直接的利益的，此时应当认定为债务承担；但如果表义不明，对于原债务人的利益承担行为则可认定为保证。但是该规则是从经济利益的角度来推定其法律性质，其运用具有局限性，只能参考适用，不能一概而论，因此需要结合本文上述几种方法进行综合判断，才能既尊重当事人意愿，也才能保证法益平衡。
4.2.5. 推定保证
《民法典担保制度解释》第36条第3款明确规定了，当无法识别增信文件是属于保证还是债务加入时，应当推定为保证。该解释改变了以往“存疑推定为债务加入”的规则，当无法判断其性质时，推定为债务加入，是一种偏向保护债权人的价值取向，但同时忽略了第三方的利益，加重了第三方财产责任的负担，对于法益保护是一种失衡。随着民法典在担保制度方面作出的重大变革，例如，保证方式推定规则的变化，从以往对担保方式约定不明时推定为连带保证，转变为一般保证，是一种更倾向于保护保证人权益的体现。因此《民法典担保制度解释》第36条第3款，推定为保证的思路，是与担保制度重大变革一脉相承的，符合目前我国立法价值的趋势。平衡了债权人和第三人的经济利益，避免过度保护债权人，而加重增信方的财产责任，更有利于融资市场的发展。
5. 增信措施适用规则及有效性判断建议
根据上文方法对增信措施性质进行判断，如增信措施保证或是债务加入的意思表示很明显，则应当然适用保证或债务加入的规则。只有在增信措施被认定为独立的无名合同时，才存在类推适用的规则，鉴于增信措施本质上也属于一种人的担保，与保证合同的利益状况相似时，可以类推适用保证合同的规则，但鉴于增信措施具备一定的灵活性便捷性，如一味适用保证规则，则会让增信措施失去其独有的市场意义和法律价值，因此需要结合其特性限制性地适用保证规则。对于发出或接收该类增信文件时，应当从主体、文件形式、担保程序等方面注重其实际具有担保效力。
5.1. 主体资格限制
增信措施是一种广义的担保，约定的“担保措施”的条件一旦触发，则增信方将无偿履行义务，承担较为严重的财产责任后果，因此作为增信方的主体应当具有独立的财产，且该财产不得与公共管理职责、保护公共利益相关联。《民法典》第683条对机关法人、以公益为目的的法人及非法人组织等主体担任保证人作出了严格的限制[9]。例如，行政机关、居民委员会、村民委员会或以公益为目的的非营利学校、幼儿园、医疗机构、养老机构提供的担保，该类主体不具备保证资格，因此增信措施的主体资格限制应当类推适用保证主体资格限制。在最高人民法院(2019)最高法民终1006号一案中，湖南省高速公路管理局向建设银行湖南省分行出具《承诺函》，该文件因担保主体违反法律的强制性规定而应认定为无效。
5.2. 书面形式规则
保证合同具有无偿性和单务性，须通过书面形式确认合同内容，有效避免法律纠纷和风险。而增信措施是在金融交易实践中，当事人为了追求交易效率而选择更为便捷的第三方增信措施，增信方的付款义务相较于保证而言可能会更重，因此，为避免信息误解，充分体现当事人的真实意思，以书面形式来表达可以确保文义表达清晰明确，减少纠纷和歧义。
5.3. 公司对外担保规则
根据《公司法》第16条的规定，公司对外投资或提供担保时，必须遵守公司章程规定，并经过董事会、股东会、股东大会的决议批准，以保护公司利益及股东利益，避免公司对外投资或提供担保时超过其财务承受范围，损害公司经营稳定。因此公司对外“担保功能”的增信措施时，即对外负担了补足义务，比一般保证的财产负担更重，因此需经过公司治理机构的相关决策，从而更加审慎严谨地作出增信承诺，进而保护公司及股东的利益。若公司未有效履行《公司法》或公司章程中关于公司对外担保决策程序，则不发生效力。
5.4. 不适用的规则
除此之外，与保证从属性相关的规定、保证责任范围、一般保证推定、保证期间以及保证人援引主债务人抗辩事由等规则则不应类推适用，否则就完全扼杀了增信措施特有的灵活性、市场意义、法律价值。
6. 结论
实践中差额补足、流动性支持、承诺函等各种形式的增信措施，相较传统担保措施更具灵活性和便捷性，有助于提高融资方的偿债能力，维持其财务指标。经检索分析各类增信措施相关司法案件，我国司法实务中对于增信文件性质认定和讨论在随着市场经济活动的活跃而日益增加，但目前对于该类文件并无法律定性，现有法律体系中保证、债务加入、与具有担保作用的独立无名合同存在高度相似性。在法院审核时，并不会拘泥于该类文件的名称，而是综合多因素的考量，详细审查文件表述内容，将其纳入最相类似的法律制度予以定性。这要求各市场主体在出具或接收该类文件时必须对其进行更为详细的评审与论证，从而实现有效区分，对于企业而言，深入了解并全面评估流动性支持文件的法律性质，以更加审慎的态度签发或接收该类文件，从而确保依法合规并体现交易双方真实意愿。
NOTES
12015年国家发改委《项目收益债券管理暂行办法》(发改办财金[2015]2010号)第29条规定“项目收益债券应设置差额补偿机制”。
2《商业银行流动性风险管理办法》第3条规定“流动性风险，是指商业银行无法以合理成本及时获得充足资金，用于偿付到期债务、履行其他支付义务和满足正常业务开展的其他资金需求的风险。”
3(2018)京民初58号珠海东方景翌投资管理中心(有限合伙)与中弘控股股份有限公司等借款合同纠纷一审民事案判决书。
4(2023)京74民终1232号中国泛海控股集团有限公司等与北京维拓时代建筑设计股份有限公司信托纠纷二审民事案判决书。
5(2020)沪民终567号招商银行股份有限公司与光大资本投资有限公司其他合同纠纷案判决书。
6(2021)京民终101号邹承慧与华鑫国际信托有限公司证券交易纠纷案民事判决书。