摘要: 新型电商模式有效地推动了电商行业的发展，具有巨大的市场潜力和发展前景。同时也存在一些挑战和争议。其中，虚假宣传行为问题尤为突出。主播在直播过程中会对商品和服务本身、自己身份与立场、流量数据和客户评价等事项进行虚假宣传。而在对直播带货中虚假宣传行为的法律规制中存在下列问题：对直播带货行为的法律定性不明、直播带货所涉各方主体责任分配不清、直播带货虚假宣传治理手段缺乏可操作性。为完善对直播带货虚假宣传的规制，应细化直播电商行为的法律属性、明确直播带货不同主体的身份和责任、并利用大数据等新技术加强对直播电商的柔性管理。
Abstract: The new e-commerce model effectively promotes the development of the e-commerce industry and has great market potential and development prospects. At the same time, there are also some challenges and controversies. Among them, the problem of false propaganda behavior is particularly prominent. Hosts in the live broadcast process will be false propaganda on matters such as the goods and services themselves, their own identity and position, traffic data and customer evaluation. The following problems exist in the legal regulation of false propaganda behavior in live streaming: the legal characterization of live streaming is unclear, the allocation of responsibility of the parties involved in live streaming is unclear, and the means of governance of false propaganda in live streaming lacks operability. In order to improve the regulation of false propaganda in live streaming, the legal attributes of live streaming e-commerce behavior should be refined, the identities and responsibilities of different subjects in live streaming should be clarified, and new technologies, such as big data, should be used to strengthen the flexible management of live streaming e-commerce.
1. 引言
“直播带货”，是指通过互联网直播平台，由主播或网络红人等在直播过程中向观众推荐并销售商品的一种新型电商模式，近年来，几乎各行各业都开始尝试这一模式，一些知名主播的带货能力甚至能创造出惊人的单场销售额。这种新型电商模式影响了消费者的购物习惯，也促进了品牌营销方式的变革。“直播带货”的核心优势在于实时互动性和商品展示的直观性，主播在直播过程中展示并介绍商品，同时与观众实时互动，解答疑问、分享使用心得，在直播过程中，消费者的疑问能够获得即时反馈，这种即时交流增加了购物的互动性和信任感。同时，主播可以现场试用、演示商品，让观众更直观地了解商品的外观、功能及使用效果。购物体验更直观、生动和富有真实感。“直播带货”模式将直播娱乐与电商购物巧妙地结合在一起，增强消费者的购买决策信心。直播中常伴有优惠券、秒杀、限时折扣等促销活动，增加了消费者的购买欲望，为商家和产品打开了新的销售渠道。这种新兴形式的销售不仅提高了商品的曝光度，还可以根据用户画像推送相关直播，实现精准营销，同时主播也可以根据粉丝群体特点选择适合的商品，有效地推动了电商行业的发展，具有巨大的市场潜力和发展前景。商务部数据显示，2023年前10月，全国直播电商销售额达1.98万亿元，增长60.6%，占网络零售额的18.3% [1]。然而，直播带货也存在一些挑战和争议。其中，虚假宣传行为问题尤为突出。直播带货中的虚假宣传行为有多种差异化的表现形式，总的来说可以分为四种类型。
2. 直播带货中虚假宣传行为的类型化分析
2.1. 对商品和服务本身所作的虚假宣传
随着直播带货的快速发展，一些主播或商家为了追求短期的经济利益，可能会过度夸大商品的优点，或者隐瞒商品的缺点，以误导消费者，使消费者的认知远超产品实际。有供应商提供与直播展示不符的商品。导致消费者发现收到的商品与直播中展示的商品在外观、尺寸、功能方面都存在明显差异。有商家直接将次品或劣质商品通过直播带货的方式销售给消费者，这些商品可能存在安全隐患，对消费者的身体健康造成威胁。直播在直播带货过程中往往会许诺优厚的赠品和售后服务，然而当消费者事后发现商品质量问题寻求售后服务时，发现主播、商家、平台等多方“踢皮球”，推卸责任[2]；商家长时间不回应顾客的询问、投诉，故意延长处理时间，或提供低效、无用的客户服务，如自动回复、模板化应对，不解决实际问题；设置严格的退换货条件和复杂的退换货流程，如要求商品必须保持原包装、未拆封，或在收货后极短的时间内提出申请，使得大多数消费者难以满足要求；之前主播许诺的赠品和售后服务无法兑现。
2.2. 对身份与立场所进行的虚假宣传
直播带货的技术门槛低，普通人也能够快速上手并进行直播销售，而不仅仅局限于一些知名的网红或明星。由于这些主播通常是普通人，他们的直播内容更贴近消费者的日常生活，更容易引起消费者在的共鸣。直播中主播通过个人魅力、故事分享等建立与观众的情感联系，增加用户的粘性和购买意愿。当消费者在观看直播时，他们往往会更容易产生购买的欲望。这是利用了人们社会交往中寻求共鸣和认同的心理，“朋友推荐”的印象给消费者一种该产品经过实际使用验证、值得信任的感觉。然而，消费者误以为主播是出于个人喜好或真实体验而推荐产品，实际上主播与商家之间却往往存在某种形式的合作或利益关系。与传统的线下营销、明星代言的方式相比，这种实质性关联更难以被消费者识别。大部分主播不会主动披露与商家的实质性关联，甚至有商家会要求主播虚构客观中立的身份以掩盖与商家的实质性关联。
2.3. 对流量数据和客户评价所进行的虚假宣传
有主播或商家使用机器人账号伪造直播间的在线观看人数，使直播间看起来异常火爆，吸引更多真实观众。除了观看人数，点赞、评论、分享等互动数据也常被伪造。一些不法分子甚至会直接篡改直播平台的后台数据，以显示更高的观看人数、互动量等。这种行为更为隐蔽，但危害也更大，因为观众很难发现。消费者在购物时会参考其他消费者的评价，并倾向于选择购买人数更多，评价更好的商品。有商家通过雇佣网络水军刷单、删除消费者真实评价等方式掩盖产品质量低劣，用户购物体验差的事实，营造产品销量高、质量过硬的假象[3]。在市场监督管理总局2023年发布的9起网络不正当竞争典型案例中，一起虚假商业宣传案上榜，当事人使用引流精灵软件来帮助其他经营者提高商品粉丝关注、店铺关注、产品收藏量，修改单价并利用批发功能实现单品基础销量展示、刷单和产品好评，从中牟取不少利益[4]。
这种行为侵犯了消费者的知情权，会误导消费者做出错误的购买决策，并为一些不良商家提供了正当的竞争优势，使得那些真正提供优质产品或服务的商家受到不公平的对待。
2.4. 存在知识产权侵权风险的虚假宣传
该种虚假宣传的主要表现形式包括主播在直播过程中展示和销售商品时，未经授权使用他人的商标、商号、域名等，导致消费者产生混淆或误认。或未经授权使用他人的图片、视频、文字等作品，抄袭别人的创意，此种侵权行为较前者更为隐蔽，常仅依靠权利人发现进而寻求权利救济，难以形成系统的监管体系，而直播内容的瞬时性使得侵权证据的固定和保存较为困难，对后续的维权诉讼构成障碍。此外，由于直播带货模式巨大的商业潜力和利润空间，主播人数大量增加，直播范围也已蔓延到多个平台，除了淘宝、抖音、快手等主流平台外，一些其他平台也在积极布局直播带货领域，形成了多平台竞争的格局。而由于不同类型平台之间的定位差异，短视频平台、社交平台没有和传统电商平台一样树立起对知识产权的重点保护意识，采取的保护措施也有所欠缺。
3. 对直播带货中虚假宣传行为的法律规制困境
3.1. 对直播带货行为和主播身份的法律定性不明
直播电商行为法律性质的认定，对于认定虚假广告和完善责任分配规则具有举足轻重的意义。通常认为，商业广告需要具备三个构成要件，一是广告的目的是为了推销，二是广告指向特定商品或服务，三是广告借助一定的媒介或平台面向公众投放。直播带货行为是否属于“商业广告”，需要结合上述要件综合判断。有学者认为，直播带货属于线下销售的线上化，既然线下销售行为不属于广告，那么对于直播带货也应该一以待之，这种观点有一定的可取之处[5]，随着博客、微博、微信等平台的兴起，自媒体在互联网上的迅猛发展和普及，每个人都成为了自己的媒体，可以自由地发布和分享信息。按照《广告法》的规定，发布虚假广告将承担广费用三倍以上五倍以下的罚款，而如果广告费用无法计算或者明显偏低，当事人将面临二十万元以上一百万元以下的罚款。随着时代的发展，易于使用的直播工具和设备使广告费用大大降低，营销线上化已经成为一种趋势，一些小微企业，由老板亲自带货或可替代性较高的职员直播带货，牟取低额的利润，直播间的访问量和影响力都比较小，即使由于主播的专业水平不足和相关知识的欠缺，出现了一些夸大之处或绝对化用语，但如果动辄罚款二十万元以上，则和“天价芹菜”案一样存在明显过罚不相当的问题1。因此，对于直播带货是否属于商业广告不能一概而论。
3.2. 直播带货所涉各方主体责任分配不清
直播带货的行为主体主要包括直播平台、主播、商家。在虚假宣传的情况下，各方都有可能承担一定的责任，但当前的责任界定并不清晰。主播带货包括两种模式，自营式直播是由品牌或商家自己开设的直播间进行销售，也称为品牌自播。助营式直播是由商家与知名主播或MCN机构合作，通过主播的影响力帮助商家推广商品，主播和MCN机构从中获取佣金或抽成，也称为达人直播或网红直播。在自营式直播中，由于主播属于商家的工作人员，直播带货仅涉及商家、消费者直播平台三方主体，助营式直播则涉及商家、消费者、直播平台和主播四方主体。不同模式中各方主体的责任划分应有所差异。就网络直播平台而言，虽然其并未直接参与实施虚假宣传行为，但直播带来的流量和关注提升了平台的商业价值，并且平台收取一定的媒介费用并从观众打赏中进行一定比例的抽成，因此，在主播及经营者实施虚假宣传行为造成损害时，如果平台没有尽到监管义务，有可能需要承担相应的责任。
3.3. 直播带货虚假宣传治理手段缺乏可操作性
直播带货是近年来互联网技术和移动设备快速发展下的新兴产物，监管机构缺乏直播带货规制经验，网络直播带货实时性、互动性和跨地域性的特点，使得监管部门难以对所有直播内容进行实时监控和审核。同时，一些技术手段如AI识别在虚假宣传识别方面还存在一定的局限性。对此，《禁止网络不正当竞争行为规定》希望能够形成新的社会共治模式，支持社会公众对商家和主播的不正当竞争行为进行举报，以期形成外部监督和内部监督良性结合的监督模式。然而直播带货所面向的受众广，违法辨别意识相对不高，消费者往往不仔细浏览直播平台的经营者信息，在主播的推荐和诱导之下冲动购买商品，甚至以私下转账的形式完成交易，因此现阶段难以形成有效的外部监督，仍应以平台的内部监督为主。另外，直播带货虚假宣传案件中，鲜有消费者会对直播进行录屏并且保存至虚假宣传的不利影响发生，而一些直播没有回放功能，证据难以被及时、完整的记录和保存。监管部门对直播带货的认定难度大，事实判断的前置会使执法人员偏重于审查经营者是否具备有关部门出具的检疫合格证明和行业合格标准，如果具备，就认为经营者没有进行虚假宣传，而忽略“引人误解”才是认定虚假宣传的核心标准。
4. 直播带货虚假宣传法律规制的完善路径
4.1. 细化直播电商行为的法律属性
在直播电商的推介活动中，对“商业广告”的界定显得尤为重要。特别是在网红或主播与商家存在“实质性关联”的情况下，即使他们试图以个人观点呈现，仍需审慎评估其推介行为是否属于商业广告范畴。美国的社交媒体网红101手册已将某些关联情况下的推介纳入商业广告领域，虽然这一标准仍有待完善，但它确实凸显了“实质性关联”的重要性，并为虚假宣传的治理提供了方向。在细分直播电商推介行为的法律属性时，我们需考虑以下情形：首先，当直播间明显标注了品牌标识、宣传语，或主播直接声明为商业广告时，这类推介行为无疑应被视为商业广告，并需满足相应的“可识别性”标准。其次，若主播在介绍商品或服务的基本信息时，不仅提供了客观描述，还加入了个人的主观感受和偏好，并且与商家存在“实质性关联”，那么这种推介也应被视为广告行为。因为在此情境下，主播的立场实际上代表了商品经营者或服务提供者的观点，并可能因其影响力而产生广告效果。最后，若直播电商的推介方式主要依赖于价格优惠和促销活动，而非中立的测评或对比，这种推介可能不被直接认定为广告。然而，若价格优惠的宣传存在虚假信息或误导消费者，仍需根据《反不正当竞争法》进行处罚。若低价促销与主播的推荐并存，则需要综合考虑虚假宣传的内容、消费者对产品品质的感知等因素来综合判断[6]。
4.2. 明确直播带货不同主体的身份和责任
尽管网络直播平台仅作为服务提供者不直接参与交易，但其在特定情况下也可能被视为广告发布者，如通过首页推送直播海报、设置热播榜单等方式进行推荐，此时平台需承担更高的注意和监督责任。在直播带货中，主播的角色复杂多变，可能同时兼任广告代言人、广告发布者和广告经营者等多重身份。具体身份的认定需结合主播与经营者、网络平台之间的关系以及直播的具体内容来判断。例如，在助营式模式下，主播以个人名义带货时，通常被视为广告代言人；若使用个人账号直播，则可能兼具广告发布者身份；而在经营者账号直播时，主播与经营者之间形成委托关系，主播可能还构成广告经营者。为了维护消费者的权益，确保直播带货市场的健康发展，相关法律应进一步明确网络平台的责任范围，包括主播资质审核、制定直播规范、技术监管和协助调查等。同时，引入“实质性关联”的强制披露义务，要求主播在获得赞助或报酬时主动披露相关信息，以提高信息透明度，便于消费者维权。
4.3. 利用大数据等新技术加强柔性管理
网络直播平台应当利用自然语言处理和图像识别技术，检测并过滤出违规内容，加强对主播宣传内容的监督，对观看人数多、粉丝量大、短期内出现大量交易并且没有合理理由的直播进行重点监测，利用云存储技术实时录制直播过程。如果直播间达到一定规模，平台必须开通回放功能，对直播录屏储存一定时间，该时间可结合直播平台的技术容纳度合理确定，以便发生纠纷时供监管部门对比认定[7]，监管部门在认定需进行虚假宣传时需强化“引人误解”标准的核心地位。此外，短视频平台、社交平台一旦选择参与到直播带货领域，就应建立知识产权保护规制，加强对商家资质的审核。监管部门应以预防而非惩戒为导向，引导直播平台制定行业自律准则，对于一些非原则性问题应视情况采取警告、约谈等柔性约束措施[8]，不能一律一棍子打死。监管部门之间应建立统一的信息共享平台，打破专业壁垒，减少信息孤岛现象，直播平台应树立起正确的价值导向，配合监管部门建立直播主体信誉分级机制，降低对一些打“擦边球”、依赖炒作主播的流量分配，使其自动离开直播网络平台，将一些严重违反法律法规和平台有关规定的主播纳入黑名单，实行行业禁入。
5. 结语
随着直播电商的快速发展和网络技术的更新迭代，直播带货中的虚假宣传必将衍生出更丰富的形式，也使法律规制面临更大的挑战。对直播带货行为的法律定性、对直播带货虚假宣传所涉各方的责任分配和如何采取行之有效的手段规制直播带货中的虚假宣传行为，是相关监管部门必须面对的三个问题。需要不断加强理论学习，形成有效、系统的规则体系和协同共治模式。对直播带货虚假宣传行为的法律规制，既是对当前市场乱象的整治，也是对未来电商直播行业健康发展的必要保障。只有依法依规、严格监管，才能确保消费者的合法权益不受侵害，才能促进电商直播行业的良性竞争和可持续发展。
NOTES
1陕西省榆林市中级人民法院行政判决书(2020)陕08行终19号，访问时间：2024年6月12日。