1. 引言
让与担保制度起源于罗马信托制度，其在各国都有着发展。随着我国经济水平发展与提高，我国各个领域中让与担保制度也逐渐活跃起来。我国对于让与担保制度研究也较为久远，但随着市场环境不断变化，让与担保形式也不再局限于动产、不动产，更多新型权利已经慢慢出现。服务于融资实践的担保制度迎来新发展，学者将其统称为“非典型担保物权”，并类型化提炼出让与担保、后让与担保等物权形态[1]。其中，债务人以股权进行让与担保，运用股权转让的方式来担保债务的实现，在商事领域中已经成为了企业的常用手段。自2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“九民纪要”)第71条首次承认了让与担保这一非典型担保的可适用性与有效性，提供了“名为股权让与，实为债权担保”的判决思路，尝试将股权让与担保功能化为一项典型担保物权形态以来，《九民纪要》中第71条第一款也通过采用的“部分无效”说来承认了股权让与担保协议的效力，至此对股权让与担保的研究也越来越多。
股权让与担保作为我国商事交易中的一种重要方式，对股权让与担保进行研究在理论与现实中都具有重要意义。在理论中，对股权让与担保制度进行研究，可以更丰富我国股权让与担保体系，推动让与担保体系的建立，为立法提供相关理论基础。在现实中，股权让与担保的相关案件越来越多，但因缺乏实务中的相关规定，导致同案不同判、具体认定中适用法律的混乱等问题层出不穷。所以对现有股权让与担保的研究不仅能够提高效率，还能够促进社会公平，从而达到促进市场经济繁荣。笔者也认为近年来有关股权让与担保的相关规定也有进一步探讨空间，故尝试解决这一制度在我国所面临问题，进一步的研究已势在必行。
2. 股权让与担保协议效力的争论
我国并没有对股权让与担保作出明确的法律规定，有关股权让与担保协议的争论一直存在，笔者认为一个有效的股权让与担保协议和以下问题紧密相连。
2.1. 是否违反物权法定原则
物权法定原则民法中的一项重要原则，该原则要求物权的性质和内容必须由法律明确规定，当事人不能自由创造物权，物权法定原则可以在财产权形式激增和过分僵化之间实现一种平衡[2]。若据此，股权让与担保协议没有法律明文规定，与物权法定原则相冲突。然而，仔细分析这一原则与股权转让担保协议之间的关系，就会发现二者之间并不冲突。
首先，股权让与担保并不是物权法定原则中要求的物权效力，股权让与担保的协议属于合同，其具有合同效力而不是物权效力。股权让与担保协议是当事人各方达成了共识从而签订该合同，这符合判断合同缔约过程中的契约自由原则。对于物权法定原则中的规定则是注重物权的种类是否由法律创设，而表达当事人真实意思的股权让与担保协议的合同效力，不应受到这一物权效力的约束。
其次，股权让与担保与物权法定主义的立法原意并不冲突[3]。物权法定原则的本意是为了避免因市场中的动态交易从而引起的物权变动之间的互相冲突，意在解决影响社会私人财产静态安全的威胁因素，从而达到维护社会财产的目的。而股权让与担保的新型模式是在市场的引导下自发形成的，是中小型企业进行融资的重要手段之一，并且该种模式下债权人的资本总量往往大于债务人，股权让与担保的方式不仅是保障债权人权益的手段，还是债务人能够进行融资的筹码之一，与物权法定原则的立法本意并无冲突，所以股权让与担保协议与物权法定原则也并不产生冲突。
2.2. 是否违反禁止流质条款
禁止流质条款是指在债务人在债权期限届满之日后都无法清偿债务，债权人为了不让自身利益受损不经过清算直接获得质押物的所有权，在此种场景下质押物的价值通常大于借款数额，又或者债权人通过滥用其优势地位趁机压低质押物价值从而牟利。该条款是为了保护债务人在紧急情况下的财产利益，防止债权人通过其优势地位谋取的不当利益，同时该条款也保护了质押物的市场定价权，保障债务人利益不受非法侵害，维护市场自由交易秩序。
清算存在两种类型，分别是归属清算型和处分清算型。归属清算是指担保人对该担保物品进行公平估价，如果其价值超过担保债权的数额，则将剩余部分返还给担保人，并将该担保物品的所有权转让给担保权人；处分清算是指担保人拍卖或出售该担保物品，并用出售所得金额偿还债务，若有任何剩余资金，则返还给债务人[4]。
在股权让与担保的模式中，债权人的债务在得不到清偿时应当就所拥有的股权进行清算，超出债务的部分仍需返还债务人。因此股权让与担保在债务人无法清偿债务时，并没有把担保物的所有权直接一般转让给债权人，可以按照上述两种方式进行清算，所以不会违反禁止流质条款。
2.3. 是否构成虚伪的意思表示
通常构成虚伪的意思表示行为应当具备两个不同层面要件，首先是外部所展示出的行为；其次是被外部行为所包裹的内部行为，该行为通常会被隐藏起来，由外部行为掩盖内部行为。所以两层行为的目的往往是不一致的，并且一旦认定该行为构成虚伪的意思表示就需要将外部行为和内部行为的效力分别认定。通常认为外部的行为无效，因其构成的法律后果不是当事人所期待发生的。
根据《民法典》第146条1规定，如果当事人合谋作出虚假的意思表示，则通过该虚假意意思表示作出的民事行为应是无效的。因此，确定股权让与担保是否构成虚假的意思表示，最重要的是要确定各方是否具有真正打算转让或授予股权的意图。股权让与担保中将担保物所有权转让给债权人的真正目的是为了保证债务的实现，债权人只在不超出这一目的的范围内行使其担保权益；即使在形式上是所有权的转让，但实际上当事人的真实目的还是为了保证债务的完成[5]，故而当事人之间存在股权转让的真实意愿，只不过动机是实现担保债务履行而已[6]。
3. 股权让与担保面临困境
在严守物权法定原则的背景下，通过担保标的物法律上的所有权让渡和债权人与债务人/担保人间信托性合同的约束，解决让与担保中形式与实质、手段与目的、法律意义上与经济意义上权属分离的冲突，处理债权人与债务人/担保人、第三人之间的法律关系，克服“担保手段超越经济目的”的缺陷。然而，与物权法意义上的让与担保不同的是，股权让与担保的担保标的物是股权，其本身既指称物的意义上的出资额，又意味着股东资格和股东权利。所以，股权让与担保不仅涉及债权人是否取得财产意义上的股权，即出资额的所有权问题，还涉及是否同时发生股东资格变动以及由此产生的公司内外法律关系及行为效力问题，颇为复杂[7]。
3.1. 股权让与担保内部关系的争论
3.1.1. 债权人是否具备股东资格
在让与担保中我们可以清晰的定位让与担保人与债权人的各自地位，可以通过让与担保协议来确定各自的资格，但债权人在签署股权转让协议并办理完成股权转让登记后就能够取得股东资格或身份吗？这里首先要明晰股东资格的认定标准。
首先，在有限责任公司中，《公司法》第32条规定有限责任公司应当置备股东名册，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利2。由此可知在有限责任公司中，除了需要进行工商登记这一环节外，还需要在股东名册中进行登记。在股权让与担保中，让与担保人和债权人往往会进行工商登记，但在股东名册中是否会进行登记是不确定的，那么对于债权人在有限责任公司中的股权让与担保若只进行了工商登记而未并未在股东名册中进行登记是否会影响其股东资格的认定。
其次，按照股权让与担保债权人持有股权的目的，就是担保债务得以实现，那么债权人是否应当受到担保目的的限制，仅仅使该股权的作用限定至实现担保债务的范围内，从而排除担保权人的股东资格。并且在让与担保协议订立时，有限责任公司人合性的特点意味着股权转让要受到某些限制。也就是说，股权转让需要得到其他股东的过半数同意，并且也要遵守其他股东的优先购买制度[8]。那么此时若担保权人未向其他股东披露名为股权转让实为担保的事实时，其他股东能否行使其优先购买权来阻却债权人，从而使债权人无法获得股东资格。
3.1.2. 债权人是否具有股东权利与义务
让与担保人和债权人签订股权让与协议，并办理了股权让与登记后，在外观上债权人已经拥有了该标的担保物的所有权，通常会将债权人认定为名义股东。在上文中提到让与担保人与担保权人可以就股权行使的方式及范围自行约定，这就明确了双方各自的权利和义务。除非双方没有约定或者双方的协议不明确。
首先是债权人能否参与股东会议，并参与会议中的表决。股东参与股东会议并进行表决是股东对公司的经营活动进行管理的重要通道，若债权人可以参与股东大会并进行表决，也就意味着债权人可以参与到公司的经营活动中，那么这与股权让与担保中的担保目的是否相违背。并且对于股东会议的通知应当是通知让与担保人还是债权人、若公司通知了让与担保人，其是否还能参与或是否有义务转告债权人等问题仍需确定。
其次是债权人是否有权进行股权的分红，收取股权的分红也是作为股东的一项重要权利，让与担保人与债权人在约定不明的情况下，担保权人拥有收取分红的权利外观并以此收取分红应当如何定性？若从保障让与担保人的角度出发，将债权人认定为名义上的股东，不享有全部股东权利，进而也就不能完全行使股东权利进行分红[9]，若从外观主义的角度出发，债权人已经拥有了令人信服的所有权的权利外观，公司向其发放股权分红是合情合理的，与此同时若让与担保人并未向公司披露有关股权让与的事实，那么公司与其他股东就更无法知晓让与担保人与债权人之间的权利义务安排，公司据此向债权人进行分红是否可以认定为有效？
最后，对于让与担保人在股权转让前可以提起的股东代表诉讼，在股权让与担保后丧失了股东身份，债权人能否拥有提起股东代表诉讼的原告资格？若债权人无法获得该诉讼的原告资格，则会造成该股东代表诉讼权无人行使的空白，变相的损害了让与担保人的权益。
通过对上述问题的描述我们可以推导出，担保权人的股东资格的争议与股东权利的争议可以归结于两个问题，具体为：一是股东资格的取得，依据的到底是当事人之间真实意图(如通过协议)，还是股东资格的登记记载；二是股东权利的行使能否与股东资格相分离。笔者认为，对于以上两个问题，我们也应当对该问题进行明确：债权人在已经获得股权登记的情况下，是否还应受到公司的承认？让与担保人与债权人完成股权让与后其内部的权利与义务关系各自都能够明晰，但股东名册的登记是需要公司办理完成，并且债权人股东权力的行使对象也主要针对公司，那么在股权让与担保协议签订之初就经过公司的承认对于上述问题就可以在一定程度上得到解决。
3.2. 股权让与担保外部关系的争论
3.2.1. 与第三人的关系
在股权让与担保中，股权让与担保的外部要件通常是齐备的，在此种情况下若涉及第三人，那么第三人往往难以通过外部要件获知股权让与担保的存在，并且债权人的工商登记的外部要件也会让第三人对公示内容产生信赖。当债权人在获得标的物所有权后，违反让与担保协议擅自将股权转让给第三人，此时第三人在外观上完全可以信赖债权人，根据公示公信原则，第三人能否就债权人受让的股权拥有所有权？第三人能否在此基础上构成善意取得？并且善意取得往往是三方关系，不仅仅只关系到债权人与第三人，还涉及到让与担保人的利益，对于让与担保人与第三人之间的利益应当如何协调，又如何保护让与担保人的利益？在第三人取得股权后能否强制执行该股权？对于以上争议有观点认为应当遵循外观主义，维护商事交易的可预期性和稳定性[10]，债务人是无权对抗第三人的强制执行的；也有观点认为债务人或让与担保人可以以实际投资人的身份阻却第三人的强制执行，从而保护债务人和让与担保人在股权让与担保中天然的不利地位。
3.2.2. 股权让与担保权人所持股份的目标公司的关系
股权让与担保权人持股的目标公司若进入破产清算阶段，担保权人此时享有何种权利？一种观点认为，在目标公司破产时，担保权人可以行使取回权。支持这一观点的学者主要是在所有权构成说的框架下进行论证的，无论是绝对所有权构成说还是相对所有权构成说，都认可了担保权人享有担保物的所有权，所以在担保权人的目标公司破产后，担保权人是可以行使取回权的。这种观点目前并不是主流观点，没有得到大多数人的认可并且在实践中也没有被采用。
另一种观点是，担保权人在目标公司破产后对担保物享有的是别除权，而不是取回权。这种观点实在担保权构成说的基础上产生的，该观点认为担保权人只拥有对担保物的优先受偿权。但该优先受偿权的实现是建立在不会对第三人的信赖利益造成伤害的基础上，而股权让与担保具有一定的隐蔽性，此时第三人很难知悉股权让与担保的存在，所以此时担保权人在目标公司破产时又能否主张对担保物享有优先受偿的权利？
3.2.3. 股权让与担保权人是否需要负担瑕疵出资的责任
在股权让与担保人未完全出资的状况下，仍将该股份向担保权人提供作为股权让与担保的标的物，目标公司的其他股东或债权人能否要求具有权利外观的担保权人履行出资义务？那么能否相同看待股权让与担保中的该项问题与隐名出资中的该项问题？在隐名出资中，名义股东与实际股东并不存在让与担保协议，二者只是通过协议由名义股东以自己的名义参与公司的经营管理活动，该股权的实际出资人是实际股东，所以对该股权实际股东才享有效益。因此隐名出资通常是由于有限责任公司的人合性，由名义股东出面对股权进行控制，可实际的出资人与收益人都为实际股东。所以基于隐名出资的相关特性，在解决这一问题时，《公司法》司法解释三第26条规定，名义股东不得以其实际出资人抗辩而拒绝承担出资义务3。但股权让与担保与隐名出资差距甚远，在股权让与担保中担保权人并不是股权的享有者[11]，所以相较于隐名出资中名义股东可以行使股东权利，处于平衡权利义务的考量由名义股东履行出资义务这一模式，直接照搬适用于股权让与担保中是不适当的。
4. 对完善股权让与担保制度的建议
4.1. 对股权让与担保内部问题的建议
在上文中已经提出，股权让与内部的问题主要集中于两点：一是债权人股东资格的认定，二是债权人股东权利与义务的行使及负担。股东资格的认定也关系着债权人股东的权利与义务，所以这两个问题的解决思路是相通的，笔者观点如下。
4.1.1. 强化股权让与担保中股东名册对股东资格认定的效力
当股东想要行使权利时，首先需要的是获得股东资格，虽然《公司法》第32条规定了有限责任公司的股东名册，但在股权让与担保中当事人都会进行外部的工商登记，很少进行公司股东名册记载，此时的股东权利与义务又该如何行使与承担？在股权让与担保中，若当事人对公司或者其他股东告知了转让股权是为了担保这一真实意图，并且没有进行股东名册的登记的情况下，在公司的内部分析中，仍然需要对债权人的股东资格进行判断。所以股东名册的记载本质并不是为了告知公司与其他股东，而是得到公司的认可。所以进行股东名册的记载有助于股权让与担保的当事人及第三人认定股东资格，从而更好地明确各自的权利与义务。
4.1.2. 厘清股权让与担保权人的权利与义务
关于担保权人是否为公司股东的问题，法院的核心逻辑在于，担保权人受让股权成为公司登记股东的目的在于保障债权的实现，因此对内应当遵循当事人的真实意思表示，确认公司股东仍为设立人，担保权人仅针对股权的财产权享有支配权，原则上无权行使公司经营管理权[12]。所以，笔者认为可以在当事人之间有明确约定的情况下，应充分尊重当事人的自主权，担保权人的股东权利和义务应按照约定来行使和承担。但在当事人约定不明或者没有约定时，如果公司和其他股东对该组股份提供担保的真实意图并不知情，当事人只是说他们正在进行该组股份的普通转让，并在股东登记册上登记。这时担保权人就具有股东地位，可以相应行使股东的权利。由于股权让与担保协议此时并未得到公司的认可，所以在公司不知情的情况下，若其他股东或债权人要求公司承担责任时，担保权人应当负有连带责任。对此，通过告知公司与其他股东真实的情况，进行反证推翻，便免于承担连带责任。
若当事人已经披露了股权让与担保的真实目的，那么此时担保权人应当在股权让与担保的范围内行使股东权利，担保权人享有的便是担保权，故此，只要担保的目的被知晓，担保权人就可以行使不超过担保目的对股权的管理权利[13]。此时公司与其它股东已经知道了股权让与担保协议的存在，所以担保权人并不需要向公司承担连带责任。
4.2. 对股权让与担保外部问题的建议
4.2.1. 保护善意第三人
商事外观主义作为商法中的一项基本原则，主要被运用于当事人的意思或者权利表里不一时，其目的是为了维护交易安全并且降低交易成本。在股权让与担保中，由于债权人所行使的股权并不完全属于自身，然而债权人又拥有着可以创造合法预期的权利外观，当债权人转让其权益时，必须保护善意第三方的利益。然而，也会存在债权人与第三方恶意串通损害让与担保人的利益的情形，所以以下条件是适用外观主义原则的必要条件：第一，股权必须明显地登记在债权人的名下；第二，第三方必须对该权利登记知情；第三，第三方必须信赖债权人作为股东身份的事实；第四，在第三方与债权人交易之前，股权就已经转移到了债权人名下。为了实质的公平与正义，在判断第三人是否为善意取得时，也可以适当地提高标准，如第三人是否对股东名册进行了查询等。此外，在将担保权人记载于股东名册和变更工商登记时，可以通过对于担保事项的公示阻却第三人合理信赖的形成，如明确名义股东的担保权人地位[14]。综上，在保护善意第三人的基础上应当平衡第三人与真正权利人之间的利益，合理使用商事外观主义。
4.2.2. 股权让与担保权人享有优先受偿权
担保权人可以享有优先受偿权的理由有二：其一，进行变更登记并办理相应的手续是股权让与担保的必经环节。股权转让的变更登记是公开的，因此应假定其他债权人知道变更的登记，此时其他债权人可通过公示内容得知该股权进行了变更，这并未影响其他债权人的信赖利益，所以担保权人可以享有优先受偿的权利，其二，若担保权人没有优先受偿权，在目标公司的破产清算的申报阶段，担保权人就与目标公司的一般债权人地位相同，股权让与担保的功能不能实现，此时股权让与担保协议也变得毫无意义[15]。但优先受偿权不应当是无止境的，为了平衡各方当事人的利益，在承认担保权人享有优先受偿权的同时，也要对此项权利作出一定的限制。
4.2.3. 股权让与担保权人应承担瑕疵出资的责任
担保权人在知情者中会被人为是名义股东。但在不知情者中，担保权人拥有着足以让人相信的股东权利外观。当在股权让与担保的实际目的向公司或其他股东告知的情况下，目标公司的债权人通常还是会在登记簿中寻找相关的股东信息。而登记簿很少详细到足以确定股权的实际持有人，这时目标公司的债权人在通常情况下都选择相信登记簿上记载的信息，也即相信担保权人是该股权的所有者。所以目标公司的债权人或者目标公司的其他股东要求担保权人承担瑕疵出资的责任是合情合理的。当然，在担保权人承担了瑕疵出资的责任后，可以向让与担保人进行追偿。并且由担保权人承担瑕疵出资的责任也没有违反公平原则，因为对于大多数股权担保来说，无论是出于担保目的还是其他目的，担保权人也有一定的股东权利，因此，如果担保人享有一定股东权利，那么也应当承担一些责任。
5. 结语
股权让与担保制度在融资市场中的地位与日俱增，在实践中也被广泛应用。本文对股权让与担保的内涵与学说进行分析后，找出现在股权让与担保中普遍存在的争议。在内部结构中，对于债权人的股东权利与义务应当具体问题具体分析，分情况讨论从而寻求最优的解决路径。在外部结构中，股权让与担保制度中由于其特殊性，所以应当在债权人、债务人、让与担保人、公司、其他股东包括第三人之间的复杂关系中尽力做好平衡，所以股权让与担保中应当首先解决多方主体利益平衡的问题。应当尽快完善股权让与担保的相关规定，建构一个符合当前需要的公平合理的制度体系。也应当充分发挥股权让与担保制度的优势，同时建立让与担保制度，引领股权让与担保未来的发展。
NOTES
1《民法典》第一百四十六条：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。
2《公司法》第三十二条：有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一) 股东的姓名或者名称及住所；(二) 股东的出资额；(三) 出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
3《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十六条：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。