1. 引言
人口老龄化作为社会发展的必然趋势，不仅象征着人类文明的持续推进与深入，更构成了我国未来长期发展的基本国情之一。自20世纪末起，我国已逐步进入老龄化社会，根据国家统计局发布的第七次全国人口普查报告1，老年人口的数量及其占总人口的比例均呈现出不断上升的趋势。
随着高龄人口比例不断上升，我国将面临老龄化带来的一系列问题，这是现代化进程中不可避免的，只能优化缓解但不可避免。养老保险制度转轨形成了收不抵支，出现了养老金缺口，老龄化必将带来劳动力供需矛盾，会使未来养老金缺口进一步加大，养老金制度可持续发展状况令人担忧。与发达国家相比，我国的人口老龄化呈现“未富先老”的特点，同样的人口结构下，中国的人均GDP远低于发达国家，对全社会形成了巨大的压力。在未富先老的背景下，老年人需要继续参与社会工作，获得报酬，实现“生存”，因此老年人再就业成为积极应对老龄化的重要手段[1]。但由于立法的不统一，导致司法实践中产生了对劳动关系认定的不同处理，致使劳动者的权益得不到有效保障。
2. 退休再就业劳动权的正当性分析
2.1. 积极老龄化战略的内在要求
2002年，世界卫生组织健康发展中心在《积极老龄化：从论证到行动》中，将积极老龄化的内涵定义为“人到老年时，为了提高生活质量，使健康、参与、保障的机会尽可能发挥最大效应的过程”。健康、参与、保障是积极老龄化的三大支柱，确保老年人在健康的前提下参与社会活动，实现自我价值，通过制定相关的政策给予其充分保障，消除后顾之忧。我国在人口老龄化不断加深的背景下，2019年11月，中共中央、国务院印发《国家积极应对人口老龄化中长期规划》。积极应对人口老龄化，是党中央、国务院基于深入理解和精准把握人口发展大势及老龄化规律所作出的重大战略部署。“十四五”规划纲要中又提出了要综合考虑人均预期寿命提高、人口老龄化趋势加快、受教育年限增加、劳动力结构变化等因素，按照小步调整、弹性实施、分类推进、统筹兼顾等原则，逐步延迟法定退休年龄，促进人力资源充分利用2。这四大原则也标志着我国延迟退休政策的实施往前推进了一大步。
我们应当高度重视老年人口所蕴含的生产力，他们在长期的人生历程中积累的丰富技能、经验和资源，对于社会经济的持续发展具有不可忽视的积极作用。因此，老年人应当享有选择他们希望并能够胜任的工作的权利，以实现其个人价值和社会贡献。退休再就业是老年人口积极参与社会、实现老有所为的重要途径之一，有必要建立完善的法律制度，以切实保障退休再就业劳动者的合法权益。
2.2. “退休”含义的时代变迁
“退休”的含义随着时代发展应当适应社会生活的需要做出调整，目前我国处于社会主义市场经济时代且实施积极应对人口老龄化战略，计划经济时代“退休”的含义应该被赋予新的内涵。
从宪法角度看，退休是劳动者的一项权利而不是义务。有学者认为在退休的权义结构中，首先，退休是有劳动能力情况下的不退休义务，这是一种社会职责；其次，退休是公民选择不退休的权利，这是国家保障劳动权的体现……宪法意义上的退休权主要是不退休的权利和义务[2]。宪法规定公民拥有劳动权，不因年龄将其排除在外。劳动权具有社会权与自由权的双重属性，真正意义上的劳动权必须以劳动自由的存在为基础和前提，但是仅仅凭借劳动者的力量不能有效地维护，国家有积极保障的义务，而包含于劳动权中的择业自由、结社自由等都具有自由权的属性[3]。
从劳动法角度看，最初我国设置养老金以及养老保险的目的是给退休后的劳动者一份生活保障，但是随着时代的进步，国民身体状况有了极大的提升，即使劳动者已经退休，但是其可能仍然具有劳动能力，所以让其退休之后就依靠养老金生活显然是有违社会发展规律的，而且一些劳动者退休后所享受的养老保险金并不能满足其生活的基本需要，所以这部分劳动者也愿意重新回到用人单位继续工作，劳动者在到达退休年龄后便很难与用人单位签订劳动合同，不能受到劳动法的保护，这种“一刀切”做法剥夺了宪法中规定的公民的劳动权，难以实现退休的目标以及对劳动者权益的保护。我们应当认为劳动关系的认定是客观的，应当依据从属性确定，劳动者提供的劳动性质与其年龄没有本质的关系。将退休年龄作为劳动关系主体资格的限制是对退休的错误解读，仅仅因为年龄不能使劳动法律关系的性质发生变化。劳动立法应当打破纯粹以退休年龄来判断是否有劳动关系的做法，只要劳动者从事从属性劳动，就应当受劳动法保护[4]。
2.3. 禁止年龄歧视的内在要求
世界卫生组织认为，年龄歧视不仅会损害我们的健康和福祉，还是妨碍健康老龄化颁布有效政策并采取行动的主要障碍。积极老龄化战略的理论基础是能力本位论，就是说年龄的增高并不必然带来能力的衰退，所以只从年龄来评价一个人能力的高低是不客观的。积极老龄化将消除年龄歧视的不利影响，使老年人生活更加舒适、更有尊严、更有价值[5]。在企业进行裁员时，往往会更倾向于选择让年纪较大的员工离职；而在招聘过程中，则更可能倾向于保留年轻员工。年龄歧视是一个严重的问题，应该像性别歧视、种族歧视等一样得到社会重视。平等就业机会委员会代理主席维多利亚·利普尼克(Victoria Lipnic)说：“为纪念《反就业年龄歧视法》，我们在过去的一年中就年龄歧视的现状展开了调查，结果发现：年龄歧视和性骚扰之间有许多相似之处。与性骚扰一样，所有人都知道年龄歧视每天都在发生，各行各业的从业者都会遇到，但却很少有人说出来——这是一个公开的秘密”[6]。
我国《老年人权益法》第三条规定“我国老年人有参与社会发展的权利”、“禁止歧视老年人”，《老年人权益法》第七十条规定了“老年人参加劳动的合法收入受法律保护”以及《劳动法》第四十四条规定了同工同酬的原则，这些规定都体现了对平等和反歧视原则的尊重和贯彻。无论是年轻人，还是老年人，他们都应享有平等的劳动权利。《劳动法》作为一部保护弱势群体的法律，高龄劳动者应当获得同适龄劳动者一样的保护，劳务关系相较于劳动关系，保护力度悬殊巨大，出于公平原则的考虑，应当进行同样的保护。
3. 退休再就业劳动者权益保护的法治困境
3.1. 法定退休年龄与社会现状脱钩
退休年龄与人均预期寿命、劳动力供求状况以及受教育年限密切相关。
首先是人均预期寿命。我国现行退休年龄仍然采取上世纪50年代的规定，从上世纪50年代颁布《劳动保险条例》开始，到1978年予以再次确认，至今已有70多年的历史。随着我国经济的不断发展，机械化水平和自动化水平不断提高，劳动强度下降。生活水平的提高使人均寿命不断延长，已由建国初期的40岁左右大幅提升至78岁，退休年龄大大低于平均寿命，因此退休年龄也应适当延长。
其次是劳动力供求状况，当劳动力供应充足时，不需要劳动者延长工作的年限。计划生育带来了负面影响，目前我国已经步入老龄化社会且老龄化程度不断加深，老年人口在社会中的比例增加使得养老负担加重。且我国的劳动适龄人口从2016年进入峰值之后开始转为负增长，延长劳动者的工作年限能够缓解劳动力。2010年以后，我国劳动力供求格局发生了重大的转折性变化，从过去的劳动力供给过剩转变为供给不足，非农产业招工难逐步成为普遍现象。未来我国人口结构老龄化程度会不断提高，人口规模在2022年前后达到峰值后会不断减少，经济活动人口和自然失业率条件下可使用劳动力供给规模会持续下降[7]。
最后是受教育年限，我国人口受教育水平稳步提升，人口受教育年限逐年增加。中央财经大学人力资本与劳动经济研究中心近日发布的《中国人力资本报告2023》显示，1985~2021年间，我国劳动力人口的平均受教育年限从6.14年上升到10.75年3。《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010~2020年)》第三条指出“新增劳动力平均受教育年限从12.4年提高到13.5年”。不过，随着高等教育普及的不断深化，2008年以来城镇教育回报率呈下降趋势。现有退休制度框架下，受教育年限与工作年限成反比，接受越长时间的教育，则工作时间也越少，这毫无疑问是对人力资源的浪费。
3.2. 养老保险与劳动关系的二元分割
我国养老保险制度存在缺陷。传统观念认为退休后其身体状况不适合继续工作，养老金是保障其无工作后的保障。随着寿命的延长以及医疗水平的提高，退休后单纯依靠养老保险金生活、领取养老保险金就不能像正常劳动者一样领取劳动报酬，这些传统思想已经与当前的社会现实脱节，无法适应当前的情况。我国目前现行的退休制度是一种硬性退休制度，即达到法定退休年龄之后就必须退休，但劳动者在达到法定退休年龄时仍然享有劳动权，不少劳动者会选择继续工作。且养老保险并不能够真正保障劳动者的生存权，我国养老保险制度在设立之初，采取了双轨制的方式，对城镇企业职工与机关事业单位工作人员进行了区分，并分别适用了两套不同的标准。同时，农村居民与城镇居民在享受养老保险待遇方面也存在明显差异。这种制度设计导致我国养老保险的标准缺乏统一性，部分主体可能依赖养老保险待遇生活无忧，而部分主体所享受的待遇却不足以维持其日常生活所需，从而不得不通过劳动获取报酬以维持生计。劳动者养老保险待遇水平越低，其再就业的动力和意愿往往更为强烈，但其参与劳动市场后又不能签订劳动合同获得劳动法的倾斜保护。
我国的法治框架下，领取养老保险与建立劳动关系是相互排斥的。老年人退休后进入养老保险体系，再就业时不能与用人单位建立劳动关系，更无法获得劳动法的倾斜保护，意味着用人单位无故辞退不需要支付经济补偿，遭受不公正待遇无法获得更有力的保护。2010年发布的《解释(三)》中规定：“若劳动者属于已经享受养老保险待遇的退休再就业人员，法院应当以劳务关系处理案件”。2015年，最高人民法院民一庭答复中原则性同意“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。
4. 国外退休再就业劳动者权益保护的现状
4.1. 美国
美国《社会保障法》明确规定了65周岁为退休年龄，并设定了为期22年的逐步调整计划，旨在将退休年龄从65岁提升至67岁，该计划自2003年起开始执行。目前美国已经取消了强制退休，没有规定退休年龄的上限，民众拥有充分的自主选择权。80%以上的美国人希望延迟退休，多数专家普遍认为，美国人倾向于延迟退休的主要动力来源自于其相对完善的养老金制度。美国实行国家、雇主和个人为“三大支柱”的多层次养老体系，不仅能够保障民众退休后的生活，还能鼓励民众延迟退休。年满18周岁的劳动者都可以登录官方网站进行评估，根据个人提供的数据预估不同阶段退休获得的养老金。美国62~70周岁属于合法退休年龄区间，在此区间内的劳动者可以选择提前退休，同时引入养老金数额计算机制，即在全额养老金基础上乘以一个系数，不同退休年龄对应不同的系数。美国的系数区间为0.7~1.3，在最早退休年龄62岁选择退休的劳动者只能获得养老金基础的70%，在法定退休年龄65周岁退休的劳动者可以获得全额养老金，而70岁退休的劳动者可以获得1.3倍的养老金数额。
在禁止年龄歧视方面，诞生于1967年的《就业年龄歧视法》(ADEA)是世界上第一部反年龄歧视的法律，旨在保护40岁以上雇员在就业条款、条件或权利等方面免受任何歧视，其中包括了受雇、解雇、晋升与调动、裁员、补偿、福利、任务分配和培训等各个方面[7]。《就业年龄歧视法》明确规定禁止针对40岁至65岁的劳动者实行的以年龄为理由的差别待遇，除非存在正当理由。同时，该法案对特定职业的招录做出了豁免，在特定职业上可以设定年龄要求。美国在年龄歧视上采取的是宽严相济，在法律规定层面，《就业年龄歧视法》规定只要雇主能够证明相关差别与年龄无关就能够免除年龄歧视的责任，但在司法实践中法官会严格按照法律认定此项标准，立场相对保守。
4.2. 日本
1947年至1949年，日本第一次生育高峰出现，这些人群被称为“团块世代”4，在这一代人陆续退休后，日本劳动力数量在不断下降，到2025年，所有“团块世代”都将超过75岁。日本1971年出台《中老龄雇佣促进特别法》激励55~60继续工作的劳动者，后1986年出台《中老龄雇佣促进特别措施法》统一了男女性的退休年龄为60岁，完成了无性别差异的退休年龄。1998年鼓励企业设65岁为最高退休年龄。2004年至今，延迟退休年龄至65岁，退休制度多样。同时，创立银色人力资源中心(SHRC)等机构，以促进老年群体劳动参与率的提升。
日本在养老金发放方面所采取的调整策略与美国存在相似之处。该国以65岁为分界点，根据劳动者提前或延后退休的月数，按比例相应地减少或增加养老金的发放额度。若劳动者在65岁之前，即60至64岁之间选择退休，每提前一年退休，其养老金替代率将相应减少6%。反之，若劳动者选择在65岁之后退休，每延迟一年退休，其养老金替代率则将增加8.4%。在此基础上，基本养老金的领取比例最高可提升至184%。除了对退休金的支付时间以及提前或延迟退休的年金支付结构进行适应性调整外。
日本还明确规定了65岁以上劳动者在领取工资的同时，亦享有领取保险金的权利。日本的公共养老金制度包括两个方面，其一是对达到一定年龄的所有社会主体发放国民养老金，此种也叫基本养老金；其二是雇员养老金部分，此部分针对不同的主体又可以分成两类，分别是对于企业职工设置的厚生养老金以及对于公职人员设置的共济养老金。基于此，当国民达到一定年龄后，即可享受国民养老金(即基本养老金)，但对于雇员养老金，需要在未来结束劳动关系后才可享受。
同美国一样，日本《有关高龄者的雇佣安定法》规定，原则上禁止企业招聘设年龄限制，必要时设定65岁以下条件须提前向求职者说明理由。日本同样设置了年龄歧视的豁免条款，企业可以提交书面说明。日本采用政府、企业合作的方式促进老年人就业，规定企业有义务雇佣一定比例的高龄者5，并逐渐将这种义务由“努力义务”转变为“法定义务”。企业需在继续雇佣、延迟退休、取消退休三种保障措施中择一推行以维系中高龄员工就业直至65岁的法定退休年龄，并尽可能维系至70岁的“未来”的退休年龄。同样，如果企业维持必要的中高龄劳动者就业率，则可以获得金钱和名誉方面的利益，以此激励企业在雇佣中高龄劳动者方面的努力。
4.3. 国外借鉴的可行性分析
美国的退休政策宽严相济，在退休再就业领域的政策呈现出完备性高和操作性强的特点，其弹性退休制度与禁止就业年龄歧视方面的制度设计对我国制定相关制度具有借鉴意义。与日本相比，中国人口基数大，老龄人口数量远超日本，且当前中国的老龄化呈现“未富先老”的特点，同样的人口结构下，中国的人均GDP远低于发达国家，对全社会形成了巨大的压力。在未富先老的背景下，老年人需要继续参与社会工作，获得报酬，实现“生存”，因此老年人再就业成为积极应对老龄化的重要手段。虽然日本与中国制度方面存在不同，但日本在人口老龄化特征、结构变化等方面具有很多相似之处，其应对人口老龄化的经验值得我国借鉴和思考。经过长时间的政策调整，日本在延迟退休方面形成了较为完善的法律体系，且其延长退休年龄没有采取一刀切的做法，通过养老金制度的改革，调整退休年龄与退休金支付的关系，逐步实现了延迟退休年龄。日本在老年人的相关制度与法律设计上十分精细，十分有借鉴意义。
5. 退休再就业劳动者权益保护相关法律制度的完善路径
5.1. 实行弹性退休制度
我国应以现行退休年龄为基础，延长五年的弹性退休期间，使劳动者根据自身健康状况选择是否继续工作。我国处于退休制度改革的起步阶段，可以对选择延迟退休的劳动者给予正向的激励，不对提前退休劳动者的养老金予以扣减，这样也不会损害想要正常退休的劳动者的权益。在弹性退休试行之后再考虑延迟退休年龄的界限，统计公民选择退休的时间，以大多数公民选择退休的时间为节点，确定后续退休年龄改革的大方向。
针对目前未退休的劳动者，适用弹性退休制度，弹性退休制度是目前解决法律适用冲突的最有效的措施。首先延长退休年龄是现阶段的必然趋势，相较于硬性规定延长退休年龄，弹性退休制度更符合我国状况；其次我国已有弹性退休制度的雏形。我国1978年颁布的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》中规定：党群、机关、企事业单位职工，男年满60周岁，女年满55周岁，工作年限满10年就可以退休，如果劳动者完全丧失工作能力，可以早于正常退休年龄10年而提前退休。后有规定特殊行业可以适当提前退休，专家教授可以延迟退休。弹性退休在部分行业已经存在，目前需要将其应用到更多的行业。
出台退休年龄改革方案应当采取审慎稳妥的方式。十八届五中全会决议提出要“出台渐进式延迟退休年龄政策”，明确了“渐进式”是我国退休年龄立法的基本方向。“渐进式”意味延迟退休方案要逐渐地推进而不是一蹴而就。中国目前处于退休制度改革初期，硬性退休不利于维护社会的稳定，易引发群众不满，出于此考虑，要进行充分的讨论和论证，给民众充分表达的自由，广泛征询各方意见，获得民众最大的共识，也为下一步落实延迟退休提供必要的思想和舆论准备。
5.2. 劳动关系与养老保险制度相兼容
我国需要改变现行的立法规定和司法实践，将已达退休年龄继续就业者纳入劳动法的保护范畴，这不仅符合法理，也可以为已达退休年龄就业者提供应有的法律保护，并改变当前全国性立法之间、地方性立法和实践之间的差异和冲突，维护法治的统一[8]。在处理退休再就业问题时，应当采用“法律关系特征说”，明确双方是否具有从属性，这是劳动关系与劳务关系最本质的区别，依照养老保险为标准则忽视了劳动关系最本质的特征。
同时，这也意味着劳动者可以在获取养老金的同时，与用人单位建立劳动关系。养老保险金存在的目的就是替代劳动报酬来维持劳动者生活的思路已经不能适应现代社会的要求，在世界范围内，就劳动关系与社保关系的协调问题而言，部分国家允许劳动者在享受养老保险待遇的同时，也能够建立劳动关系。但对于劳动者所享受的养老保险待遇可能会实施一定程度的限制措施。若劳动者已享受养老保险待遇，用人单位便不用为其继续缴纳养老保险，但应当继续缴纳企业年金，结束劳动关系后发放企业年金。
上述措施使得退休在社会保险体系和劳动法体系中发挥不同的作用。在劳动法律体系中，退休意味着劳动者有权选择退出劳动市场或者选择与用人单位协商继续签订有固定期限的劳动合同，双方可以协商期限，但不应超过国家规定的最迟退休年限；在养老保险体系中，将养老保险视为劳动者在国家的存款，国家支付此部分的利息，劳动者符合条件后便可以领取。退休意味着劳动者可以获得养老金申请的资格，从而享受养老保险待遇。
5.3. 反就业年龄歧视
首先在立法层面，随着老龄化的发展，我国的劳动关注重点应当向老年人靠拢，更加符合老龄化的趋势。根据《中华人民共和国劳动法》第十二条规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。对于“就业歧视”法律有明确的规定，但是“年龄歧视”问题，目前在法律规范和司法裁判的实践中还存在一定的模糊地带，未来需要进一步完善就业“年龄歧视”的相关立法，设定相关规则。无法律规范则会使劳动力市场处于混乱的状态，形式上禁止只会产生消极影响。因此，有必要在劳动法或老年人保护法中对此进行规定，甚至是专门出台反就业歧视法。应当明确年龄歧视的含义以及救济方法，更好地保护劳动者的合法权益。正如美国经验所揭示，如果未能构建公平的老年人力资源开发体系，形式上禁止年龄歧视最终只会产生相反的效果：企业宁愿花费金钱与资源绕开年龄歧视禁令，也不愿意投资建立有利于老年人社会参与的职场环境[9]。
其次在社会层面，应当协调用人单位与劳动者之间的关系。随着老龄化的发展，有前瞻性的企业已经将高龄就业者视为一种资产，老龄化浪潮下的企业应当接受现实，以积极老龄化视角应对。应当鼓励企业雇佣高龄劳动者，并设置相应的奖励措施，例如税收优惠等，尽可能实现平衡。
尽管有反年龄歧视的法律存在，美国退休人员协会2018年的一项调查发现：在45岁至74岁的员工群体中，仍有高达三分之二的个体明确表示，他们在职场环境中曾亲眼见证或自身直接遭受到年龄歧视的现象[10]。无救济则无权利，在制定相关法律的同时，应当设立专门的救济部门或将其纳入劳动仲裁管辖范围，使劳动者受到歧视后能获得有效途径解决。还要在此基础上推动与社会各界的合作，发放雇佣补贴以及完善培训体系，切实增强老年人的竞争力。
6. 结论
我国提出积极老龄化战略，逐步推行法定退休年龄的延迟政策。基于这一战略背景，结合我国实际情况，我们深入探索了对退休再就业人员权益的保护机制，致力于完善劳动和社会保障法律制度，以积极响应并积极落实积极老龄化战略。深入分析退休后再就业人员的权利问题，借鉴国外有益的立法经验，并紧密结合我国国情，探究如何有效保护退休后再就业人员的劳动权益。我国目前存在法定退休年龄与社会现状脱钩、养老保险与劳动关系的二元分割的问题。通过借鉴美国、日本经验，我国可以施行弹性退休制度，同时协调劳动关系与养老保险制度间的关系，并在全过程保障平等就业，禁止年龄歧视。对于完善和发展我国的劳动与社会保障法律制度具有重大意义。
NOTES
1第七次全国人口普查主要数据情况:全国人口中，60岁及以上人口为264,018,766人，占18.70%，其中65岁及以上人口为190,635,280 人，占13.50%。与2010年第六次全国人口普查相比，60岁及以上人口的比重上升5.44个百分点，65岁及以上人口的比重上升4.63 个百分点。
2《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》，载《人民日报》，2021年3月13日。
3http://humancapital.cufe.edu.cn/info/1020/3914.htm。
4专指日本在1947年到1949年之间出生的一代人，是日本二战后出现的第一次婴儿潮人口。在日本，“团块世代”被看作是上世纪60年代中期推动经济腾飞的主力，是日本经济的脊梁。这一代约700万人将于2007年开始陆续退休。
5根据日本《改正职业安定法》和《雇佣对策法》的相关规定，企业在招聘员工时，需承担至少6%的聘用老年人的义务，以确保老年人的就业机会。